Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-3-109 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 05-74/1000-280
Karar Tarihi : 27.10.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Bedia Sanem ŞİMŞEK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. Seçil ABALI ve Av. Sezin TURAN 20
Cerrahoğlu Avukatlık Bürosu Barbaros Bulvarı
Morbasan Sok. Cerrahoğlu Binası Balmumcu,
Beşiktaş-İstanbul
D. TARAFLAR : - Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.
Merkez Mahallesi Yalçın Koreş Caddesi Arif Ağa Sok.
No:25 Yenibosna, Bahçelievler-İstanbul
- New Look Retailers Limited
New Look House, Mercery Road, Weymouth, Dorset 30
DT3 5HJ İNGİLTERE
- NLT Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.
Merkez Mahallesi Yalçın Koreş Caddesi Arif Ağa Sok.
No:25 Yenibosna, Bahçelievler-İstanbul
E. DOSYA KONUSU: New Look Retailers Limited şirketinin Global
Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden NLT Tekstil San. ve Tic.
Ltd. Şti.’nin %50 hissesini devralarak ortak girişim kurması işlemine izin
verilmesi veya muafiyet tanınması talebi. 40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.9.2005 tarih, 6562 sayı ile giren
ve en son 10.10.2005 tarih, 7088 sayı ile eksiklikleri tamamlanan başvuru
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8.
maddeleri ile 1997/2 sayılı Anlaşmaların, Uyumlu Eylemler ve Teşebbüs Birliği
Kararlarının Kanun’un 10. Maddesine Göre Bildiriminin Usul ve Esasları
Hakkında Rekabet Kurulu Tebiği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucu düzenlenen 14.10.2005 tarih, 2005-3-109/MM-05-PE sayılı Muafiyet
Ön İnceleme Raporu, 21.10.2005 tarih ve REK.0.07.00.00-130/252 sayılı
05-74/1000-280
2
Başkanlık Önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 50
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; New Look Retailers Limited
şirketinin Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden NLT Tekstil
San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50 hissesini devralarak ortak girişim kurması
işleminin,
- Bağımsız iktisadi varlık niteliği taşımaması nedeniyle 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi uyarınca yoğunlaşma
doğurucu bir ortak girişim olmadığı, dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ 60
kapsamında birleşme veya devralma sayılan haller dışında kaldığı,
- Ortak Girişim Anlaşması’nın 6 ve 9. maddelerinde NLT Tekstil San. ve
Tic. Ltd. Şti. ve Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne
getirilen rekabet yasağı ve münhasırlık hükümlerinin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil
ettiği, dolayısıyla bildirim konusu anlaşmaya menfi tespit
verilemeyeceği,
- Taraflar arasında kurulan fason üretim ilişkisi kapsamında fikri hakların
kullanılmasına ilişkin Ortak Girişim Anlaşması ve ekinde yer alan
Tedarik Sözleşmesi’nde öngörülen fikri hakların tedarikçiye devri 70
hükümlerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “fikri hakların alıcıya
devri veya alıcı tarafından kullanımı” durumunda Tebliğ’den
yararlanılabileceği koşuluna uygunluk göstermemesi nedeniyle anılan
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,
- Ortak Girişim Anlaşması’nın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
bireysel muafiyet için aranan koşulları taşıdığı, dolayısıyla Anlaşma’ya
bireysel muafiyet verilebileceği
ifade edilmektedir. 80
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. New Look Retailers Limited (NLR)
Merkezi İngiltere’de bulunan NLR’nin tamamı New Look Limited şirketine
aittir. New Look Limited ise, New Look Group Limited ve dolayısıyla
Trinitybrook plc grup şirketleri çatısı altındadır. 90
İngiltere’deki önde gelen ilk üç hazır giyim ve aksesuar mağazalar zincirinden
biri olan New Look, 2000 yılında Fransız Mim hazır giyim mağazasının
%51’ini alarak Fransa’da faaliyet göstermeye başlamıştır. Ayrıca İrlanda’da da
mağazaları bulunmaktadır. 2004 Nisan ayında İngiliz şirketi olan New Look
Trinitybrook plc tarafından devralınmıştır.
Hazır giyim sektörünün perakende aşamasında faaliyet gösteren New Look
Grubu’nun üretimi bulunmamaktadır. Türkiye’de herhangi bir şirketi ya da
05-74/1000-280
3
distribütörü, yahut Türkiye’ye satışı olmayan New Look Grubu’nun dolayısıyla 100
Türkiye’de cirosu bulunmamaktadır.
Diğer yandan NLR’nin, işlem öncesi Türkiye’de ürünlerini Duru Ailesi’ne ait
olan Saide Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden tedarik ettiği anlaşılmıştır.
H.1.2. Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. (Global Tekstil)
NLT Tekstil’in %99’una sahip olan Global Tekstil’in herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır. 2004 yılı cirosu bulunmayan şirket, Duru Ailesi’ne aittir:
110
Tablo 1: Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Mehmet Duru 35
Ayla Duru 25
Aşkın Duru 20
Hatem Tayyar Duru 20
TOPLAM 100
Global Tekstil’in müdürü Mehmet Duru’dur.
Duru Ailesi’nin tekstil ve hazır giyim üretimi sektöründe faaliyet gösteren diğer
şirketleri; ortak girişim işlemine konu NLT Tekstil, Saide Tekstil, Makro Tekstil
ve Duru Tekstil’dir. Şirketlerin ortaklık yapıları ve yönetimine aşağıdaki Tablo
2, 3 ve 4’te yer verilmiştir:
Tablo 2: Saide Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortaklık Yapısı 120
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Mehmet Duru 24
Ayla Duru 19
Alev Duru 19
Hatem Tayyar Duru 19
Aşkın Duru 19
TOPLAM 100
Saide Tekstil’de Mehmet Duru, Hatem Tayyar Duru ve Aşkın Duru şirket
müdürlüğü görevini yerine getirmektedir.
Tablo 3: Makro Tekstil Dış Ticaret A.Ş. Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Mehmet Duru 19
Ayla Duru 5
Alev Duru 14
Hatem Tayyar Duru 5
Aşkın Duru 5
Atilla Ekser 46
Gökhan Kılıç 2
Hakan Gökhan Ceylan 2
Uğur Ekser 1
Fahriye Karadeniz 1
TOPLAM 100
Makro Tekstil’in yönetim kurulu; Atilla Ekser, Mehmet Duru, Hatem Tayyar
Duru ve Uğur Ekser’den oluşmaktadır.
05-74/1000-280
4
Tablo 4: Duru Tekstil Dış Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortaklık Yapısı 130
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Mehmet Duru 35
Ayla Duru 25
Aşkın Duru 20
Hatem Tayyar Duru 20
TOPLAM 100
Duru Tekstil’in müdürleri, Mehmet Duru ve Hatem Tayyar Duru’dur.
H.1.3. NLT Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. (NLT Tekstil)
17.3.2005 tarihinde kurulan NLT Tekstil’in sermayesinin %99’u Global
Tekstil’e, %1’i ise Duru Ailesi’nden Mehmet Duru’ya aittir. İleride incelenecek
olan 6.9.2005 tarihli Ortak Girişim Anlaşması uyarınca NLR, NLT Tekstil’in
%50’sini iktisap edecektir. Mehmet Duru’nun %1 hissesini Global Tekstil’e
devretmesi öngörülmüştür. 140
NLT Tekstil, NLR’nin Türkiye’deki bölgesel üssü olarak1 Global Tekstil’in
üretim becerisi ve pazarlama tecrübesinden faydalanarak daha iyi bir
fiyatlandırma ve teslimat seviyesine ulaşmak amacı ile kurulmuştur. Henüz
faaliyeti olmadığından NLT Tekstil’in cirosu bulunmamaktadır. Şirketin müdürü
Mehmet Duru’dur.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 150
Tarafların faaliyet gösterdiği alanlar ve anlaşmaya konu olan ürünler göz
önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarı “hazır giyim ürünleri pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hazır giyim pazarında yer alan ürünlerin nitelikleri göz önünde
bulundurulduğunda, ilgili ürünler açısından rekabet koşullarının bölgeler
arasında hissedilir ölçüde farklılık arz etmediği görülmektedir. Öte yandan 160
dosya konusu işlem ve bu işlem sonucunda taraflar arasında kurulan üretim
ilişkisi açısından önemli bir nokta, taraflardan NLR’nin İngiltere ve Fransa’daki
perakende noktaları vasıtasıyla faaliyet göstermekte olmasıdır.
Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, rekabeti kısıtlayıcı
etki doğuran işlemleri gerçekleştirecek teşebbüslerin Türkiye Cumhuriyeti
sınırları içinde bulunan mal ve hizmet piyasalarında faaliyet göstermesi veya
bu sınırlar içinde faaliyet göstermemekle birlikte, iktisadi davranışlarının bu
piyasaları etkilemesi, söz konusu işlem ve davranışların Kanun kapsamında
olması için gereklidir. Bu açıdan bakıldığında, NLR’nin yurt dışında yerleşik 170
1 Bölge, Türkiye, Yunanistan, Bulgaristan, Romanya, Türkmenistan, Özbekistan ve Tarafların
kararlaştıracağı diğer ülkeleri kapsamaktadır.
05-74/1000-280
5
olması, NLT Tekstil tarafından üretilen ürünlerin bu teşebbüsün perakende
noktalarında satışa sunulacak olması ve Ortak Girişim Anlaşması ile NLT
Tekstil’in yalnızca NLR için üretim yapmasının amaçlanmasına karşılık,
Anlaşma’da ürünlerin teşhir ve satış noktalarına ilişkin coğrafi olarak herhangi
bir sınırlama getirilmemiş olması da göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir
deyişle, NLT Tekstil’in sadece ihracat amaçlı olacağı ve Türkiye’de ilgili ürün
pazarında rekabet etmeyeceği belirtilmiş olmasına karşılık, orta ve uzun
vadede NLR’nin Türkiye pazarında da satışlara başlaması önünde bir engel
bulunmamaktadır. Ayrıca, hisse devir işlemi ile NLR’nin NLT Tekstil’deki
kontrolü Global Tekstil ile paylaşması da teşebbüsün Türkiye hazır giyim 180
pazarında bir oyuncu olarak yer alması anlamına gelmektedir. NLT Tekstil’in
Anlaşma ile düzenlenmiş şartlar altında Türkiye’de üçüncü şahıslarla mal
alımına yahut üretime yönelik ilişkiler kurabilecek olması da bu durumu
güçlendirmektedir.
Dolayısıyla, NLT Tekstil’in %50 oranında hissesinin NLR tarafından
devralınması işlemi ve teşebbüsler arasındaki üretim ve tedarik anlaşması
kapsamındaki rekabeti kısıtlayıcı hükümler Türkiye sınırları içindeki hazır
giyim pazarında Kanun’un 2. maddesi anlamında bir etki doğuracaktır.
190
Yukarıda yer verilen nedenler ile hazır giyim açısından pazara giriş, arz
kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel
bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları dahili” olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Bağlamında Ortak Girişim Kurulması İşlemi
NLR, %99’u Global Tekstil’e ait olan NLT Tekstil’in %50’sini devralmak 200
suretiyle ortak girişim kurmak amacıyla anılan şirketlerle 6.9.2005 tarihli Ortak
Girişim Anlaşması’nı imzalamıştır. NLT Tekstil’in %1’ine sahip olan Mehmet
Duru’nun payını Global Tekstil’e devretmesi kararlaştırılmıştır. Devralma
suretiyle ortak girişim kurulması söz konusudur.
Anılan Anlaşma’nın eki olarak düzenlenen Tedarik Sözleşmesi uyarınca, NLT
Tekstil Türkiye’de Malların2 (erkek giyim ürünleri hariç) ana tedarikçisi ve
Bölgede Malların (erkek giyim ürünleri dahil) tedarikçisi olacaktır. Halen NLR,
Global Tekstil ile aynı gruba dahil olan Saide Tekstil’den mal tedarik
etmektedir. Ortak girişimin kurulmasından sonra tedarik NLT Tekstil 210
tarafından gerçekleştirilecektir.
Ortak girişimin rekabet hukuku açısından değerlendirilmesinde ilgili ortak
girişimin yoğunlaşma doğurucu mu, yoksa işbirliği doğurucu mu olduğunun
tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit, ortak girişimin hangi rekabet hukuku
düzenlemesine tabi olacağını da belirleyecektir. Zira bir ortak girişim
sözleşmesi taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı özellikler gösterebileceği gibi
ekonomik gücün belirli merkezlerde yoğunlaşmasına da neden olabilir.
2 Giyim, giyim aksesuarları, moda aksesuarları, ayakkabı, deri ürünleri ve kumaşlar anlamındadır.
05-74/1000-280
6
Rekabet hukukunda rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar ile yoğunlaşmaları
düzenleyen hükümler farklıdır. Teorideki bu farklılık yoğunlaşmaların teşebbüs 220
yapılarında, kısıtlayıcı anlaşmaların ise teşebbüs davranışları üzerinde etkide
bulunmasına dayanmaktadır. Ortak girişim anlaşmalarının hem yapısal hem
de davranışsal özellikler taşıması, bu tip anlaşmaların hem yoğunlaşma hem
de kartel düzenlemeleri kapsamında değerlendirilmesi sonucunu
doğurmaktadır. Ortak girişimler, yapısal ve davranışsal işlemler bakımından
bir köprü işlevi görmektedir.
Bu noktada dosya konusu işlem bakımından yapılması gereken, öncelikle
ortak girişim kurulması işleminde ortak kontrolün bulunup bulunmadığının ve
devralma işleminin yoğunlaşmaya yönelik bir ortak girişim olup olmadığının, 230
dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında incelenmesinin gerekip
gerekmediğinin saptanmasıdır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in birleşme ve devralma sayılan halleri belirten 2.
maddesinin (c) bendinde “amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişim” biçimindeki tanıma göre
yoğunlaşmaya yönelik ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilebilmesi için aşağıdaki üç unsuru taşıması gerekmektedir: 1- 240
Ortak kontrol, 2- Bağımsız iktisadi varlık ve 3- İşlemin koordinasyona yol
açmaması.
H.3.1.1. Ortak Kontrol
Her ne kadar Tebliğ’de ortak kontrolden söz edilmese de, önemli ölçüde
mehaz hukuka paralel düzenlemeler getirmesi nedeniyle, Tebliğ hükmünde
yer almayan ortak kontrol unsurunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında “kontrol” kavramı 250
açıklanmıştır: Tebliğ bakımından kontrol, “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da
hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan
haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait
bir kullanma hakkı veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya
kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar edinimi” anlamına
gelmektedir.
Bu tanım bağlamında kontrol kavramı açısından “teşebbüs üzerinde belirleyici
etki uygulama”, bir başka deyişle teşebbüsün stratejik ticari kararlarını 260
etkileyebilme hakkını haiz olma ve “belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan”
enstrümanlar ön plana çıkmaktadır. Bu enstrümanlar arasında verilen örnekler
ise, teşebbüsün malvarlığı üzerinde mülkiyet, kullanma hakkı ya da yönetim
organlarında yer alma veya karar alma mekanizmasında söz sahibi olmadır.
Mevcut dosya bakımından, NLR ve Global Tekstil gruplarının her biri NLT
Tekstil’in %50 hissesine sahip olacaktır. Diğer yandan ortaklık yapısının yanı
sıra karar alma mekanizmasının da incelenmesi gerekmektedir.
05-74/1000-280
7
Ortak Girişim’in yönetim kurulunda NLR ve Global Tekstil eşit sayıda temsil 270
edilecektir. Taraflar en fazla 3’er müdür atama hakkına sahiptir. NLT Tekstil’in
yönetimi ve temsili Kurul’un sorumluluğunda olacaktır. Kurul başkanlığı
Taraflar arasında dönüşümlü olarak yürütülecektir. Kurul başkanı kesin
sonucu belirleyen oy kullanamayacaktır, bir başka deyişle başkanın ağırlıklı
oyu bulunmamaktadır.
Kurul kararlarının bütün müdürlerce imzalanacağı hükme bağlanmıştır. Kurul
toplantılarında yetersayı 4 olacaktır, ancak her bir Tarafı temsil eden 2
müdürün toplantıda hazır bulunması şarttır. Aksi halde karar alınamayacaktır.
Her iki Tarafın da temsilcilerinin toplantıda hazır bulunması koşulunun 280
getirilmesi, ortak kontrolün varlığına işaret etmektedir. Yalnızca toplantının
belirlenen zamanda yetersayı elde edilemediği için yapılamaması durumunda
ileri tarihe ertelenecek toplantıda Taraflar açısından bir denge gözetilmemiştir.
Ertelenen toplantıda o anda hazır bulunanlarla toplantı gerçekleştirilecektir.
Diğer yandan, Genel Kurul toplantılarına her hissedarın ya da vekilinin şahsen
katılması şart koşulmuştur. Ancak, genel kurula tüm hissedarlar katılmazsa
toplantı ileri bir tarihe ertelenecektir. Ertelenen toplantıda da yetersayının
sağlanamaması durumunda toplantı o anda hazır bulunanlarla başlayacaktır.
Bir karar oylanırken her bir hissedarın 1 oy hakkı bulunmaktadır. Bütün 290
kararlarda hissedar oylarının salt çoğunluğu aranacaktır.
Sonuç olarak, Ortak Girişim’de tarafların ortak kontrolünün bulunduğu tespit
edilmiştir.
H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık
Ortak girişimin işgücü ve malvarlığı açısından bağımsız bir iktisadi varlık
olarak faaliyetini sürdürebilecek donanımda olması gerekmektedir. Ortak
girişim, aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin normal fonksiyonlarını 300
tek başına yerine getirebilmelidir. Bu ortak girişim, anlaşmada yer alan ticari
faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürütebilmek için, günlük faaliyetlerini sürdüren
bir yönetime; mali, personel, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren
yeterli kaynaklara sahip olmalıdır.
Ortak girişimin iktisadi bağımsızlığının ölçütü, kendi pazarında bağımsız bir
aktör olarak davranıp davranmadığıdır. Eğer ortak girişim Ar-Ge, ortak satış,
üretim gibi ana teşebbüslerinin sadece bazı fonksiyonlarını yerine getiriyorsa
bağımsız bir iktisadi varlık, bir başka deyişle tam işlevsel olarak kabul
edilmemektedir. Bu tip ortak girişimler, ana teşebbüslerin ticari aktivitelerine 310
yardımcı olarak faaliyetlerini sürdürecektir.
Ana teşebbüsler ortak girişime her ne kadar gerekli varlıklar konusunda
katkıda bulunsalar da, örneğin ortak girişimin piyasaya arzının sınırlı olması,
fikri haklar ve dağıtım alanında ana teşebbüs(ler)le bağlantısını sürdürmesi
zaman zaman bağımsız iktisadi varlık ölçütü açısından ele alınmalıdır.
05-74/1000-280
8
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak belirlenmesinde bir başka
unsur ise, ana şirketlerin ortak girişimin alt veya üst pazarlarında varlıklarını
sürdürmeleri durumunda ana teşebbüsler ile ortak girişim arasındaki ilişkidir. 320
Söz konusu ilişki, özellikle ortak girişimle ana teşebbüsler arasında satışların
veya satınalımların, ortak girişimin kendi satışlarının veya satınalımın büyük
bölümünü oluşturduğu zaman önem kazanmaktadır. Ortak girişimin belli bir
başlangıç dönemi için satışlarının veya satınalımlarının büyük bölümünü ana
teşebbüslerle gerçekleştirmesi, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olma
özelliğini zedelemez. Söz konusu sürenin, ilgili piyasanın spesifik koşullarına
bağlı olmakla birlikte, normal koşullarda üç yılı aşmaması gerektiği kabul
edilmektedir.
Ortak girişimin ana teşebbüslere uzun süreli satış yapmasının planlandığı 330
durumlarda, bu satışların yanı sıra, ortak girişimin bağımsızlığı piyasada
oynadığı aktif rol göz önünde bulundurularak değerlendirilebilmektedir. Bu
açıdan ortak girişimin, toplam üretimi içinde ana teşebbüslere olan satışının
oranı önemli bir faktördür. Diğer bir önemli faktör ise, ana teşebbüslere
yapılan satışların normal piyasa koşullarına göre yapılıp yapılmadığıdır.
Mevcut dosya bakımından yukarıda yer verilen ölçütler kapsamında NLT
Tekstil ile ana teşebbüsler NLR ve Global Tekstil arasındaki ilişkinin ve ortak
girişimin piyasada ne şekilde faaliyet göstereceğinin incelenmesi
gerekmektedir. 340
H.3.1.2.1. Ortak Girişimin Ana Teşebbüslerin Sadece Bazı
Fonksiyonlarını Yerine Getiriyor Olması
Ortak Girişim Anlaşması’nın Giriş (B) maddesinde, NLT Tekstil’in erkek giyim
ürünleri hariç Mallar’ın Türkiye’de ana tedarikçisi ve erkek giyim ürünleri dahil
Mallar’ın Bölge’de tedarikçisi olacağı belirtilmiştir. NLT Tekstil’in Bölgede
kumaş ve malzeme almaktan, üretim faaliyetinin taşerona verilmesini idare
etmekten, giyim ve aksesuarların tedarikini yönlendirmekten sorumlu olacağı,
tedarikçilerin üretim ve denetim işlemlerini takip edeceği kararlaştırılmıştır. 350
Ancak NLT Tekstil münhasıran tedarikçi olmayacaktır, NLR daha çok ticari
avantaj sağlayan listesi belirlenmiş diğer tedarikçilerden de mal alabilecektir.
NLR’nin, bu listenin dışında bir tedarikçi görevlendirmek istemesi halinde
Global Tekstil’in onayını alması koşulu getirilmiştir.
Anlaşma’nın ekinde yer alan Tedarik Sözleşmesi’nin Giriş (A) maddesinde de,
Tedarikçinin (NLT Tekstil) Mamul Ürünleri yalnızca Alıcıya (NLR) ve İlişkili
Şirketlerine tedarik etmesi ve satması amacıyla Anlaşma’nın akdedildiği ifade
edilmiştir. Keyfiyet, Kuruma intikal eden 28.9.2005 tarihli yazıda da aynen
belirtilmiş ve tarafların amacının NLT Tekstil’in sadece ana teşebbüslerden 360
NLR’ye satış yapması olduğu vurgulanmıştır.
Tedarik Sözleşmesi’nin 2.1. maddesine göre, Alıcı (NLR) Bölge dahilinde ve
Bölgeden tedarik edilen Mamul Ürünleri Tedarikçi (NLT Tekstil)’den satın
alacaktır. NLT Tekstil ise, NLR’nin Siparişlerini tedarik ederken En İyi
05-74/1000-280
9
Uygulamalar ve/veya Türkiye Tedarik Kılavuzu3 şartlarına uygun hareket
edecektir (3.1 ve 3.2.). Siparişin zamanında teslim edilememesi ve sorunun
çözülememesi durumunda NLR siparişi iptal ederek başka tedarikçilerden
alma hakkına sahiptir. Bu hükmün dışında da NLT Tekstil’in Siparişleri yerine
getirirken uyması gereken koşullar ve NLR’ye karşı yükümlülükleri 3. 370
maddenin bütününde ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
Tedarik Sözleşmesi’nin Ek 2’sinde yer alan hükümlerde fason üretimin ne
şekilde yapılacağı adım adım belirlenmiştir. Burada da NLR tarafından NLT
Tekstil’e fikri hakların kullanımının verilmesinin söz konusu olduğu
belirtilmiştir. NLT Tekstil, fikri hakları NLR’nin talimatı doğrultusunda
kullanacak, hakların devri söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, NLT Tekstil’e rekabet yasağı getirilmiştir. Ortak Girişim
Anlaşması’nın 6.9. maddesine göre, NLT Tekstil ve Global Tekstil; NLR 380
Tasarımlarının aynısı ya da benzeri tasarımlara sahip Mamul Ürünleri NLR’nin
yazılı onayı olmaksızın doğrudan veya dolaylı üçüncü kişilere satamaz ya da
devredemez.
Görüldüğü üzere, NLT Tekstil NLR’nin fikri hakları çerçevesinde sadece
NLR’ye mal ve ürün tedarik etmek üzere kurulmuştur. Rakiplere ürün tedarik
etmesi söz konusu olmayıp, NLR’nin bir fonksiyonunu yerine getirmektedir. Bir
başka deyişle, NLT Tekstil, NLR’ye ticari faaliyetlerinde yardımcı olmakta,
dolayısıyla bağımsız tam işlevsel ortak girişim niteliği taşımamaktadır.
390
H.3.1.2.2. Ortak Girişimin Piyasaya Arzının Sınırlı, Fikri Haklar Yoluyla
Ana Teşebbüslerle Bağlantısının Sürekli Olması
Ana teşebbüslerin ortak girişime herhangi bir teşebbüs gibi piyasada faaliyet
gösterebilmesi için gereken varlıkları sağlaması ortak girişimin bağımsızlığı
için gerekli görülmektedir. Mevcut dosyada NLT Tekstil’e NLR’nin 300,000 £,
Global Tekstil’in 300,00 £ olarak ve yıllık Libor’dan %2 daha yüksek bir faiz
oranıyla Hissedar kredisi vermesi kararlaştırılmıştır (Ortak Girişim Anlaşması,
2.2.1). Anlaşma’nın ekinde yer verilen Hizmet Sözleşmesi’nde belirlenen
esaslar doğrultusunda Global Tekstil, Hizmet Ücreti mukabilinde NLT Tekstil’e 400
kararlaştırılan Hizmetleri tedarik edecektir. Hizmetler arasında, NLT Tekstil’e
büro alanı tahsis edilmesi, personel desteği verilmesi, Bölgedeki malzeme
tedarikçileri ve üreticilerle ilgili know-how ve bilgilerin sağlanması
bulunmaktadır.
Ancak salt gerekli kaynakların sağlanması yeterli değildir. Bu noktada, ana
teşebbüslerle bağını koparamamasına zemin sağlayan fikri haklar, sınırlı arz
gibi araçlar önem kazanmaktadır.
3 En İyi Uygulamalar: Alıcının, ürünlerinin Tedarikçi ve/veya vekilleri ya da temsilcileri tarafından sürekli
izlenen ve onaylanan, ürünleri piyasaya en hızlı ve kazançlı şekilde ve istenen kalite standartlarında,
aynı zamanda Tedarikçinin modern girişimcilik tekniklerinin ve Bölge hakkında sahip olduğu bilgileri
esas alarak sürebilecek ve etik ilkelere uygun olarak çalışan kaynaklardan tedarik edilmesi için
belirlediği şartlar.
Türkiye Tedarik Kılavuzu: Tedarikçinin Bölgede Mamul Ürünlerin alım ve tedariki işini taşeronlara ihale
ederken kullanacağı tedarik kılavuzu.
05-74/1000-280
10
Yukarıda da belirtildiği üzere, NLT Tekstil sadece NLR’ye tedarik amacıyla 410
oluşturulmuştur. Bu durumu pekiştiren hükümler özellikle rekabet yasağı ve
münhasırlık hükümleridir. Anlaşma’nın 6.8. maddesinde Mamul Ürünlerin
pazarlanması, dağıtımı ve/veya satışından münhasıran NLR’nin sorumlu
olacağı belirtilmiştir. Ayrıca belli bir süre öngörülmemiştir. Bu süre ilgili
piyasanın spesifik koşullarına bağlı olmakla birlikte, normal koşullarda üç yılı
aşmamalıdır. İlgili piyasanın spesifik koşulları bunmadığı dikkate alındığında,
ortak girişimin ana teşebbüsle bağı belli bir süre de öngörülmediği için
güçlendirilmiştir.
Diğer yandan Anlaşma’nın 6.9. maddesine göre, NLT Tekstil ve Global 420
Tekstil; NLR Tasarımlarının aynısı ya da benzeri tasarımlara sahip Mamul
Ürünleri NLR’nin yazılı onayı olmaksızın doğrudan veya dolaylı üçüncü
kişilere satamaz ya da devredemez. Bu yükümlülük, Anlaşma’nın 9.
maddesinde de tekrarlanmıştır. Böylece NLT Tekstil tamamıyla NLR’ye üretim
yapacaktır. Doktrinde ortak girişimin piyasaya arzının sınırlı olması hali dahi
bağımsızlığı zedeleyici bulunurken NLT Tekstil’in sadece NLR’ye mal tedarik
etmesi evleviyetle bağımsızlık unsurunu ortadan kaldırmaktadır.
Fikri haklar konusunda ise, Anlaşma’dan anlaşıldığı üzere NLR’ye ait fikri
mülkiyet haklarının kullanımının NLT Tekstil’e devri söz konusudur. Mamul 430
Ürünlerin bütün fikri mülkiyet unsurları NLR’ye ait olacaktır. Ortak Girişim
Anlaşması’nın 6.13 maddesi ile NLR “New Look” markasının kullanımı için
münhasır hak ve lisans verecektir.
Yukarıda ele alınan tüm koşullar, NLT Tekstil’in ana teşebbüsten bağımsız
iktisadi varlık olamayacağını ortaya koymaktadır.
H.3.1.2.3. Ortak Girişimin Ana Teşebbüslerle Arasındaki Satış Ya Da
Satınalımların Miktarı Veya Süresi
440
Yukarıda vurgulandığı üzere, NLT Tekstil’in satışlarının tamamının belli bir
süre öngörülmeden, bir başka deyişle süresiz olarak NLR’ye yapılacak olması
NLT Tekstil’in bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır.
H.3.1.2.4. Ortak Girişimin Piyasada Aktif Rol Oynayıp Oynamadığı
Ana teşebbüslere uzun süreli satış yapmasına rağmen ortak girişim piyasada
aktif rol oynuyorsa, bağımsızlığından söz edilebilir. Bu noktada ortak girişimin,
toplam üretimi içinde ana teşebbüslere olan satışının oranı önem
kazanmaktadır. Ayrıca ana teşebbüslere yapılan satışların normal piyasa 450
koşullarına göre yapılıp yapılmadığına bakılmalıdır.
Yukarıda yer verildiği üzere, Anlaşma’nın 6.9. maddesine göre, NLT Tekstil
NLR Tasarımlarının aynısı ya da benzeri tasarımlara sahip Mamul Ürünleri
NLR’nin yazılı onayı olmaksızın doğrudan veya dolaylı üçüncü kişilere
satamaz ya da devredemez. Aynı biçimde Anlaşma’nın 9. maddesinde de
NLT Tekstil’e getirilen yükümlülük tekrarlanmıştır. Bir başka deyişle, NLT
Tekstil’in satışlarının tamamı NLR’ye yapılacaktır. Buna göre NLT Tekstil’in
piyasada aktif rol oynayacağını söylemek mümkün değildir.
05-74/1000-280
11
460
Sonuç olarak, NLT Tekstil’in bağımsız iktisadi varlık olmadığı; bu noktadan
hareketle, üçüncü ölçüt olan işlemin taraflar arasında koordinasyona yol
açmaması bağlamında değerlendirilmesine gerek kalmadan, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında ele alınamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle,
yoğunlaşma doğurucu niteliğini kaybeden işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi çerçevesinde incelenmesi gereği doğmuştur.
H.3.2. 4054 sayılı Kanun’un 4, 5 ve 8. maddeleri Kapsamında
Değerlendirme
470
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmeyen ortak girişim işleminin
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bağlamında irdelenmesi gereği doğmuştur.
Nitekim Tarafların Bildirim Formu’nda da, Rekabet Kurulu işleme izin
vermediği takdirde bildirimin, menfi tespit başvurusu veya muafiyet bildirimi
olarak değerlendirilmesi yönünde istemleri bulunmaktadır.
H.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
Yukarıda rekabet hukuku açısından ortak girişim niteliği bağlamında
değerlendirilen inceleme konusu işlem, tarafların faaliyetleri ve karar alma 480
mekanizmalarına etkisi noktasında değerlendirildiğinde Ortak Girişim
Anlaşması’nın özellikle Global Tekstil ve NLT Tekstil’e yönelik bazı
sınırlamalar öngördüğü tespit edilmiştir.
Sözü edilen Anlaşma’nın Giriş bölümünün (B) paragrafında NLT Tekstil’in
“ilgili ağları kurarak, Bölgede kumaş ve malzeme almaktan, üretim faaliyetinin
taşerona verilmesini idare etmekten, giyim ve aksesuarların tedarikini
yönlendirmekten sorumlu olacağı” ifade edildikten sonra aynı bölümün (C)
paragrafına göre, Anlaşma’nın alıcı tarafındaki NLR, herhangi bir ticari avantaj
sağladığı durumlarda başka tedarikçilerden4 mal alma konusunda serbest 490
bırakılmıştır. Öte yandan, sağlayıcı konumundaki NLT Tekstil ve Global
Tekstil için aynı serbestiden bahsetmek mümkün görünmemektedir. Şöyle ki,
Anlaşma’nın Şirketin Faaliyetlerinin Yürütülmesi başlıklı 6. maddesi uyarınca,
Mamul Ürünlerin pazarlanması, dağıtımı veveya satışından münhasıran NLR
sorumlu olacaktır. Ayrıca gerek NLT Tekstil, gerekse Global Tekstil, NLR
Tasarımlarının aynısı ya da büyük ölçüde benzeri tasarımlara sahip mamul
ürünleri NLR’nin yazılı onayı olmaksızın doğrudan ya da dolaylı olarak üçüncü
kişilere bizzat yahut üçüncü kişiler aracılığıyla satmayacak veya
devretmeyecektir.
500
Yukarıdaki düzenlemenin yanı sıra taraflara getirilen yükümlülükler
Anlaşma’nın Koruyucu Taahhütler başlıklı 9. maddesinde de yinelenmiştir.
Anılan maddenin Global Tekstil’e ilişkin hükümleri uyarınca, Global Tekstil
NLR, Şirket ya da Faaliyetle rekabet eden hiçbir faaliyet göstermeyecek, rakip
mamul ürün tedarik etmeyecek, üretmeyecek, dağıtmayacak ve
pazarlamayacaktır. Ayrıca, NLR’nin halihazırda veya önceki yıl müşterileri ya
4 Bölgede faaliyet gösteren söz konusu diğer tedarikçiler, Ortak Girişim Anlaşması’nın orijinal metninde
Ek 2 bölümünde giysi ve aksesuarlar için ayrı ayrı olmak üzere listelenmiş toplam 16 tedarikçiden
oluşmaktadır.
05-74/1000-280
12
da tedarikçilerine NLR ile ilişkilerini bitirmelerini teklif etmeyecek, bu kişilerle
Faaliyetle rekabet eden herhangi bir iş yapmayacaktır. Diğer yandan NLR’ye
ilişkin olarak ise, Sözleşme’de belirlenen diğer tedarikçiler dışında NLT Tekstil
veya Global Tekstil’in halihazırda ya da önceki yıl müşterileri yahut 510
tedarikçilerine NLT Tekstil ya da Global Tekstil ile ilişkilerini bitirmelerini ve
Faaliyetle rekabet eden herhangi bir iş yapmayı teklif etmeyecektir.
Görüldüğü üzere, NLT Tekstil ve Global Tekstil’e üretmekte oldukları malları
sadece NLR’ye satmaları hususu düzenlenmiştir. Aynı husus, Ortak Girişim
Anlaşması’na ekli Tedarik Sözleşmesi’nin Giriş bölümünde de “Ortak Girişim
Sözleşmesi Tedarikçinin Mamul Ürünleri yalnızca Alıcıya ve İlişkili Şirketlerine
tedarik etmesi ve satması amacıyla akdedilmiştir” şeklinde yer almıştır. Kurum
kayıtlarına 28.9.2005 tarih ve 6839 sayı ile intikal eden yazıda da tarafların
gayesi ortak girişim tahtında var olan tedarikçi şirketin sadece İngiliz ortağı 520
olan NLR’ye satış yapması olarak ortaya konmuştur. Bunun yanı sıra, taraflar
birbirlerine halihazırda var olan yahut önceki yıldan kalan müşterilerine iş teklif
etme noktasında da sınırlama getirmektedir.
Söz konusu madde hükümleri, başta NLT Tekstil ve Global Tekstil olmak
üzere, tarafların ticari kararlarını özgürce almalarını engelleyecek nitelikte
olduğundan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Dolayısıyla, bildirim konusu anlaşmaya menfi tespit verilemeyeceği sonucuna
ulaşılmıştır.
530
H.3.2.2. 2002/2 sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme
Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye konu olan Anlaşma, NLT Tekstil ve
Global Tekstil tarafından tedarik edilen ve/veya bölgede üretilen hazır giyim
ürünlerinin NLR yahut ilişkili şirketleri tarafından yeniden satış amacıyla satın
alınmasını konu edinmektedir. Söz konusu Anlaşma, tedarikçi firmaların
ürünleri alıcı konumundaki NLR tarafından belirlenen şartlara uygun olarak
üretmesi yahut üçüncü şahıslara ürettirmesini konu alması bakımından bir tür
fason imalat sözleşmesidir. Bu itibarla inceleme konusu Anlaşma dikey nitelikli
bir sözleşme olup, içerdiği kısıtlamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara 540
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyetinin Açılanmasına Dair Kılavuz (Kılavuz) çerçevesinde
değerlendirilmesi gereği doğmuştur.
Bu değerlendirmenin önemli bir noktası, fikri hakların kullanımına ilişkin
düzenlemelerin incelenmesi olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, aşağıda
dosya konusu Anlaşma’nın bu hususa ilişkin maddeleri irdelenecektir.
Öncelikle, Anlaşma’nın henüz Giriş bölümünün (D) paragrafında “Taraflar
açısından temel öneme sahip konu, Ürünleri NLR’ye tedarik etme işlemlerinin, 550
En İyi Uygulama standartları izlenerek yapılmasıdır” ifadesine yer verilmiş ve
gerek Anlaşma’da, gerekse Anlaşma’ya ekli Tedarik Sözleşmesi’nde ‘En İyi
Uygulama’nın tanımı yapılmıştır. Bu tanımlara göre, NLR, ürünlerin istenen
etik ve kalite standartlarına göre tedarik edilmesi için bazı şartlar
belirleyecektir. Aynı husus Tedarik Sözleşmesi’nin Tedarikçinin
Yükümlülükleri başlıklı 3. maddesinde tekrar edilerek, “Tedarikçi, ... Mamul
05-74/1000-280
13
Ürünleri işbu Sözleşmenin hükümleri, Tedarikçi Şartları ve En İyi
Uygulamalara uygun olarak Alıcıya tedarik edecektir” ifadesine yer verilmiştir.
Buradaki ‘Tedarikçi Şartları” da yine alıcının belli zamanlarda değiştirebileceği
ve Tedarik Kılavuzunda yer alan şartlara işaret etmektedir. 560
Ortak Girişim Anlaşması’nın çeşitli hükümlerinde fikri mülkiyet unsurlarının
kime ait olacağı ve nasıl kullanılacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır
(madde 5.3, madde 6.10, madde 6.13, madde 6.16). Bu hükümler genel
itibariyle fikri mülkiyet unsurlarının5 NLR’ye ait olmasına ve NLR’nin ‘New
Look’ markasını Türkiye’deki faaliyetlerinde kullanması için NLT Tekstil’e
münhasır hak ve lisans vermesine ilişkindir. Öte yandan, fikri mülkiyet
unsurlarının kullanımına ilişkin en açık ifadeler Tedarik Sözleşmesi’nde yer
almaktadır. Anılan Sözleşme’nin Fikri Mülkiyet başlıklı 5. maddesinde NLR’ye
ait herhangi bir Fikri Mülkiyet unsurunun malların üretimiyle bağlantılı olarak 570
Tedarikçi tarafından kullanıldığı veya Tedarikçiye verildiği hallerde tedarikçinin
üstleneceği yükümlülüklere yer verilmiştir. Madde 5.3 ise “Tedarikçinin Mamul
Ürünleri Alıcının verdiği bir Şartnameye göre üretmesi durumunda işbu Madde
5 hükümleriyle birlikte Ek 2 hükümleri de uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıdaki madde hükmünün işaret ettiği Fason Üretim Hükümleri başlıklı EK
2’nin ilgili maddelerine uyarınca, Alıcı, Tedarikçiye kendisine ait olan Fikri
Mülkiyet unsularını açıklayacaktır. Alıcı Fikri Mülkiyet unsurlarını kullanma
yetkisini Tedarikçiye vermiştir. Tedarikçi bu Fikri Mülkiyet Haklarını Türkiye
Tedarik Kılavuzu’na uygun olarak bizzat kullanacak ya da yalnızca 580
taşeronlarına veya üreticilerine verebilecektir.
Bu madde hükümleri Anlaşma’da yer alan ve yukarıda yer verilen genel
nitelikli diğer hükümlerle bir arada incelendiğinde görülmektedir ki, NLR ile
NLT Tekstil arasında kurulan fason imalat ilişkisi çerçevesinde alıcı tarafından
sağlayıcıya fikri hakların verilmesi söz konusudur. Bu da 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında değerlendirme açısından önem kazanmaktadır.
2002/2 sayılı Tebliğ’in Kapsam başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasında “fikri
hakların alıcıya devri veya alıcı tarafından kullanımı” durumunda anlaşmanın 590
Tebliğ’den yararlanma koşulları belirtilmiş, Kılavuz’da ise fikri hakların kimden
kime verildiğinin önem taşımasından hareketle aşağıdaki açıklamalara yer
verilmiştir:
“Fikri hakların alıcıya devri veya alıcı tarafından kullanımının söz
konusu olması durumunda, Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden
yararlanılabilir. Aksi takdirde, fikri haklar alıcı tarafından sağlayıcıya
devrediliyor ve sağlayıcının satışlarına birtakım sınırlamalar getiriliyor
ise, böyle bir dikey anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanması söz
konusu değildir. Örneğin, fason üretim sözleşmelerinde üretimi 600
gerçekleştiren ve sağlayıcı konumunda olan teşebbüs (yüklenici)
5 Anlaşma’nın 6.10 maddesinde fikri mülkiyet, “söz konusu Mamul Ürünlerle bağlantılı olarak kullanılan
bütün tasarımlar, çizimlere ait telif hakları, ticari markalar, ticari isimler ve logolar ile bu ürünlere ilişkin
patentler ve patent başvurularının yanı sıra, söz konusu Mamul Ürünlerle ilgili olarak mevcut olabilecek
her türlü know-how” olarak tanımlanmıştır.
05-74/1000-280
14
üretim için gerekli olan know-how’ı genellikle alıcı konumundaki
teşebbüsten sağlar.”
Bu açıklamalar, işbu dosya kapsamında taraflar arasında kurulan fason üretim
ilişkisi kapsamında fikri hakların kullanılmasına ilişkin Ortak Girişim Anlaşması
ve Tedarik Sözleşmesi’nde öngörülen düzenlenmelerle örtüşmektedir.
Dolayısıyla, taraflar arasındaki Anlaşma’nın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
grup muafiyetinden faydalanamayacağı ve bireysel muafiyet koşulları
açısından değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 610
H.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen iki olumlu, iki olumsuz koşulun
birlikte karşılanması halinde Kurul’un teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu
eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği düzenlenmiştir. İlgili
başvurunun anılan koşullar açısından incelenmesi gerekmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendi uyarınca, anlaşma ile malların 620
üretimi veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileştirmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ilk
koşuldur.
NLR ile NLT Tekstil arasında fason ilişkisi kurulmuştur. Bu bağlamda NLR,
NLT Tekstil’e üretim için “New Look” markasının ve ilgili fikri mülkiyet
haklarının kullanımını devretmektedir. Tedarikin nasıl yapılacağına ilişkin
hazırlanan Tedarik Kılavuzunda Fikri Mülkiyet haklarının nasıl kullanılacağı
belirlenmiştir. Diğer yandan, Bölgede ana tedarikçi olarak atanan NLT Tekstil,
Bölgede kumaş ve malzeme almaktan, üretimin taşerona verilmesini idare 630
etmekten, tedariki yönlendirmekten sorumlu olacaktır. NLT Tekstil’in Bölgede
erkek giyim ürünleri için de ana tedarikçi olması ihtimali bulunmaktadır. Fason
anlaşmaları özellikle küçük ve orta ölçekli işletmelerin kendilerini
geliştirmelerine olanak tanımaktadır. NLT Tekstil, kendisine kullanımı
devredilen know-how’ı kullanırken bunu geliştirme imkanı olacaktır. NLT
Tekstil’in NLR’ye mal tedarik ederken alt tedarikçilerle çalışabilecek olması
fason anlaşmalarının ekonomik yararlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, fikri
mülkiyet haklarının kullanımının devri de söz konusu olan ortak girişim
işlemiyle, NLT Tekstil’in ve alt tedarikçilerin ölçek ekonomisine ulaşmaları,
uzmanlaşmaları, üretim maliyetlerinde düşme, üretimde sürekliliğin elde 640
edilmesi ve ürün yelpazesinin genişlemesi mümkün olacaktır. Tüm bu
gerekçelerle ilk koşul sağlanmaktadır.
Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi ise tüketicinin (a) bendinde sayılan
koşullardan yarar sağlamasını öngörmektedir. Burada söz edilen tüketici
sadece nihai tüketici değildir, dosya konusu işlemde üretim zincirinde yer alan
tedarikçiler de bu anlamda tüketici sayılmaktadır. Yukarıda yer verilen
etkinliğin artması ve ölçek ekonomisine erişilmesinden tedarikçiler de fayda
sağlayacaktır. Ayrıca nihai tüketicinin de bu ekonomik gelişmelerden yarar
sağlaması söz konusu olacaktır. Bu nedenle, Kanun’un 5. maddesinin (b) 650
05-74/1000-280
15
bendinde belirtilen tüketicinin anlaşmadan yarar sağlaması koşulu yerine
getirilmektedir.
Kanun’un 5. maddesindeki ilk olumsuz koşul, (c) bendindeki ilgili piyasanın
önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmamasıdır. NLR’nin halen Saide
Tekstil’den mal tedarik ettiği göz önünde bulundurulduğunda, işlem
sonucunda piyasada herhangi bir değişiklik olamayacaktır. Diğer yandan
tekstil ve hazır giyim sektöründe piyasanın son derecede rekabetçi olduğu,
piyasada yoğunlaşmanın bulunmadığı dikkate alındığında, ortak girişim
işleminin piyasada rekabeti ortadan kaldırmayacağı belirtilmelidir. Bu itibarla 660
5. maddenin (c) bendindeki ilgili pazarın önemli bölümünde rekabetin ortadan
kalkmaması şartı sağlanmaktadır.
Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki son şart, (a) ve (b) bentlerindeki
amaçların elde edilmesi için, yani üretimin, dağıtımın gelişmesi ya da
ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve bu iyileşmeden tüketicilerin
yararlanabilmeleri için zorunlu olandan fazla oranda rekabetin
sınırlanmamasıdır. Rekabet yasağı getiren hükümler piyasanın rekabetçi ve
dinamik yapısı ile birlikte değerlendirildiğinde, ilgili hükümler zorunlu olandan
fazla oranda sınırlama getirmemektedir. Diğer yandan know-how aktarımının 670
söz konusu olduğu durumlarda bu yöndeki sınırlamaların işlemin gereği
olduğu belirtilmelidir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, Ortak Girişim
Anlaşması vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b)
bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla oranda
rekabet sınırlanmayacağı için Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki şart da
gerçekleşmektedir. Sonuç olarak dosya konusu işleme bireysel muafiyet
tanınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu noktada, tanınacak bireysel muafiyetin süresi önem kazanmaktadır.
2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 5. 680
maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“Muafiyet belirli bir süre için verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi
belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine
bağlanabilir. Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin
yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı yahut bir koşula
bağlanmışsa koşulun yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlidir.”
İlgili hüküm, muafiyetin ancak belirli bir süre için verilebileceği şeklinde
yorumlanabilmektedir. Bilindiği üzere, muafiyet değişiklikten önce en fazla beş 690
yıl için verilebilmekteydi. Beş yıllık sürenin kaldırılmış olması ve muafiyetin
belirli bir süre için verilebileceğinin belirtilmesi, belirsiz süreli olarak muafiyet
verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Örneğin, 2002/2 sayılı Tebliğ’den
yararlanan bir anlaşma için herhangi bir süre söz konusu değildir, meğer ki
muafiyetin geri alınması koşulları gerçekleşsin. Grup muafiyeti tebliğine
girmeyen bir anlaşmanın bireysel muafiyet koşulları çerçevesinde
değerlendirilmesi anlaşmanın grup muafiyeti tebliği kapsamında olmadığı için
rekabetin korunması açısından daha olumsuz olduğu anlamına
gelmemektedir. Grup muafiyetinin amacı, belirlenen koşulları sağlayan
anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin 700
05-74/1000-280
16
uygulanmasından grup olarak muaf tutulmasıdır. Ekonomik faydaları olduğu
göz önünde bulundurulan bu anlaşmaların hukuki belirlilik kazanması
amaçlanmaktadır. Grup muafiyeti müessesesi, rekabet otoritesine ciddi
rekabet ihlallerine yoğunlaşabilme imkanı sağlamaktadır. Bu nedenle bireysel
muafiyet hükümleri açısından değerlendirilmek durumunda kalma, teşebbüs
için belirsizlik ve maliyetli bir süreç olacaktır. Bu olumsuzluk bireysel
muafiyetin sonuçları bakımından olumsuzluk anlamına gelmediğinden,
piyasanın koşulları göz önünde bulundurulmak koşuluyla bir anlaşmaya
süresiz olarak muafiyet tanınmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Genel anlamda tekstil sektörünün orta ve uzun vadede de bu dinamik ve 710
rekabetçi yapısının devam edeceği dikkate alındığında, anlaşmaya bireysel
muafiyetin süresiz olarak tanınması kanaatine ulaşılmıştır.
İ. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
720
2- New Look Retailers Limited şirketinin Global tekstil Danışmanlık San.
ve Tic. Ltd. Şti.’nden NLT Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50 hissesini
devralması suretiyle oluşturulacak ortak girişimin, bağımsız iktisadi
varlık niteliği taşımaması nedeniyle 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2.
maddesinin (c) bendi uyarınca yoğunlaşma doğurucu olmadığına,
dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma
sayılan haller dışında kaldığına OYBİRLİĞİ ile,
3- Ortak Girişim Anlaşması’nın 6 ve 9. maddelerinde NLT Tekstil San. ve 730
Tic. Ltd. Şti. ve Global Tekstil Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne
getirilen rekabet yasağı ve münhasırlık hükümlerinin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırılık teşkil
ettiğine, dolayısıyla bildirim konusu anlaşmaya menfi tespit belgesi
verilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile,
4- Taraflar arasında kurulan fason üretim ilişkisi kapsamında fikri hakların
kullanılmasına ilişkin Ortak Girişim Anlaşması ve ekinde yer alan
Tedarik Sözleşmesi’nde öngörülen fikri hakların tedarikçiye devri
hükümlerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti 740
Tebliği’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “fikri hakların alıcıya
devri veya alıcı tarafından kullanımı” durumunda Tebliğ’den
yararlanılabileceği koşuluna uygunluk göstermemesi nedeniyle anılan
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına
OYBİRLİĞİ ile,
5- Ortak Girişim Anlaşması’nın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
bireysel muafiyet için aranan koşulları taşıdığına, dolayısıyla
Anlaşma’ya süresiz olarak bireysel muafiyet verilebileceğine
OYÇOKLUĞU ile, 750
05-74/1000-280
17
karar verilmiştir.
760
05-74/1000-280
18
(27.10.2005 tarih, 05-74/1000-280 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı
Kanun’un 22. maddesi ;
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam
yedi üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8
olmasına rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin
katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak
getirilmiştir.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan
13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı
ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumdan, toplantının 8 üyenin katılımı
ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
05-74/1000-280
19
Rekabet Kurulu’nun 27.10.2005 günlü 05-74/1000-280 sayılı kararına
KARŞI OY
5388 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 13.7.2005’den itibaren Kurul
toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılabileceği görüşünde
olduğumdan karara usul yönünden katılmıyorum.
Ayrıca, New Look Retailers Limited (NLR), %99’u Global Tekstil
Danışmanlık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne (Global Tekstil) ait olan NLT
Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin (NLT Tekstil) %50 sini devralmak
suretiyle ortak girişim kurmak amacıyla anılan şirketlerle 6.9.2005 tarihinde bir
anlaşma imzalamış ayrıca NLT Tekstil’in %1 ine sahip olan Mehmet Duru’nun
payının da Global Tekstil’e devri kararlaştırılmıştır.
Anlaşmanın eki olarak düzenlenen Tedarik Sözleşmesi uyarınca, NLT
Tekstil’in Türkiye’de giyim, giyim aksesuarları, moda aksesuarları, ayakkabı
ve deri mamullerinden oluşan mamul ürünlerin ana tedarikçisi ve bölgede
mamul ürünlerin tedarikçisi olması amaçlanmıştır.
Ön İnceleme Raporu ile söz konusu ortak girişimde tarafların ortak
kontrolünün bulunmasına karşın; NLT Tekstil’in NLR’nin fikri hakları
çerçevesinde sadece NLR’ye mal ve ürün tedarik etmek üzere kurulduğu;
rakiplere ürün tedarik etmesinin söz konusu olmadığı, NLR’nin bir
fonksiyonunu yerine getirmekte olduğu, böylece NLR’ye ticari faaliyetlerinde
yardımcı olması öngörülen NLT Tekstil’in bağımsız tam işlevsel ortak girişim
niteliğinin bulunmadığı tespitlidir.
Sözleşmede yer alan rekabet yasağı ve münhasırlık hükümleri
karşısında bağımsız bir iktisadi varlık olmadığı açıkça ortada olan NLT
Tekstil’in 1997/1 sayılı Tebliğin 2 inci maddesinin (c) bendi kapsamında
bulunmadığı açıktır.
Sözkonusu işlem; 4054 sayılı Yasa’nın 4 üncü maddesine göre
irdelendiğinde de Ortak Girişim Anlaşmasının 6 ncı ve 9 uncu maddeleri NLT
Tekstil ve Global Tekstil yönünden ürettikleri malları sadece NLR’ye satmaları
hususuna yönelik sınırlamalar içerdiğinden anlaşmanın Menfi Tespit alması
mümkün değildir. 2002/2 sayılı Tebliğ yönünden yapılan inceleme de taraflar
arasında kurulan fason üretim ilişkisi kapsamında fikri hakların kullanılmasına
ilişkin olarak; Ortak Girişim Anlaşmasının 5.3, 6.10, 6.13, 6.16 ıncı maddeleri
ve Fason Üretim Hükümleri başlıklı Ek2’nin 1.1, 1.2 ve 1.4 üncü
maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında grup muafiyetinden
faydalanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır ki Kurul Kararının söz konusu
hükümlerine aynı görüşle katılmaktayım.
Bireysel muafiyet değerlendirmesine gelince;
4054 sayılı Yasa’nın 5 inci maddesine göre rekabeti kısıtlayıcı
uygulamalara 4 üncü madde yasağından muafiyet sağlayabilmek için
maddede sayılan dört şartın aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir. Böylece
05-74/1000-280
20
amaçlanan, her şeyden önce rekabeti sınırlayıcı anlaşmanın ekonomi
üzerinde olumlu etkiler doğurması gerektiği, bu yararlı etkilerin tüketiciye
yansımayarak sadece firma kârları olarak kalması halinde muafiyet
uygulanmayacağı, sadece yararlı etkinin elde edilmesi için gerekli ve zorunlu
olan rekabet sınırlamalarına muafiyet tanınabileceği hususudur.
Söz konusu anlaşmalarla NLT’nin yalnız NLR’ye mal tedarik edebilecek
olması, üçüncü kişilere satış yapma yasağı bulunması, NLR’den bağımsız
olmaması karşısında, anlaşmalardaki yararlı etkilerin tedarikçiyle sınırlı kaldığı
ve içerdiği rekabet sınırlamalarının gerekli ve zorunlu olandan fazla olduğu
anlaşıldığından bireysel muafiyet verilemeyeceği kanaatindeyim.
Kaldı ki; Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında ve maddenin
gerekçesinde de belirtildiği gibi muafiyet ancak belirli bir süre için
verilebileceğinden Karar’ın, anlaşmaya süresiz muafiyet verilebileceği
hükmüne de katılmıyorum.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy