Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-108 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-74/1009-283
Karar Tarihi : 27.10.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Cumhur Atalay HATİPOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Doğa Enerji Yatırım İşletme ve Ticaret Ltd. Şti.
20
D. TARAFLAR : - Edison Mission Energy
Büyükdere Caddesi Pembegül Sok. İş Kuleleri
14. Levent 34330 İstanbul
- Kansai Power International Corporation
Altunizade, Oymacı Sok. No:51 Üsküdar 34662 İstanbul
- Doğa Enerji Yatırım İşletme ve Ticaret Ltd. Şti.
Merkez Mahallesi Birlik Caddesi No:36
34850 Esenyurt İstanbul 30
E. DOSYA KONUSU: Edison Mission Energy’nin MEC Esenyurt B.V.’deki
hisselerinin Kansai Power International Corporation ve Doğa Enerji Yatırım
İşletme ve Ticaret Limited Şirketi tarafından devralınması işlemine izin
verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.9.2005 tarih ve 6590 sayı ile intikal
eden ve en son 21.10.2005 tarih ve 7373 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve 40
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 21.10.2005 tarih ve 2005-1-108/Öİ-05-MÖ sayılı Devralma Ön
İnceleme Raporu 24.10.2005 tarih ve REK.0.05.00.00-120/206 sayılı Başkanlık
önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
05-74/1009-283
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Edison Mission Energy
(EME)’nin MEC Esenyurt B.V. (MEC Esenyurt)’deki hisselerinin Kansai Power
International Corporation (Kansai) ve Doğa Enerji Yatırım İşletme ve Ticaret
Limited Şirketi (Doğa Yatırım) tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak devralma sonucunda hakim durum 50
yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli
ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bildirim
konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
60
Bildirime konu işlem çerçevesinde MEC Esenyurt’un kontrolünü ele geçirecek
olan Kansai, dünya çapında enerji üretimi faaliyetiyle iştigal etmektedir. Devreden
taraf konumundaki EME ise, Türkiye’de MEC Esenyurt bünyesinde yer alan ve
Esenyurt Projesinin1 proje şirketleri olan Doğa Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi (Doğa Enerji), Doğa Isı Satış Hizmetleri ve Ticaret Ltd. (Doğa Isı)
ve Doğa İşletme ve Bakım Ticaret Limited Şirketi (Doğa İşletme) vasıtasıyla
faaliyet göstermekte olup; söz konusu şirketlerden Doğa İşletme, sadece
Esenyurt Proje santralini işletmek üzere kurulmuş bir şirkettir.
Bir diğer Doğa şirketi olan Doğa Enerji, devralan konumundaki Kansai gibi, 70
elektrik üretimi alanında faaliyet göstermektedir. Elektrik sektörünün genel
anlamda elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı olmak üzere üç kısımdan oluştuğu ve
devralmanın taraflarının piyasanın üretim seviyesinde yer aldığı dikkate
alındığında, “elektrik üretim pazarı” ilgili ürün pazarlarından birini oluşturmaktadır.
Doğa Isı ise, Doğa Enerji’nin elektrik üretimi faaliyeti sırasında ortaya çıkan ısıyı
hiçbir işlemden geçirmeden, Esenkent Kooperatifler Birliği ile imzalanmış olan 20
yıllık bir çerçeve anlaşması uyarınca, Doğa Enerji’nin üretim tesisinin çıkış
noktasında satmaktadır. Doğa Isı’nın, elektrik üretim sürecinde ortaya çıkan
ısının satışı faaliyetinden elde ettiği ciro oldukça düşük olup; bildirim konusu 80
işlem, söz konusu faaliyet bakımından herhangi bir yoğunlaşmaya da yol
açmamaktadır. Bu bağlamda, mevcut dosya özelinde, söz konusu faaliyete ilişkin
olarak, ayrı bir ilgili ürün pazarı tanımına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
1 12 Mayıs 1993 tarihinde Doğa Enerji ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında, yap-işlet-
devret modeli çerçevesinde imzalanmış olan Uygulama Anlaşmasının dayanağını oluşturduğu
Esenyurt Projesi, Gaz Türbinli Isı Elektrik Bileşik Çevrimli Esenyurt Termik Santralının kurulması,
işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş.’ye satışı ve
sözleşme süresi sonunda tesislerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (Bakanlık)’na veya
Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesini öngörmekte olup; üretim tesisi, 22 Mayıs 1999
tarihinde üretime geçmiştir.
05-74/1009-283
3
Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarı, “elektrik üretim
pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Ulusal enterkonnekte sistemin tüm Türkiye’yi kapsadığı ve nerede kurulu olursa 90
olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli
ve satışı yapabildiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazarın Türkiye Cumhuriyeti
sınırları olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
H.2. Taraflar
H.2.1. EME
EME, elektrik üretim tesislerinin kiralanması, işletilmesi ve bu tesislerde üretilen
enerjinin satılması alanlarında faaliyet göstermekte olan Amerika Birleşik 100
Devletleri kökenli bir şirket olup; EME’nin nihai sahibi New York Borsasında işlem
gören halka açık bir şirket olan Edison International & Subsidiaries’dir. Yönetim
kurulu üyeleri Theodore F. Craver, Jr., Thomas R. McDaniel ve Bryant C.
Danner’dan oluşan EME, devir işlemine konu olan MEC Esenyurt’un hisselerinin
tamamına dolaylı olarak2 sahip bulunmaktadır.
H.2.2. Kansai ile Doğa Yatırım
Bildirim konusu işlemin devralan konumundaki taraflarından olan Kansai, dünya
çapında elektrik ve enerji üretimi alanlarında faaliyet gösteren Japon kökenli bir 110
şirket olup; teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri Masanobu Tezuka, Masao Ikoma,
Masumi Fujii, Noriaki Hashimoto ve Shosuke Mori’den oluşmaktadır.
Bildirim konusu işlemin devralan taraflarından diğeri konumunda olan Doğa
Yatırım ise bir holding şirketi olup; %20 hissesine sahip bulunduğu Doğa
Şirketleri aracılığıyla, elektrik üretimi alanında dolaylı olarak faaliyet
göstermektedir. Doğa Yatırım’ın yönetim kurulu üyeleri Günay Çapan ve Zeki
Çapan’dan oluşmakta olup; teşebbüsün %70 oranındaki hissesi Günay Çapan’ın,
%30 oranındaki hissesi ise Zeki Çapan’ın elinde bulunmaktadır.
120
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirime konu işlemin hukuki dayanağını 17.8.2005 tarihinde taraflar arasında
imzalanan “Hisse Alım Anlaşması” oluşturmaktadır. Mevcut durumda MEC
Esenyurt hisselerinin tamamı dolaylı olarak EME’nin elinde bulunmakta olup; söz
konusu işlem uyarınca, MEC Esenyurt’un %67.5 oranındaki hissesinin Kansai,
2 MEC Esenyurt hisselerinin %100’üne sahip olan Beheer-en Beleggingsmaatschappij Plogema
B.V.’ye ait hisselerin tamamı, EME’nin %100 hissesine sahip olduğu Mission Energy Holdings
International, Inc.’in elinde bulunmaktadır.
05-74/1009-283
4
%32.5 oranındaki hissesinin ise Doğa Yatırım tarafından, bu hisselerin sahibi
olan EME’den devralınması planlanmaktadır. Tarafların Kurum kayıtlarına
10.10.2005 tarih ve 7079 sayı ile intikal eden yazısında belirtildiği üzere, söz
konusu işlem uyarınca, MEC Esenyurt’un kontrolü EME’den Kansai’ye 130
geçecektir.
Bildirim konusu işlemin devreden tarafı konumundaki EME’nin Türkiye’deki tek
iştiraki, devre konu teşebbüs olan MEC Esenyurt’tur. MEC Esenyurt ilgili ürün
pazarında sadece iştiraki konumunda olan Doğa Enerji vasıtasıyla faaliyet
göstermektedir.
Doğa Enerji hisselerinin %80’ine MEC Esenyurt ve %20’sine Doğa Yatırım sahip
bulunmaktadır. Taraflar, yukarıda anılmakta olan yazılarında, Doğa Enerji’nin
kontrol yapısına ilişkin olarak şirketin ana sözleşmesinde aşağıdaki hususların 140
yer aldığını bildirmişlerdir.
Doğa Enerji, hissedarlar kurulu tarafından seçilecek 5 kişiden oluşan Müdürler
Kurulu tarafından yönetilecek olup; 1 müdür A grubu hissedar (Doğa Yatırım), 4
müdür ise B grubu hissedar (MEC Esenyurt) tarafından gösterilen adaylar
arasından seçilecektir. Toplantı nisabı için A grubu hissedarlar tarafından
gösterilen adaylar arasından seçilen üyenin hazır bulunması şartı ile 3 üyenin
mevcudiyeti aranmakta ve kararlar oy çokluğu ile alınmaktadır. Ancak;
i) şirketin herhangi bir hissedar veya iştiraki ile yapacağı 150
anlaşmaların onayı, değişikliği vb. konulara,
ii) yıllık iş planında kendileri için ayrılan miktarın %5’ini aşan
bağımsız harcamalara ve şirket bütçesinin onayına,
iii) şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerin ve görevlilerin
atanmasına ve şirket prosedürlerine
ilişkin kararlar için bir A grubu hissedar tarafından gösterilen adaylar arasından
seçilen müdürün ve bir de B grubu hissedar tarafından gösterilen adaylar
arasından seçilen bir müdürün onayı aranacaktır.
160
Oy hakkı ve karar organlarına atanma bakımından eşitlik rekabet hukuku
bakımından ortak kontrolün en açık örneği olmakla birlikte; azınlık hissedarların
ortak girişimin stratejik ticari eylemlerine ilişkin kararları veto etme hakkına sahip
olduğu durumlarda da ortak kontrolden söz edilebilmektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgilerden görüleceği üzere, Doğa Enerji’nin bütçe,
iş planı ve üst düzey yönetimin atanması gibi stratejik kararlarında azınlık
hissedar olan Doğa Yatırım’ın onayı aranmakta olup; diğer hissedar olan MEC
Esenyurt, bu hususlarda Doğa Yatırım’dan bağımsız karar alamamaktadır.
Dolayısıyla Doğa Enerji, MEC Esenyurt ve Doğa Yatırım’ın ortak kontrolü altında 170
bulunmaktadır.
05-74/1009-283
5
Bildirime konu işlem, Doğa Enerji’nin hissedarlık yapısında herhangi bir değişiklik
meydana getirmeyecek olmakla birlikte; Doğa Enerji’nin kontrol yapısında
değişikliğe yol açacaktır. Mevcut durumda, Doğa Yatırım ile EME’nin kontrolünde
bulunan Doğa Enerji, MEC Esenyurt’un kontrolünün Kansai’ye geçmesiyle
birlikte, Doğa Yatırım ile Kansai tarafından kontrol edilecektir.
Daha önce de belirtildiği üzere, MEC Esenyurt’un Doğa Enerji dışında ilgili ürün
pazarında faaliyet gösteren bir iştiraki bulunmamaktadır. Doğa Enerji’yi MEC 180
Esenyurt’la birlikte müştereken kontrol eden ve bildirime konu işlem çerçevesinde
MEC Esenyurt’un %20 hissesine sahip olacak olan Doğa Yatırım’ın da, ilgili ürün
pazarında doğrudan faaliyeti bulunmamakta olup; teşebbüsün ilgili pazardaki
faaliyeti, MEC Esenyurt gibi, Doğa Enerji’nin faaliyeti ile sınırlıdır3. İşlemin
devralan tarafı konumundaki Kansai’nin ise, Türkiye’de ilgili ürün pazarında
faaliyeti bulunmadığından, teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki payından ve
cirosundan söz edilemeyecektir. Bu çerçevede tarafların ilgili ürün pazarındaki
paylarına ve cirolarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Tablo 1- Tarafların Pazar Payları ve Ciroları 190
Teşebbüs Pazar Payı (%) 2004 Yılı Cirosu (YTL)
Doğa Enerji (….)4 (………………)
Kansai (….)- (………………)
Toplam (….) (………………)
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde “birleşme
veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” denilmektedir.
Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam
pazar paylarının %25’lik pazar payı eşiğini aşmamasına rağmen, cirolarının 200
toplamı 25 trilyon TL.’lik eşiği aştığından; işlem, Rekabet Kurulu iznine tabidir.
Bununla birlikte, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam payı sadece %1 civarında
olup; söz konusu işlemin ilgili ürün pazarında yoğunlaşma doğurucu bir etkisi
bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, ilgili devralma işleminin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratmayacağı veya
mevcut bir hakim durumu güçlendirmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
3 Tarafların 21.10.2005 tarih ve 7373 sayılı yazısında, Doğa Yatırım hissedarları olan Günay ve
Zeki Çapan’ın ilgili ürün pazarındaki bir başka şirket olan Doğal Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Doğal
Enerji)’yi de kontrol ettikleri belirtilmektedir. Ancak 390 MW’lık Boğazköy kombine doğalgaz
çevrimli elektrik üretim santralının yapılması ve işletilmesi için lisans almış olan Doğal Enerji,
2007 yılına kadar faaliyet göstermeyecek olup; teşebbüsün halihazırda ilgili ürün pazarında cirosu
ve payı bulunmamaktadır.
4 Söz konusu rakam, Doğa Enerji’nin elektrik gücü fiili üretim miktarının, Türkiye tahmini fiili üretim
miktarı içerisindeki payını ifade etmektedir.
05-74/1009-283
6
I. SONUÇ 210
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
2- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde 220
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu
işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
05-74/1009-283
7
(27.10.2005 tarih, 05-74/1009-283 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı
Kanun’un 22. maddesi ;
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam
yedi üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8
olmasına rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin
katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak
getirilmiştir.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan
13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile
yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile
yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy