Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-220 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-74/996-278
Karar Tarihi : 27.10.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : K.Oğuz KARAKOÇ, Mehmet ÖZDEN
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : General Electric Capital Corporation
Temsilcisi: Av. Sarp ŞENOL 20
Maya Akar Center Büyükdere Cd. No:100/17 34394
Esentepe/İstanbul
D- TARAFLAR : - General Electric Capital Corporation
260 Long Ridge Road, Stamford, CT 06927 ABD
- Doğuş Holding A.Ş.
Doğuş Grubu Binaları Büyükdere Cd. No:65 34398
Maslak/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: General Electric Capital Corporation (GECC) 30
tarafından Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (Garanti Bankası)’nin %25,52
oranındaki hissesinin Doğuş Grubu’ndan devralınarak, söz konusu Banka
üzerinde ortak kontrol tesis edilmesi işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 17.10.2005 tarih, 7249 sayı
ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca
düzenlenen 21.10.2005 tarih, 2005-4-220/Öİ-05-KOK sayılı Ortak Girişim Ön
İnceleme Raporu 25.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/314 sayılı Başkanlık 40
önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim
durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece
rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı;
05-74/996-278
2
- Hissedarlık Anlaşması’nın 3.08. maddesinde yer alan rekabet yasağının yan
sınırlama niteliğinde olduğu;
bu çerçevede söz konusu işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir. 50
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu şirketlerin faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı
“finansal hizmetler pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 60
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar “Türkiye
Cumhuriyeti’nin ülkesel alanı” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi
Bildirimin konusu, Garanti Bankası sermayesinin %(…)’sini temsil eden
hisselerin GECC tarafından devralınması suretiyle, söz konusu Banka üzerinde
Doğuş Grubu ile GECC tarafından ortak kontrol tesis edilmesi işlemine izin
verilmesi talebinden ibarettir. İşlem öncesinde Garanti Bankası hisselerinin
%(…)’ine Doğuş Grubu sahiptir. 70
1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2.
maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma
olarak nitelendirileceği belirtilmektedir.
İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü
ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler
arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkında Tebliğ'in 4.
maddesindeki koşullara bağlı olarak Kurul’dan izin alınması gerekmektedir.
Buna göre, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi 80
ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi
çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar, aşağıdaki şekilde sayılabilir;
- Ortak kontrolün varlığı,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin bulunmaması.
- Ortak Kontrolün Varlığı
Garanti Bankası hisselerinin devrine ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan
Hisse Alım Sözleşmesi, işlem neticesinde, Doğuş Grubu ve General Electric 90
Grubu (GE Grubu)’nun Garanti Bankası’nda ortak kontrole sahip olmasını
05-74/996-278
3
öngörmektedir. Aynı doğrultuda, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 3.04. maddesi
hükümleri, Garanti Bankası yönetim kurulunun (…)’i Doğuş Grubu’nun
göstereceği adaylar, (…)’ü GE Grubu’nun göstereceği adaylar arasından
seçilecek (…) üyeden oluşmasını ve 3.05. maddesi de öngörülen hususların -ki
bu hususlar bütçe ve iş planının onaylanması gibi stratejik önemi haiz kararları
da içermektedir- ancak “Çoğunluk Onayı” ile alınabilmesini öngörmektedir.
“Çoğunluk Onayı” Garanti Bankası hisselerinin (burada sadece Doğuş Grubu
ve GE Grubu’nun Bildirim konusu işlem neticesinde sahip olacağı sermayenin
%(…)’ini temsil eden hisseler kastedilmektedir.) en az %(…)’ı ile 100
alınabilmektedir.
- Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma
Bir ortak girişimin ticari faaliyetlerini yürütebilmek için, (i) günlük faaliyetlerini
sürdüren bir yönetime, (ii) personele ve (iii) taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını
da içeren yeterli finansal kaynaklara sahip olması, bağımsız iktisadi varlık olarak
kabul edilmesi için yeterlidir. Garanti Bankası ve bağlı teşebbüsleri, varlıklarını
ve faaliyetlerini ana şirketlerinden ekonomik anlamda bağımsız olarak, kendi
ekonomik çıkarları doğrultusunda ve belirli bir süre ile sınırlı olmaksızın
sürdürebilecek düzeyde mal varlığına ve personele sahiptir. Dolayısıyla, işlem 110
neticesinde ortaya çıkacak ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olacağı
kanaatine varılmıştır.
- Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Bulunmaması
Dosya mevcudu bilgilerden ortak girişim işleminin, taraflar arasında veya
taraflarla Garanti Bankası arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol
açmasının söz konusu olmayacağı anlaşılmıştır. GE Grubu’nun Türkiye’de ilgili
pazardaki mevcut faaliyetleri dikkate alınmayacak kadar sınırlı olup, Doğuş
Grubu’nun halihazırda finansal hizmetler piyasasında faaliyet gösteren tüm
teşebbüsleri ise ortak girişim kapsamında yer almaktadır. Ayrıca, taraflar, 120
Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde finansal hizmetler piyasasındaki faaliyetlerini
münhasıran Garanti Bankası (ve iştirakleri) vasıtasıyla yürütme konusunda
mutabık kalmış ve bu mutabakatı Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer alan “rekabet
etmeme” hükümleriyle teminat altına almıştır. Ana şirketlerin, ortak girişim
şirketiyle aynı coğrafi pazarda ve aynı ilgili ürün pazarlarında faaliyet
göstermediği hallerde (hatta ana şirketlerin sadece birinin bu kategoriye girdiği
durumlarda da), ana şirketler arasında veya ana şirketler ile ortak girişim şirketi
arasında rekabetçi davranışların koordinasyonundan söz edilemeyeceğinden,
bildirim konusu işlem neticesinde ortaya çıkacak ortak girişimin rekabeti
sınırlayıcı bir amacı olmadığı veya böyle bir etki yaratmayacağı neticesine 130
varılmıştır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında, bildirimi yapılan işlemin yoğunlaşma doğurucu
olduğu kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
05-74/996-278
4
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan,
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan 140
izin almaları zorunludur.” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro
eşiği getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, devralınan Garanti Bnakası’nın 2004 yılı cirosu
bağlı şirketleri dahi dikkate alınmadan (…………….) YTL'dir. Bu çerçevede,
tarafların pazar paylarının göz önünde bulundurulmasına gerek kalmaksızın,
söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında izne tabi bir işlem olduğu
kanaatine varılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesi, “Bir ya da
birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha
da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir 150
mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer
bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya
da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla
iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasaktır”
şeklindeki hükümle hakim durum yaratma veya mevcut hakim durumu
güçlendirme neticesini verebilecek devralma işlemlerini yasaklamıştır.
Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilere göre Garanti Bankası’nın Türkiye’de
“finansal hizmetler pazarı”nın çeşitli alt pazarlarındaki payları, yatırım fonlarında
%(….), toplam dış ticarette %(….), kredi kartı işlem hacminde %(….), toplam 160
kredilerde %(….), toplam mevduatta %(….) olup, GE Grubu’nun faaliyet
gösterdiği tek alt pazar olan finansal kiralama hizmetleri pazarındaki payı ise
ihmal edilebilir düzeydedir.
Söz konusu bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, bildirim
konusu işlemin taraflarının toplam pazar paylarının, hakim durum yaratılması ya
da varolan bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasına neden olamayacak seviyede olduğu kanaatine varılmıştır.
H.2.3. Hissedarlar Sözleşmesi’nde Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin
Değerlendirme 170
Hisse devri yoluyla ortak girişim tesis edilmesi durumlarında, tarafların işlemden
bekledikleri ticari faydanın istenilen düzeyde elde edilebilmesi için ve hatta pek
çok durumda ortak girişimin anlamlı bir biçimde ticaret hayatındaki yerini
alabilmesi için belli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi gerekli
olabilmektedir.
Bahse konu sözleşmenin “Rekabet Etmeme” başlıklı 3.08. maddesi bu
çerçevede değerlendirilmiştir. Madde metni aşağıdaki gibidir:
“Taraflardan her biri Şirket sermayesinin en az %10’unu temsil eden orjinal
hisseleri elinde bulundurduğu sürece, Taraflardan hiçbiri Türkiye’de finansal
hizmetler ile iştigal eden herhangi bir kişinin % 10’una veya %10’undan 180
fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak sahip olmayacak ve Bağlı Şirketlerinin
05-74/996-278
5
de Türkiye’de finansal hizmetler ile iştigal eden herhangi bir kişinin
sermayesinin %10’una veya %10’undan fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak
sahip olmasına neden olmayacaktır.”
Söz konusu rekabet yasağının “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli”,
“sadece taraflar açısından kısıtlayıcı” ve “orantılılık ilkesine uygun” olması
dikkate alınarak, devir işleminden sonra tarafların ortak kontrolüne geçecek olan
Garanti Bankası’nın ekonomik faaliyetini başarı ile devam ettirmesini temin
etmeyi amaçladığı, bu bağlamda zorunlu ve makul bir yan sınırlama sayılması
gerektiği kanaatine varılmıştır. 190
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile;
2) Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya 200
mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu
işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile;
3) Hissedarlar Sözleşmesi’nin 3.08. maddesinde yer alan rekabet yasağının yan
sınırlama sayılarak bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile;
karar verilmiştir.
05-74/996-278
6
(27.10.2005 tarih, 05-74/996-278 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22.
maddesi:
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile
yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu
sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak
getirilmiştir.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına
dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy