Rekabet Kurumu - Karar Sayı 05-79/1082-309

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : D4/1/L.K.-01/2 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 05-79/1082-309
Karar Tarihi : 24.11.2005
Dosya Konusu : Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri
A.Ş.'nin 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul kararına uymamak
suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4.
maddesini ihlal etmesi.
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : Haluk Arı, K. Oğuz KARAKOÇ
C. ŞİKAYET EDEN : Re’sen
D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN

HSBC Bank A.Ş. (Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş.'yi
devralmıştır)
Büyükdere Cd. No:2 Levent/İSTANBUL

Vekilleri:
Av. Mehtap YILDIRIM ÖZTÜRK
Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN UYSAL
Av. Zeynep İNCE

Piyade Sk. Portakal Çiçeği Apt. No:18 C Blok Kat:3 06550 Çankaya/ANKARA

E. İDDİALARIN ÖZETİ

18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul kararı ile menfi tespit belgesi
geri alınmış olan “Advantage Card Üye İşyeri Sözleşmesi”nde yer alan ve üye
işyerlerinin başka taksitli kartlarla çalışmasını engelleyen hükümleri, anılan
Kurul Kararına aykırı olarak kaldırmayarak, anlaşmanın uygulanmasına
devam etmesi karşısında Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş.
(Benkar) hakkında 4054 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası
uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

05-79/1082-309
2
F. DOSYA EVRELERİ
Benkar’ın 18.12.1998 tarihinde yapmış olduğu muafiyet/menfi tespit
başvurusu üzerine Rekabet Kurulu, 28.4.1999 tarihli toplantısında, mağaza
taksit ve indirim kartı hizmetleri pazarında Benkar ile üye işyerleri arasında
imzalanan ve sözleşmenin ekinde yer alan protokolde üye işyerlerinin
Advantage Card dışındaki taksitli kartlarla çalışmasını, Benkar’ın ise üye
işyerlerinin rakibi konumundaki mağazalarla çalışmasını engelleyen karşılıklı
münhasırlık hükümleri bulunan “Advantage Kredi Kartı Programı Advantage
XXX Kredi Kartı ve Üye İşyeri Sözleşmesi"ne 4054 sayılı Kanun’un 8.
maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine 99-21/177-96 sayı ile karar
vermiştir.

Boyner Holding A.Ş. ile Fiba Holding A.Ş. arasında, Benkar’ın Fiba Bank
A.Ş.’ye devri yoluyla bir ortak girişim kurulması işlemine ilişkin olarak yapılan
bildirim üzerine düzenlenen 13.9.2002 tarih ve D4/1/L.K.-01/2 sayılı
Birleşme/Devralma Raporu, Kurul’un 18.9.2001 tarihli toplantısında
görüşülmüş, ortak girişime izin verilirken, Benkar’ın 18.12.1998 tarihli
bildirimine konu üye işyeri sözleşmelerine menfi tespit belgesi verilmesi
sırasında mevcut olan şartların değişmiş olduğu ve söz konusu anlaşmalarda
yer alan karşılıklı münhasırlık hükmünün Benkar lehine tek taraflı olarak
uygulanması sonucu piyasaya girişleri engelleyici nitelik arz ettiği
vurgulanarak, 01-44/433-111 sayılı Kurul kararı ile “Advantage Kredi Kartı
Üye İşyeri Sözleşmeleri”ne tanınan menfi tespitin geri alınmasına,
anlaşmalarda yer alan ve üye işyerinin başka taksitli kartlarla çalışmasını
engelleyen hükümlerin anlaşmalardan çıkarılması için Benkar'a 60 günlük
süre tanınmasına ve düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi
halinde haklarında soruşturma açılacağının ve Kanun’un 16. ve 17. maddeleri
uyarınca işlem yapılacağının bildirilmesine karar verilmiştir.

Benkar, menfi tespitin geri alınması kararından (18.9.2001) sonra ancak
gerekçeli kararın tebliğinden (21.12.2001) önce, izin alınması halinde üye
işyerleri ile imzalanacağı ifade edilen ve Kurul’un anlaşmalardan çıkarılmasını
istediği hükümleri de bünyesinde barındıran taslak halindeki üye işyeri
sözleşmeleri için 13.11.2001 tarihinde menfi tespit/muafiyet başvurusunda
bulunmuştur. Söz konusu başvuru, Kurul’un “daha önceden inceleme,
önaraştırma ve soruşturmaları devam eden teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin
muafiyet ve/veya menfi tespit taleplerinin, yürüyen mevcut dosyaları ile
birleştirilerek değerlendirilmesine” ilişkin 72/559 sayı ve 2.7.1998 tarihli kararı
göz önünde bulundurularak soruşturma ile birleştirilmiştir.

18.9.2001 tarihli Kurul kararına ilişkin gerekçeli karar, 21.12.2001 tarihinde
Benkar'a tebliğ edilmiş ancak öngörülen değişikliklerin yapılması için tanınan
60 günlük sürenin bitiş günü olan 19.2.2002 tarihinden önce Benkar temsilcisi
tarafından Rekabet Kurumu kayıtlarına 4.2.2002 tarih ve 6147 sayı ile giren
yazı ile, Kurul kararı uyarınca sözleşmede yapılacak değişikliklerin Advantage
Card üye işyeri sayısının çok olması sebebiyle belirlenmiş olan 60 gün
zarfında tamamlanamayacağının anlaşılmasından ötürü, 60 gün ek süre talep
edilmiştir.

05-79/1082-309
3
Konuya ilişkin olarak 19.2.2002 tarih ve 02-09/94-M sayılı Kurul Kararı ile,
18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul Kararında öngörülen sürenin,
bitiş tarihini takiben 60 gün uzatılmasına karar verilmiş ve böylece
değişikliklerin yapılması için tanınan sürenin bitim tarihi 20.4.2002 olmuştur.

Benkar’dan gönderilen 21.3.2002 tarihli yazı ile ise 18.9.2001 tarih ve 01-
44/433-111 sayılı Karar’da öngörülen değişikliklerin yapılmayacağı ve anılan
karara karşı Danıştay’a başvurulduğu belirtilmiş, konu üzerine hazırlanan
25.3.2002 tarihli Bilgi Notu Kurul’a sunulmuş ve 8.5.2002 tarih ve 02-27 sayılı
toplantıda Benkar hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca, Benkar’a hakkında soruşturma
açıldığı ve ilk yazılı savunmalarının 30 gün içinde Kuruma gönderilmesi
gerektiği bildirilmiştir. Benkar, 25.6.2002 tarihli yazısı ile ilk yazılı savunmasını
süresi içinde bildirmiştir.

Benkar tarafından menfi tespitin geri alınması kararına karşı Danıştay'da
2002/693 esas numarası ile açılan davada, yürütmenin durdurulması talebi,
Danıştay Onuncu Dairesinin 13.6.2002 tarihli kararıyla reddedilmiş, davacı
tarafından Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'na yapılan itiraz üzerine
ise Genel Kurul tarafından 4.10.2002 tarihinde itirazın reddine karar
verilmiştir. Dava Danıştay Onuncu Dairesi tarafından 23.12.2003 tarih ve
2003/5295 K. Sayılı Karar ile Kurumumuz lehine sonuçlandırılmış ve bu karar
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından da 30.12.2004 tarihinde
onanmıştır. Davacı tarafından Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun
kararına karşı karar düzeltme yoluna gidilmiştir.

15.8.2002 tarihinde Boyner Holding A.Ş. ile HSBC Bank A.Ş. (HSBC)
arasında Benkar’ın hisselerinin HSBC’ye devri konusunda imzalanan
anlaşmaya izin verilmesi talebiyle Rekabet Kurumu'na başvuru yapılmış, konu
Kurul'un 5.9.2002 tarih ve 02-52 sayılı toplantısında görüşülerek, devir
işlemine izin verilmiştir. Söz konusu devir işlemi 19.9.2002 tarihinde
gerçekleşmiş, 26.12.2002 tarihinde ise Benkar tasfiyesiz olarak infisah
edilerek tüzel kişiliği sona ermiş, tüm malvarlığı ile birlikte HSBC’ye geçmiştir.
Bu tarihten sonra soruşturmanın muhatabı Benkar’ın halefi olan HSBC
olmuştur.

31.10.2002 tarih ve 02-66/818-M sayılı Kurul kararı ile soruşturma süresi 6 ay
uzatılmıştır.

Soruşturma Heyetince tamamlanan 4.3.2003 tarih ve S.R./03-2 sayılı
Soruşturma Raporu, Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul
Üyeleri ve Benkar’ı devralan HSBC’ye 14.3.2003 tarihinde tebliğ edilmiş ve
aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince hakkında soruşturma yürütülen
teşebbüsten 30 gün içinde yazılı savunmasını göndermesi istenmiştir. HSBC
Bank A.Ş.’den alınan ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 27.3.2003 tarih ve 1298
sayıyla giren yazıda, savunma süresinin 4054 sayılı Kanun’un 45/2. maddesi
uyarınca 30 gün uzatılması talep edilmiş, bu talep Rekabet Kurulu tarafından
1.4.2003 tarihli toplantıda görüşülerek savunma süresi 30 gün uzatılmıştır.
05-79/1082-309
4
HSBC’nin ikinci yazılı savunması Rekabet Kurumu kayıtlarına süresi içinde
14.5.2003 tarihinde girmiştir.

Soruşturma Heyeti’nin hazırladığı 29.5.2003 tarihli “Ek Yazılı Görüş”,
Kanun’un 45/2. maddesi uyarınca, tüm Kurul üyeleri ve hakkında soruşturma
yürütülen teşebbüse tebliğ edilmiş, HSBC, 30.6.2003 tarihinde son yazılı
savunmasını yasal süresi içinde Kurumumuza intikal ettirmiştir.

Hakkında soruşturma yürütülen HSBC,, Kanun’un 46. maddesi uyarınca sözlü
savunma toplantısı yapılmasını talep etmiştir. Rekabet Kurulu’nun 3.7.2003
tarih ve 03-48 sayılı toplantısında, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak
15.8.2003 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve
sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun’un 46/2. maddesi uyarınca
ilgililere gönderilmiştir.

Rekabet Kurulu, 15.8.2003 tarihinde nihai kararını vermiştir.

HSBC hakkındaki söz konusu karar “Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin
nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu”
gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 27.9.2005 tarih ve 2005/4745 sayılı
kararı ile iptal edilmiştir. Danıştay Kararı 7.11.2005 tarihinde Kurum tarafından
tebellüğ edilmiştir.

Rekabet Kurulu’nun 24.11.2005 tarih, 05-79 sayılı toplantısında, ilk inceleme
ve soruşturmaya ait savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları,
raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tün dosya münderecatında yer alan bütün
bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara bağlanmıştır.

13.7.2005 tarih, 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5388 sayılı
“Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine
Dair Kanun”un 5. maddesinde yer alan “…Soruşturma yapılmasına karar
verildiği takdirde Kurul ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı
yürütecek raportör veya raportörleri belirler.” hükmü uyarınca alınan
13.7.2005 tarih, 05-46/667 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, mevcut
soruşturmanın Heyet Başkanlığını yürüten Kurul Üyesi Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
nihai karar toplantısına katılmamıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ
Soruşturma Heyeti'nde yer alan Raportörler tarafından;

1. Benkar ile üye işyerleri arasında düzenlenen 18.12.1998 ve 13.11.2001
tarihli bildirimlere konu olan sözleşmelerdeki üye işyerlerine yüklenen
Advantage Card dışında başka taksitli alışveriş kartları ile işlem yapmama
-münhasır çalışma- şeklindeki belirsiz süreli rekabet yasağına ilişkin
olarak;

a) Rekabet Kurulu’nun 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı kararı ile
münhasırlık hükmünün uygulanmamasına, gerekli düzenlemelerin 60 gün
(Bu süre bilahare 120 güne çıkarılmıştır) içinde yapılmasına karar
05-79/1082-309
5
verilmesi ve bu kararın taraflara tebliğ edilmesine rağmen öngörülen
değişikliklerin yapılmadığı,

b) Bilakis, soruşturma devam ederken değiştirilmesi istenen rekabeti
kısıtlayıcı hükme dayanmak suretiyle bir üye işyerinin sözleşmesine son
verilerek hükmün fiilen de uygulandığı tespit edildiğinden,

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin özellikle (d) bendinde öngörülen şekilde
ihlal edildiği,

2. Söz konusu anlaşmaların 14.7.2002 tarihinde yürürlüğe giren Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden
yararlandığı, ancak bu muafiyetin, sözleşmelerde yer alan süresiz rekabet
yasağına uygulanamayacağı,

3. Tebliğ ile tanınan muafiyetin, sözleşmelerdeki süresiz rekabet yasağına
uygulanmaması sonucu, sözleşmelerin grup muafiyetinden yararlandığı
dönemde de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği,

bu ihlal nedeniyle Benkar’ı devralan HSBC’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,

4. 13.11.2001 tarihli bildirime konu anlaşmaların bildirim tarihinden önce
uygulanıyor olması nedeniyle 16. maddenin 1-c fıkrası hükmü uyarınca
geç bildirimde bulunmadan dolayı ceza uygulanması gerektiği,

5. Yukarıda değinilen rekabet kısıtlamasının,

a) İlgili ürün pazarının niteliği dikkate alınarak Üye İşyeri Sözleşmelerinin
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet koşulları ile
bağdaşmaz etkilere sahip olmasına yol açtığı ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in 6.
maddesi uyarınca muafiyetin geri alınması gerektiği,

b) Bunun sonucu olarak üye işyerlerine yüklenen başka sağlayıcılara ait
kartlarla taksitli satış yapma yasağının bu yükümlülüğü düzenleyen
sözleşme veya protokollerden çıkarılması ve bu işlemin yapıldığının
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Rekabet Kurulu’na
belgelendirilmesi gerektiği,

c) HSBC tarafından yukarıda belirtilen işlemin yapılmaması halinde sürenin
bitiş tarihinden itibaren 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (a) bendi ve
içinde bulunulan yıl için Rekabet Kurulu tarafından yayımlanan para
cezalarına ilişkin Tebliğ uyarınca süreli para cezası uygulanması gerektiği,

ifade edilmiştir.

05-79/1082-309
6
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Ülkemizde, tüketici veri tabanı ile üye işyeri sistemine sahip teşebbüsler,
tüketicilere dağıttıkları kartlar aracılığıyla, bu kartların geçerli olduğu iş
yerlerinin taksitli olarak mal ya da hizmet sunabilmelerine olanak
sağlamaktadırlar. Taksitli alışveriş imkanı sağlayan benzer hizmetler, bazı
bankalar tarafından piyasaya sürülen kartlar aracılığıyla da sunulmaktadır.

Kredi kartı sahibi bankalar ve finans kuruluşları Visa ve Mastercard’ları
aracılığı ile de taksit yapabilme imkanına kavuşmuşlardır. Halihazırda Garanti
Bankası Bonus Card, Akbank Axess kart, Finansbank Galaxy Card gibi kartlar
vasıtasıyla taksit uygulaması yapan bankalar yanında, diğer bankalar da
klasik kredi kartlarını kullanmak suretiyle ayrıca bir kart ihraç etmeye gerek
kalmaksızın taksit programına başlamışlardır. Bu kartlar ile üye iş yerlerinden
mal veya hizmet satın alan kart sahibi, alışveriş tutarının mağaza ve banka
tarafından belirlenen bir oranı dahilinde para/ödül kazanarak bu para/ödülü
belirlenen mağazalardan yapılacak alışverişlerde kullanabilmektedir.

Sonuç olarak ilgili ürün pazarı; bankalar ya da tüketici finansmanı şirketleri
tarafından pazarlanan “ileriki bir tarihte ödeme ya da taksitle alışveriş ve
tüketici finansmanı olanağı sağlayan ve belirli işyerlerinde geçerli olan tüketici
finansmanına yönelik kredi kartı pazarı” (Bundan böyle “Taksitli Alışveriş
Kartları Pazarı” olarak ifade edilecektir) olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Taksitli alışveriş imkanı sağlayan ilgili ürünün etkili olduğu coğrafi pazar, ilgili
ürünün ülkemiz gereksinimlerinden ortaya çıkmış olması, sadece Türkiye
sınırları dahilinde kullanılması, ülke içinde farklı homojen pazarlar
bulunmaması ve uluslararası bir niteliğe sahip olmamasından dolayı, "Türkiye
Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Pazar Hakkında Bilgi
Yaklaşık dört yıllık geçmişi olan taksitli alışveriş kartları, ilk olarak mağaza
kartları şeklinde ortaya çıkmıştır. Genellikle mağazaların kendisinin çıkardığı
bu kartlar, müşterileri tanımak, tüketiciyle daha sıkı diyalog kurmak ve müşteri
sadakatini sağlamak gibi amaçlarla müşterilere indirim ve taksit olanağı
sunuyorlardı. Tek bir mağazada geçerli olan bu kartlar kısa süre içerisinde
yerini birden çok mağazada geçerli olan kartlara bırakmış, bu arada bazı
mağazalar bankalarla anlaşmak suretiyle aynı zamanda kredi kartı özelliği de
taşıyan mağaza kartlarına yönelmişlerdir. Boyner Grubu'nun kendi
mağazalarında kullandığı Çarşı kartı, Beymen Kart gibi kartları Advantage
Card adı altında tek bir kart çatısı altında toplayarak, başka mağazaları da bu
gruba dahil etmesiyle 20 kadar üye kuruluşu olan bir alışveriş kartı ortaya
çıkmıştır. 1998 yılında piyasaya çıkarılan Advantage Card, bünyesinde
bulunan güçlü markaların da etkisiyle kısa zamanda oldukça önemli bir
05-79/1082-309
7
büyüme kaydetmiş ve 2000 yılında 180 civarında marka, 2900 adet satış
noktası ve 1.4 milyon kart hamili sayısına ulaşmıştır.

Yaşanan ekonomik krizlerin ve enflasyonist ortamın da etkisiyle, tüketicilerin
taksitli alışverişe yönelmeleri sonucunda Advantage Card'ın kısa süre
içerisinde göstermiş olduğu bu başarı, daha önce bu alana ilgi göstermeyen
bankacılık sektörünün ilgisini çekmiş ve ekonomik konjonktür dolayısıyla kar
marjları daralan bankaların, kaybettikleri karlılığı bireysel bankacılık hizmetleri
ve özellikle kredi kartlarına yönelerek kapatma eğilimi ile birlikte, bankalar
sahip oldukları kredi kartlarına taksit özelliğini eklemek suretiyle çok markalı
kartlar pazarına giriş yapmaya başlamışlardır. Aşağıdaki tabloda pazarda
faaliyet gösteren başlıca teşebbüslerin pazara giriş tarihleri yer almaktadır.

Kart Adı Teşebbüs Adı Pazara Giriş Tarihi (Ay/Yıl)
Taksit Kart Yapı Kredi Bankası 6/1998
Advantage Card Benkar 12/1998
Akıllı Kart Koç Finans 6/1999
Galaxy Card1 Finansbank 12/1999
Bonus Card Garanti Bankası 4/2000
Shop& Miles Garanti Bankası 11/2000
Maximum Card İş Bankası 6/2001
Axess Akbank 11/2001
World Card Yapı Kredi 2/2002

Bankaların pazara girmesi sonucunda, üye işyeri ve kullanıcı sayısı
bakımından Advantage'in pazar payında önemli düşüşler olmakla birlikte,
aşağıdaki 2002 yılı 12 aylık dönemine ilişkin verilerden görüldüğü üzere halen
taksitli işlem hacmi bakımından pazar liderliğini koruduğu anlaşılmaktadır.

2002 Yılı 12 aylık dönem
Taksitli Kart Taksitli İşlem Hacmi (Milyar TL) Pazar Payı
%
Advantage Card ….. …..
Taksit Card +
World Card
….. …..
Bonus Card ….. …..
Kart Finans (Galaxy
Card)
….. …..
Maksimum Kart ….. …..
Axess ….. …..
İdeal Kart ….. …..
Vakıfbank ….. …..
Akıllı Kart ….. …..
Cankart ….. …..
Toplam 2.035.050 100,00


1 2002 yılı içerisinde Card Finans'a dönüştürülmüştür.
05-79/1082-309
8
H.3. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraf
H.3.1. Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş.
T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın izni ile Türkiye’de Advantage
markası ile taksitli ve ödüllü kart dahil, tüketici finansmanı işlemlerinde
faaliyette bulunmaya yetkili olan Benkar’ın 2001 yılı toplam gelirleri2
69.483.438.000.000.TL’dir.

Benkar, esas itibariyle bir mağaza kartı olarak 1989 yılında kullanıma
sunulmuş olmakla birlikte, 1998 yılının sonunda çok markalı olmasından
dolayı çok satış noktasında kabul gören ve böylelikle satıcı firmalar arasında
bir “ağ” oluşturacak kartını “Advantage” markası altında pazara çıkarmıştır.

1999 yılı Advantage ürünün ilk faaliyet yılıdır. Çeşitli teknik ve altyapıya ilişkin
nedenlerle gerçek genişleme ve ilerleme 2000 yılında meydana gelmiştir. Bu
yönde kapsamlı bir pazarlama kampanyası ile “ağ”a dahil olan satıcı firma
sayısı ve çeşitliliği artırılırken, kart sahibi sayısının da artırılması
gerçekleştirilmiştir.

Advantage Card 1999 yılı sonu itibariyle 30 ayrı marka tarafından kullanılıyor
iken, 2000 yılında 180 civarında marka tarafından kullanılır hale gelmiştir.
Nisan 2002 itibarıyla ise 285 üye kuruluşa ait 4869 satış noktasında geçerli
hale gelmiştir.

Boyner Grubu 2000 yılından itibaren Benkar’ın satışı amacıyla çeşitli finans
gruplarıyla görüşmeler yapmış, bunlardan Fiba Holding A.Ş. ile yapılan ortak
girişim anlaşması ile ilgili olarak Rekabet Kurulu’ndan izin de alınmış olmasına
karşın, satış işlemi gerçekleşmemiştir.

HSBC ile Boyner Holding A.Ş., 7.8.2002 tarihinde Benkar Tüketici Finansmanı
ve Kart Hizmetleri A.Ş.'nin, Advantage markası ile birlikte HSBC’ye devrine
ilişkin olarak bir satış anlaşması imzalamıştır. Söz konusu devir işlemine
Rekabet Kurulu’nun 5.9.2002 tarih ve 02-52/683-277 sayılı Kararı ile izin
verildikten sonra 19.9.2002 tarihinde devir işlemi gerçekleşmiştir.

26.12.2002 tarihinde ise tasfiyesiz infisah ile Benkar’ın tüzel kişiliği sona
erdirilmiş ve tüm malvarlığı HSBC'ye geçmiştir.

H.3.2. HSBC Bank A.Ş.
HSBC, bankacılık ve finansal hizmetler kuruluşu olan Hong Kong Shangai
Banking Corporation Grubu'nun bir üyesidir. Merkezi Londra'da bulunan
HSBC Grubu, bireysel, ticari, kurumsal ve yatırım bankacılığı ile sigortacılık
alanlarında Asya-Pasifik Bölgesi, Avrupa, Kuzey ve Güney Amerika, Ortadoğu
ve Afrika kıtalarında faaliyet göstermektedir.


2 Kredilerden alınan faizler, menkul değerler cüzdanından alınan faizler, diğer faiz gelirleri, alınan
ücret ve komisyonlar, kambiyo karları, olağanüstü gelirler ve diğer faiz dışı gelirler toplamı.

05-79/1082-309
9
HSBC, Türkiye'deki faaliyetlerine 1990 yılında İstanbul'da Midland Bank A.Ş.
adı altında başlamıştır. %100 yabancı sermayeli bir banka olan Midland
Bank'ın ismi 1999 yılında HSBC Bank A.Ş. olarak değiştirilmiştir. Türkiye'de
1990 yılından itibaren kurumsal bankacılık alanında ve sermaye piyasalarında
faaliyet gösteren HSBC, 1997 yılından bu yana bireysel bankacılık hizmetleri
sunmaya başlamıştır.

HSBC, 20.9.2001'de Demirbank T.A.Ş.'nin satışıyla ilgili olarak Bankacılık
Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile “Hisse Satış ve Devir Sözleşmesi”
imzalayarak, Türkiye'de 1953 yılından bu yana bankacılık alanında faaliyet
gösteren Demirbank T.A.Ş.'nin bilançosunun varlık ve yükümlülüklerini
30.10.2001 tarihi itibarıyla devralmıştır.

Yukarıda da ifade edildiği üzere HSBC, 7.8.2002 tarihinde imzaladığı anlaşma
ile Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş.'yi, bünyesine dahil
etmiştir. Söz konusu anlaşma ile Benkar hisselerinin % 100’ü ile birlikte tüm
operasyon ve aktiflerinin HSBC’ye devri gerçekleşmiştir. Benkar’ın satın
alınması ile HSBC taksitli alışveriş kartları piyasasında faaliyet göstermeye
başlamıştır.

HSBC'nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:

Hissedar Hisse Adedi Hisse Oranı
HSBC Bank plc 277.289.511.038 % 99.99982366
Midcorp Ltd. 1 %~0
EMTT Ltd. 1 %~0
Griffin Int.Ltd. 1 %~0
HSBC Int. Financial 1 %~0
Hüseyin Özkaya 488.766 %0.00017627
Refii Berent 64 %~0
Burçin Arkan 64 %~0
Günsel Arkan 64 %~0
TOPLAM 277.290.000.000 %100

Yönetim Kurulu Üyeleri:
Piraye ANTİKA
Ahmet Derviş ERELÇİN
Hüseyin ÖZKAYA
Ayhan KALAYLIOĞLU
Demet Ülker CİMİLLİ
Öktem KALAYCIOĞLU

2001 yılında cirosu 3.137.208.000.000.000 TL olarak gerçekleşen HSBC’nin,
Benkar’ın devralınmasından önce ilgili pazarda faaliyeti bulunmadığı için
taksitli kart pazarında cirosu bulunmamaktadır.

H.4. Yapılan İnceleme ve Tespitler
H.4.1. 18.12.1998 tarihli Bildirim
Benkar 18.12.1998 tarihinde yapmış olduğu bildirimle Benkar ile üye işyerleri
arasında düzenlenen "Advantage Kredi Kartı Programı, Advantage XXX Kredi
05-79/1082-309
10
Kartı ve Üye İşyeri Sözleşmeleri"ne menfi tespit/muafiyet talebinde
bulunmuştur. Bildirime konu anlaşmalara ek olarak Benkar ile üye işyeri
(Şirket) arasında düzenlenen Protokol'de;

"1.ADVANTAGE KREDİ KARTI PROGRAMI dahilindeki WEB ÜYELERİ
münhasıran BENKAR tarafından tespit edilir. Ancak, SÖZLEŞME yürürlükte
olduğu sürece, BENKAR, ŞİRKET'İN, yazılı ön izni olmaksızın, Ek-A'daki
listede sınırlı olarak sayılan mevcut rakip işyeri/mağaza zincirlerini; gelecekte
kurulacak rakipler bakımından ise, BENKAR ile mutabık kalınmak kaydı ile,
ŞİRKET'in XXX Mağazaları ile aynı sektörde (aynı sektör deyiminden, ana
iştigal konusunun münhasıran…..ticareti/hizmetleri olması anlaşılacaktır)
doğrudan rekabet halinde olacak işyeri/mağaza zincirlerini, bunların markasını
taşıyan ADVANTAGE KREDİ KARTLARI tanzim etmek sureti ile
ADVANTAGE KREDİ KARTI PROGRAMI'na veya WEB'e dahil etmemeyi
kabul ve taahhüt etmiştir. BENKAR'ın söz konusu yükümlülüğe riayet
etmemesi halinde, ŞİRKET, SÖZLEŞME'yi, 11.2.(c)maddesi hükmüne göre
sona erdirebilir.
Diğer taraftan, sözkonusu hak, ŞİRKET'e sadece XXX Mağazaları
bakımından tanınmış olup, ŞİRKET'in, diğer mevcut WEB ÜYELERİ'nin
İşyerleri ile rekabet halindeki bir sektörde faaliyet gösteren sair
işyerleri/mağazaları, bu haktan istifade edemeyeceği gibi, WEB'e dahil olmak
hakkına da sahip değildir, bu husus, BENKAR'ın takdir yetkisine tabidir.
Ancak, BENKAR'ın yukarıda yazılı yükümlülüğü, sadece ADVANTAGE
KREDİ KARTLARI ve WEB ÜYELERİ ile sınırlı olup, BENKAR, söz konusu
rakip firmalara sair her türlü kredi/mağaza/işyeri kartları tanzim etmek hakkını
haizdir. Ayrıca, BENKAR'ın, WEB ÜYELERİ'nin İşyerlerinin yanısıra
ADVANTAGE KREDİ KARTLARI'nın kullanılabileceği sair işyerlerini tespit
etmek hakkı saklıdır.
2.SÖZLEŞME yürürlükte olduğu sürece, ŞİRKET, XXX Mağazaları için,
BENKAR dışında herhangi bir banka, finans kurumu ve sair kuruluş ile
mağaza kartı (store card), co-branded kart/kredi kartı (ortak markalı kart/kredi
kartı), multi-branded kart/kredi kartı (çok markalı kart/kredi kartı) tanzim
etmemeyi ve ettirmemeyi, taksitli ödeme veya hediye/ödül programları
uygulamamayı/uygulattırmamayı kabul ve taahhüt etmiştir.
ŞİRKET'in sözkonusu yükümlülüğe riayet etmemesi halinde, BENKAR; ( i)
SÖZLEŞME'nin 8.2. maddesinde (EK 4) yazılı komisyon oranını, ciro
tutarlarını dikkate almaksızın), %100 oranında arttırmak sureti veya %5
oranında (hangisi daha büyükse)uygulayabilir, ve/veya (ii) ŞİRKET'in
yanısıra, yukarıda 1.maddede yazılı rakip firmaları ADVANTAGE KREDİ
KARTI PROGRAMI'na ve WEB'e dahil edebilir, veya (iii) SÖZLEŞME'yi 11.2 (
c) maddesi hükmüne göre sona erdirebilir.
hükümlerine yer verilmiştir.

Bu protokol hükümleri bilahare düzenlenen Advantage Kredi Kartı ve Üye
İşyeri Sözleşmelerine 4.1 ve 4.2. maddeler olarak aktarılmıştır.

05-79/1082-309
11
H.4.2. 13.11.2001 tarihli Bildirim
Benkar tarafından menfi tespitin geri alınması kararından sonra ancak
gerekçeli kararın tebliğinden önce 13.11.2001 tarih ve 4830 sayı ile Kurum
kayıtlarına intikal eden bir bildirim yapılmıştır. Söz konusu bildirim, taslak
olarak hazırlandığı menfi tespit verilmesi halinde üye işyerleri ile imzalanacağı
belirtilen ve benzer hükümler içeren “Advantage Kredi Kartı Programı ve Üye
İşyeri Sözleşmesi” ve “Advantage Kredi Kartı Programı Advantage XXX Kredi
Kartı ve Üye İşyeri Sözleşmesi” olmak üzere iki ayrı anlaşmadan
oluşmaktadır. Her iki anlaşma da temel olarak Advantage Card programına
dayanmakta, aradaki farklılık ikinci anlaşmada kart hamillerine verilecek olan
kredi kartlarının üye işyerinin isim ve logosunu taşımasından ve bu durumla
ilgili bazı özel düzenlemelerden kaynaklanmaktadır.

Bildirime konu anlaşmalarda yer alan ve rekabet hukuku açısından
değerlendirilebilecek hükümler aşağıdadır. Her iki sözleşmede de aynı
ifadelerle yer alan Advantage Kredi Kartı Programı-WEB başlıklı 4. maddenin
WEB Üyeleri alt başlıklı (A) fıkrası;
“4.1.ADVANTAGE KREDİ KARTI PROGRAMI dahilindeki WEB ÜYELERİ
münhasıran BENKAR tarafından tespit edilir. Ayrıca, BENKAR’ın, WEB
ÜYELERİ’nin İşyerlerinin yanısıra ADVANTAGE KREDİ KARTLARI’nın
kullanılabileceği sair işyerlerini tespit etmek hakkı saklıdır.
4.2.Bu sözleşme yürürlükte olduğu sürece, ŞİRKET, XXX Mağaza(lar)ı için,
BENKAR dışında her hangi bir banka, finans kurumu ve sair kuruluş ile
Mağaza kartı (store card), co-branded kart/kredi kartı (ortak markalı kart/kredi
kartı), multi-branded kart/kredi kartı (çok markalı kart/kredi kartı) tanzim
etmemeyi ve ettirmemeyi, taksitli ödeme veya hediye/ödül programları
uygulamamayı/uygulattırmamayı kabul ve taahhüt etmiştir.
ŞİRKET’in sözkonusu yükümlülüğüne riayet etmemesi halinde, BENKAR; (i)
aşağıda 8.2. Maddesinde (Ek 4) yazılı komisyon oranını, %100 oranında
arttırmak sureti ile veya %-oranında (hangisi daha büyükse) uygulayabilir,
ve/veya (ii) bu Sözleşme’yi 11.2(c) Maddesi hükmüne göre sona erdirebilir.”
şeklindedir.
Süre ve sona ermeyi düzenleyen 11. madde ise:
“11.1.Bu sözleşme süresiz olarak akdedilmiştir.
11.2.(a) Taraflardan her biri, bu Sözleşme’yi dilediği zaman altı (6) ay
öncesinden yazılı olarak diğer tarafa ihbar etmek kaydı ile feshetmek hakkını
haizdir. Ancak sözkonusu feshe ilişkin ihbar, bu Sözleşme’nin birinci senesi
içinde gönderilemez.”
hükmünü taşımaktadır.
Görüldüğü üzere, bu anlaşmalar ile daha önceki anlaşmalarda yer alan
karşılıklı rekabet yasağı yerine, Benkar lehine tek taraflı rekabet yasağı
getirilmiştir. Önceki anlaşmalarda yer alan Benkar'ın Advantage Card kullanan
mağazaların rakiplerini aynı sisteme dahil etmeme (Benkar'a yüklenen
rekabet yasağı) yükümlülüğüne, yeni anlaşmalarda yer verilmemiştir.
05-79/1082-309
12

Kurul’un 72/559 sayı ve 2.7.1998 tarihli “daha önceden inceleme önaraştırma
ve soruşturmaları devam eden teşebbüs birliklerinin muafiyet ve/veya menfi
tespit taleplerinin, yürüyen mevcut dosyaları ile birleştirilerek
değerlendirilmesine” ilişkin kararı göz önünde bulundurularak yapılan menfi
tespit başvurusu, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmayla birlikte
değerlendirilmiştir.

Soruşturma safhasında Raportörler tarafından yapılan incelemelerde taslak
olduğu bildirilen anlaşmaların, bildirim tarihinden daha önceki bir tarihte
(7.6.2000, 29.5.2001, 14.9.2001) üye işyerleri ile imzalanmış olduğu tespit
edilmiştir.

H.4.3. Yerinde İncelemeler ve Yapılan Görüşmeler
Soruşturma safhasında, Raportörler tarafından yerinde incelemeler yapılarak,
hakkında soruşturma yapılan teşebbüs, üye işyerleri ve rakip teşebbüslerle
görüşmeler gerçekleştirilmiş ve tutanaklar tutulmuştur.

H.4.3.1. Soruşturma Tarafları ile Yapılan Görüşmeler
H.4.3.1.1. Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş.
Benkar’ın HSBC’ye devrinden önce 26.8.2002 tarihinde gerçekleştirilen
görüşmede Benkar yetkililerinden aşağıdaki bilgiler alınmıştır:
“Benkar olarak üye işyerlerine çok kapsamlı pazarlama danışmanlığı hizmeti
vermekteyiz. …pazarlama danışmanlığı hizmeti, kapsamlı tüketici eğilimi
raporları, birebir pazarlama gibi güncel hizmetleri kapsamaktadır. Bu tür
hizmetlerin verilebilmesi bakımından müşterilerin iyi bir şekilde takip
edilebilmesi, bunun için ise üye iş yerinde tek bir alışveriş kartının
kullanılabilmesi gerekmektedir. Üye mağazalarda başka taksitli kartların
kullanımına izin verilmesi durumunda mağazada aynı kişinin farklı kartlarla
alışveriş etmesi durumu ortaya çıkacak, ancak kişinin yalnızca Advantage kart
ile yaptığı alışverişleri değerlendirme imkanımız olacaktır.
…Mağazalar, alışverişleri bu şekilde takip ederek, müşterilerini belirli gruplara
(segment) ayırırlar, ve her segment için, o segmentteki müşterilerin mağaza
için değerine göre, farklı kampanyalar düzenleyebilirler. Daha karlı müşteriler
daha farklı uygulama ve hizmetlerden yararlanırken (örneğin özel satış
danışmanı, randevulu alışveriş, otopark hizmeti, eve teslim, vs.), en az karlı
müşteriler sadece standart uygulamalardan yararlanırlar. Bu tür pazarlama
stratejisinin tüketicilere yararı esas olarak iki boyuttadır:
Her hizmeti herkese aynı şekilde yapmayarak, satış için harcanan
kaynaklardan tasarruf edilir. Başka bir bakış açısıyla da, daha sade tüketicinin
daha fazla harcayan kişiler için yapılan bazı hizmetlerin de bedelini ödemek
zorunda kalmamasına yardımcı olur.
05-79/1082-309
13
Mağazaların iyi müşterileri ise, bu çok basit yöntemle, o mağazaların iyi
müşterisi olduğunu kanıtlarlar ve bunun karşılığında hak ettikleri hizmetleri ve
uygulamaları alırlar.
Benkar’ın üye işyerleriyle imzaladığı iki tip sözleşme bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi sadece taksitli alışveriş imkanı sağlamak amacıyla üye
işyerleriyle imzalanan sözleşmemizdir. Bu sözleşme kapsamında çalıştığımız
üye işyerleri Advantage dışındaki taksitli alışveriş kartlarıyla da
çalışabilmektedirler. İkinci tip sözleşme ise hem taksitli alışveriş imkanı hem
de pazarlama danışmanlığı hizmeti sağlanan üye işyerleriyle imzalanan
sözleşmedir. Bu tip sözleşmelerimiz de ise üye işyerinin diğer taksitli alışveriş
kartı pazarlayan teşebbüslerle anlaşması yasaklanmaktadır. Bizim asıl ilgi
alanımız, katma değer yarattığımızı düşündüğümüz alan münhasır çalışarak
pazarlama danışmanlığı hizmeti verdiğimiz alandır."

Raportörler Benkar yetkilileri tarafından iddia edilen iki ayrı tip anlaşmayı talep
etmişler, ancak görüşme sırasında söz konusu anlaşmalar ibraz edilememiş,
daha sonra gönderileceği bildirilmişse de gönderilmemiştir.

H.4.3.1.2. HSBC Bank A.Ş.
Benkar’ın HSBC’ye devrinden sonra yapılan 22.1.2003 tarihli görüşmede ise
HSBC yetkilileri;
“Üye işyerlerine verilen pazarlama hizmetlerinin başında CRM hizmetleri
gelmektedir. Anlaşmalı üye işyerlerimize verilen CRM hizmetleri
çerçevesinde, üye işyerinde müşterilerin yaptığı alışverişler analiz edilir.
Yapılan alışveriş miktarlarına göre müşteriler “pırlantalar”, “gözden düşenler”
gibi gruplara ayrılır. Bu tür hizmetlerin verilebilmesi bakımından üye işyerinin
müşterilerinin alışverişlerinin iyi takip edilebilmesi ve mağazada yapılan
alışverişlerin tek bir kartla yapılabilmesi gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle
CRM hizmeti verdiğimiz üye işyerlerimiz ile münhasır çalışmaktayız. Ayrıca
birtakım üye işyerlerimizle reklam anlaşmaları gibi başka anlaşmalar da
yapılabilmektedir ve bu tarz anlaşmaları yaptığımız üye işyerlerine de
münhasırlığı şart koşabilmekteyiz.
Özellikle bizimle karşılıklı olarak münhasır çalışmak isteyen teşebbüsler ve
tekstil, moda ve aksesuar sektöründeki üye işyerleri ile münhasırlık sistemi
uygulanmaktadır. Bu sektördeki üye işyerlerine münhasır çalışmayan üye
işyerlerine göre ilave hizmetler veriyoruz. Buna rağmen bu sektörlerdeki
teşebbüslerden münhasır çalışmak istemeyen olursa, o teşebbüsle çalışıp
çalışmama kararını da kendimiz veriyoruz. HSBC yönetiminden önceki
dönemde imzalanmış bulunan yaklaşık 5000 adet sözleşmenin hemen hemen
hepsinde münhasırlık maddesi bulunmaktadır. Pazarlama hizmeti verilmeyen
üye işyerlerinin sözleşmelerinde bulunan münhasırlık hükümleri uygulamada
önem taşımamaktadır ve söz konusu hükümlerin uygulanmaması halinde üye
işyerlerine yönelik herhangi bir yaptırım uygulanmamaktadır. Örnek olarak
pazarlama hizmeti verilmeyen 4 adet üye işyerinin sözleşmelerinde
münhasırlık hükmü bulunmaktadır ama söz konusu hükümler
uygulanmamaktadır."
05-79/1082-309
14
şeklinde ifadede bulunmuştur.

Raportörlerce pazarlama danışmanlığı hizmeti almayan Dagi Giyim Sanayi ve
Ticaret A.Ş., Güntay Elektrikli Ev Aletleri ve Dayanıklı Tüketim Malları Sanayi
ve Ticaret Limited Şirketi, Budun Design Company-Türkan Burcu Özbudun ve
Ortakları, PDR Özel Eğitim ve Yönetim Danışmanlığı ve Hizmetleri A.Ş.ye ait
sözleşmeler alınmıştır. Söz konusu sözleşmelerin hepsinde tek taraflı
münhasırlık hükmü yer almaktadır. Buna göre, gerek HSBC yetkililerinin
ifadeleri gerekse alınan üye işyeri anlaşmalarının incelenmesinden, önceki
yönetim döneminde iddia olunduğu üzere münhasır çalışan ve çalışmayan
üye işyerleri içi iki ayrı tip anlaşmanın mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

H.4.3.2. Üye işyerleri ile yapılan görüşmeler
Üye işyerlerinin Benkar tarafından verilen hizmetlerden ne ölçüde
yararlandıkları, kendilerine herhangi bir baskı olup olmadığı ve münhasırlık ile
pazarlama danışmanlığı hizmetleri arasında bir bağlantı olup olmadığının
belirlenmesi amacıyla üye işyerleri ile görüşmeler gerçekleştirilmiştir.

H.4.3.2.1. Orka Tekstil San. ve Tur. Tic. A.Ş.
22.1.2003 tarihinde görüşülen Orka Tekstil San. ve Tur. Tic. A.Ş. yetkilileri
konu ile ilgili olarak;

"Benkar’dan pazarlama danışmanlığı hizmeti adı altında ifade edilebilecek bir
takım hizmetler alıyoruz. Bunlar arasında çeşitli dönemler için hazırlanan satış
detayı ve müşteri analizi ve eğilimi raporları sayılabilir. Bunların içinde bizler
için en çok önem teşkil eden satış detayı raporlarıdır.
Öncelikle bizim için en büyük öneme sahip olan satış detayı bilgilerine
istediğimiz zamanda ulaşmakta dahi zorluk çekmekteyiz. Bahsi geçen
hizmetler şu anda diğer teşebbüsler tarafından verilmesi de mümkün olan
standart hizmetlerdir. Müşteri analizi raporları ise bizim açımızdan ikinci
planda önem taşıyan hizmetlerdir. Ancak Benkar’dan pazarlama danışmanlığı
adı altında çok özel bir hizmet aldığımızı söyleyemeyiz, diğer kartlarla
çalışmamızın ise bu tür hizmetleri etkileyeceğini düşünmüyoruz. Aksine
piyasada Yapı Kredi, Worldcard gibi bir takım diğer teşebbüslerin verdiği
birtakım ekstra reklam hizmetlerini (firmamızın adının yer aldığı reklamlar v.b.)
biz de Benkar’dan talep etmemize rağmen, bu taleplerimiz yerine
getirilmemektedir.”
ifadelerini kullanmışlar, Benkar ile çalışmalarının gerekçesini ise; "Benkar’ın
müşteri potansiyeli bizim için çok büyük önem teşkil ediyor. Biz
müşterilerimizin bir çoğunun Advantage kart kullanıcısı olduğunu
gözlemliyoruz, bu nedenle Benkar ile çalışmak bizler için büyük önem teşkil
ediyor. Advantage özellikle taksitli alışverişler için kullanıldığı için, limit
problemi yaşanabilen diğer taksitli kredi kartlarından daha farklı bir nitelik
taşımaktadır."

şeklinde belirtmişlerdir.
05-79/1082-309
15
H.4.3.2.2. İpekyol Giyim Sanayi Pazarlama ve Tic. A.Ş.
23.1.2003 tarihinde görüşülen İpekyol Giyim Sanayi Pazarlama ve Tic. A.Ş.
yetkilisi tarafından;
“Benkar’dan Advantage Kredi Kartı anlaşmalarımız çerçevesinde pazarlama
danışmanlığı hizmeti almaktayız. Aldığımız hizmetlerin başında CRM
hizmetleri gelmektedir. Söz konusu hizmetler çerçevesinde müşterilerimizin
davranışları ve eğilimlerinden oluşan detaylı analizleri içeren raporlar
sunulmaktadır. Söz konusu raporlar doğrultusunda Advantage Card ile
yaptığımız ortak çalışmalar pazarlama stratejimizi belirlememizde önemli rol
oynamaktadır. Bu hizmetler sayesinde kaybettiğimiz müşterilerimizi tespit
etmek ve onlara yönelik kampanyalar yapabilme fırsatı buluyoruz. Bu
anlamda özellikle Advantage Card yönetimi tarafından verilen CRM
hizmetlerinin firmamız açısından oldukça yararlı hizmetlerdir.”
denilmek suretiyle bu hizmetlerden yararlandıkları belirtilmiştir.




H.4.3.2.3. Dagi Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Pazarlama danışmanlığı hizmeti almayan Dagi ile 23.1.2003 tarihinde
görüşülmüş ve aşağıdaki bilgiler alınmıştır:
"2000 yılının 6 ncı ayından itibaren biz Benkar ile çalışmaya başladık.
Çalışmaya başladığımız ilk dönemden itibaren Benkar ile imzaladığımız üye
işyeri sözleşmelerimizde başka kartlar ile çalışmamızı engelleyen hükümler
bulunmaktaydı. Özellikle ilk yıllarda Advantage Card dışındaki kartlarla
çalışmamamız konusunda Benkar'ın baskıları mevcut idi. İlk dönemlerde söz
konusu nedenlerle başka kartlarla çalışamadık. Ancak özellikle taksitli kart
pazarlayan başka bankalar vasıtasıyla Rekabet Kurulu'nun konuyla ilgili kararı
gereği, başka kartlarla da çalışmamızın mümkün olduğunu öğrendik. Bundan
sonraki dönemde, özellikle piyasadaki diğer taksitli kartların da iyice
yaygınlaşması ve Rekabet Kurulu'nun kararının da etkisiyle diğer kartlarla
çalışmaya başladık. Diğer kartlarla çalışmaya başlamamızın Advantage Card
tarafından öğrenilmesiyle, duyuru malzemelerimizi kaldırmak, gazete
reklamlarında "DAGİ"nin ismini kaldırmak, taksit sayısı ile ilgili olarak bir takım
taleplerimize cevap vermemek ve pos cihazlarımızın kaldırılacağı yönündeki
ifadeler suretiyle Advantage Card yöneticileri tarafından bir takım yaptırımlar
uygulanmıştır. Geçtiğimiz günlerde HSBC Bank yetkilileri, özellikle tekstil
sektöründe Advantage Card'ın geçerli olduğu mağazalarda başka kartların
geçerli olmasını istemediklerini, bu nedenle Advantage Card ile çalışmak
istiyorsak diğer kartlarla çalışmamamız gerektiğini ifade ettiler…
Biz Benkar'dan şimdiye kadar herhangi bir pazarlama danışmanlığı almadık.
Bizlere şimdiye kadar münhasırlığın pazarlama danışmanlığı hizmetiyle ilişkili
olduğu söylenmedi. Münhasırlığı tekstil sektöründe uygulamak istediklerini,
bunun HSBC Bank'ın bir yönetim Kurulu kararı olduğunu ifade ettiler…"
H.4.3.2.4. Levi Strauss İstanbul Konfeksiyon San. ve Tic. A.Ş.
05-79/1082-309
16
24.1.2003 tarihinde görüşme yapılan ve Benkar’dan pazarlama danışmanlığı
hizmetleri alan teşebbüsler listesinde yer alan Levi’s yetkililerince münhasırlık
konusunda;
"Benkar’dan pazarlama danışmanlığı hizmeti adı altında bir takım müşteri
analizi raporları almaktayız ancak söz konusu raporlardan ciddi anlamda
faydalandığımızı söyleyemeyiz. Söz konusu hizmetlerin verilebilmesinin
münhasırlık sistemiyle bağlantılı olduğunu düşünmüyoruz. Kaldı ki söz konusu
hizmetler bakımından münhasırlık sistemi gerekli olsa bile bu konudaki
kararın üye mağaza tarafından verilmesi gereklidir diye düşünüyoruz. Örneğin
biz Levi’s olarak pazarlama danışmanlığı hizmetlerinden yararlanmıyoruz ve
söz konusu hizmetleri talep etmiyoruz. Söz konusu hizmetlerin bize talep
etmememize rağmen verilmesi ve bunun karşılığında münhasırlık şartının
getirilmesinin doğru olmadığını düşünüyoruz. Bizce pazarlama danışmanlığı
hizmetleri münhasırlık sisteminin uygulanmasının bir nedeni değildir."
denilmiştir.
H.4.3.3. Rakip Teşebbüslerle Yapılan Görüşmeler
Taksitli alışveriş ve pazarlama danışmanlığı konusunda rakip teşebbüslerde
de inceleme ve görüşmeler yapılmıştır.
H.4.3.3.1. Garanti Ödeme Sistemleri A.Ş. (Bonuscard)
27.8.2002 tarihinde yapılan görüşmede, Bonuscard yetkilileri görüşlerini,
"Münhasırlık sisteminin piyasanın yapısına uygun olmadığını düşünüyoruz.
Öncelikle mağazaları münhasırlık sistemiyle uzun bir süre için kendine
bağlayan bir teşebbüs, kısa vadede üzerinde diğer kartların rekabetçi
baskısını hissetmeyeceğinden, yeni ürünler geliştirme, müşteriye daha iyi
hizmet sunma konusunda istekli olmayacaktır. Münhasırlık sisteminin kısa
süreli uygulanması halinde ise, yapılan yatırımların karşılığının alınması
zorlaşacak, öte yandan mağazaların sık sık çalıştıkları kartları değiştirebilme
durumu ortaya çıkacak ve kazanılan ödül, bonus gibi avantajların
değerlendirilmesi güçleşeceğinden tüketicilerin bundan zarar görme ihtimali
ortaya çıkacaktır."
…
“Kartlarımızda bulunan çipler ve sistemimiz sayesinde müşteri takibi gibi
konularda en kapsamlı bilgiyi verebilecek bir altyapıya sahibiz. Ancak söz
konusu müşteri bilgilerinin Bankalar Kanunu gereğince müşteri sırrı olması
nedeniyle bu bilgiler verilmemektedir. Ancak müşteri alışveriş bilgilerinin
toplanması ve yorumlanması yoluyla verilebilecek pazarlama hizmetlerinin
Türkiye şartlarında son derece sınırlı olduğunu ve münhasırlık sisteminin bu
tarz hizmetlerin verilmesi konusunda bir zorunluluk olmadığı kanaatindeyiz.
Zira Bonus Kredi Kartı Programı böyle bir münhasırlığı talep etmeksizin
işbirliği içerisine girdiği üye işyerlerinin müşteri sayısı ve cirolarında bir artış
meydana getirmektedir.”

şeklinde ifade etmişlerdir.
H.4.3.3.2. Akbank T.A.Ş. (Axess)
05-79/1082-309
17

28.8.2002 tarihinde yapılan görüşmede, Akbank T.A.Ş. yetkililerince
pazarlama danışmanlığı hizmetleri ile ilgili olarak;
“Sahip olduğumuz teknik altyapı sayesinde üye işyerlerimize her hangi bir
ücret talep etmeksizin çok kapsamlı pazarlama danışmanlığı hizmeti
verebilmekteyiz. Bu hizmetimiz çerçevesinde, MIS ve veritabanı sistemlerini
kullanarak çeşitli raporlama ve üye işyeri sadakat kampanya uygulamalarını
sunuyoruz. Müşteri takibi ve eğilimleri konularında düzenli olarak ayrıntılı
raporlar sunmaktayız.
Bu tarz hizmetleri sunmak bakımından münhasırlık hiç bir şekilde zorunlu bir
unsur değildir. Nitekim üye işyerlerimizde bizden başka taksitli kartlar da
geçerli olmasına rağmen biz söz konusu hizmetleri verebilmekteyiz ve bu
durum hizmetin kalitesini etkilememektedir. Bir mağazada ister tek kart ister
çok kart kullanılsın her teşebbüs ancak kendi kartlarıyla yapılan alışverişleri
takip edebilmektedir ve hizmetlerini bu doğrultuda verebilmektedir. Nitekim
üye işyerlerine her kurumun kendi taksitli kartları üzerinden yapılan
alışverişlere göre hazırladığı raporlar ayrı ayrı gönderilmektedir.”
denilmiştir.
H.4.4. HSBC'den gönderilen 19.12.2002 tarihli yazı

HSBC'den gönderilen 19.12.2002 tarihli yazıda, üye işyerlerine pazarlama
danışmanlığı hizmetleri verildiği ve bu hizmetlerin anlamlı bir şekilde
kullanılabilmesi için müşteri davranışlarının yakalanma oranının yani o
işyerinin toplam cirosu içerisinde kart cirosunun %50'nin üzerinde olması
gerektiği belirtilmektedir.

Münhasırlık uygulamasının özellikle tekstil, moda ve aksesuar, kozmetik,
oyuncak, eğlence, kültür aktiviteleri sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüsler
tarafından uygulandığı, bir işyerinin münhasır çalışmak istememesi
durumunda kendilerinin de ticari tercihleri doğrultusunda bu üye işyerlerinden
bazıları ile sözleşmeyi feshederken bazıları ile çalışmaya devam ettikleri,
bugüne kadar herhangi bir üye işyeri ile münhasırlık nedeniyle hukuki ihtilaf
içerisinde olmadıkları ifade edilmiştir.

Yazıda, sözleşmesinde münhasırlık maddesi bulunan 1872 üye işyeri
mağazasında yaptırdıkları bir araştırmanın sonuçları da bir tablo halinde yer
almaktadır. Tabloda yer alan mağazalardan 487 adedinde toplam 856 adet
başka taksitli alışveriş kartının kabul edildiği görülmektedir.

H.4.5. HSBC'den Gönderilen 6.1.2003 tarihli yazı
HSBC'den gönderilen 6.1.2003 tarihli yazıda Benkar'ın 2001 yılı cirosu
içerisinde sektörler bazında dağılımı gösteren tablo, pazarlama danışmanlığı
hizmeti verilen 39 üye işyerinin listesi, devir işlemi öncesinde ve sonrasında
imzalanıp uygulanan tip sözleşmeler yer almaktadır. Ek olarak verilen
sözleşmelerin 13.11.2001 tarihli bildirime konu olan ve Raportörlerce
bildirimden daha önceki bir tarihte uygulandığı tespit edilen sözleşmelerle aynı
nitelikte tek taraflı münhasırlık içerdiği görülmüştür.
05-79/1082-309
18

H.4.6. Dagi Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Dilekçesi
Soruşturma safhasında Raportörlerce görüşülen Dagi, 29.5.2003 tarihinde
Kurumumuza bir başvuruda bulunmuştur. Söz konusu yazıda, Rekabet Kurulu
kararı ile sözleşmelerden çıkarılması istenilen hükümler gerekçe gösterilmek
suretiyle HSBC ile mevcut olan üye işyeri sözleşmelerinin feshedildiği
belirtilerek, fesih süreci ile ilgili yazışmalar verilmiştir.

HSBC tarafından 20.2.2003 tarihinde Beşiktaş 11. Noterliği'nden 07429 sıra
numarası ile Dagi Giyim Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ye (Dagi) gönderilen
"Advantage Kredi Kartı Üye İşyeri Sözleşmesi şartlarına uyulması konulu"
ihtarnamede aynen;
"1.Bankamız (devir olan şirketin unvanı Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart
Hizmetleri A.Ş.) ile akdetmiş olduğunuz "ADVANTAGE KREDİ KARTI ÜYE
İŞYERİ SÖZLEŞMESİ"nin 4.2. maddesi şartlarını sözleşme kapsamındaki
Dagi mağazalarında yerine getirmediğiniz tespit edilmiş olup, bu aykırılığın
ilgili madde kapsamında işbu ihtarnamenin tebliğ edilmesini takiben 15 gün
içinde tarafımıza yazılı olarak cevap verilmesini, verilen süre sonuna kadar
sözleşmeye aykırılığın giderilmemiş olması halinde yine aynı sözleşmenin
11.2.c bendi uyarınca bu süre sonunda herhangi bir merasime gerek
kalmadan tek taraflı olarak ve derhal hüküm doğurmak üzere sözleşmenin
fesih edileceğini veya yine aynı sözleşmenin 4.2. maddesinin 2. paragrafında
belirtildiği üzere komisyon oranının tek taraflı olarak artırılacağını ihtaren
bildiririz.
2.Bankamızın, sözleşmeye aykırı davranmanız sonucunda ‘ADVANTAGE
KREDİ KARTI ÜYE İŞYERİ SÖZLEŞMESİ’ni fesh etmesi durumunda,
sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğabilecek olan her türlü alacağı
ve/veya bütün zarar ve ziyanını talep ve tahsil hakkı saklıdır.”
denilmektedir.

Dagi'nin söz konusu ihtarnameye Beyoğlu 16. Noterliği'nin 27.2.2003 tarih ve
4985 no'lu ihtarnamesi ile verdiği cevapta;
"…
3) Konuyla ilgili olarak Rekabet Kurulu Başkanlığı tarafından alınan
18.09.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Karar ile, taraflar arasındaki geçerli
sözleşmenin 4.2 maddesi geçersiz olarak kabul edilmiş, muhatap banka
tarafından devralınan Benkar Tüketici Finansmanı ve Kredi Kart Hizmetleri
A.Ş. ile Üye İş Yeri sözleşmesi imzalayan firmaların benzer türden
sözleşmeleri istedikleri sayıda teşebbüs ile serbestçe yapabilme olanağının
sağlanmasına karar verilmiştir.
…
5) Taraflar arasındaki sözleşme geçerliliğini korumakta, buna karşın
sözleşmenin 4.2 maddesi ile bu maddeyle bağlantılı olan hükümleri Rekabet
Kurumu Başkanlığının kararı ile geçersiz hale gelmiştir. Söz konusu Rekabet
Kurulu Kararı karşısında muhatap banka tarafından geçersiz sözleşme hükmü
dayanak alınarak keşide edilen ihtarname yasal dayanaktan uzaktır."
05-79/1082-309
19
denilmiştir.

Bu ihtarnameye HSBC tarafından 28.3.2003 tarihli yazı ile cevap verilerek
“Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin incelemesi devam etmekte olup, inceleme
henüz sonuçlanmamıştır. Bu nedenle 15 gün içinde sözleşmenin feshi için
gereğini yapmanızı, POS cihazlarını iade etmenizi rica ederiz ve bu süre
sonunda her halükarda POS cihazlarını işleme kapatmak zorunda
kalacağımızı bilgilerinize sunarız.” denilmiştir.

I. Savunmalar
I.1. Usule İlişkin Savunmalar
I.1.1. İddiaların Türü ve Niteliği Hakkında Yeterli Bilgi Gönderilmemiştir
Benkar'ın usule ilişkin savunmasında ilk olarak 4054 sayılı Kanun'un 43/2.
maddesinin amir hükmüne karşın, soruşturmanın açılmasına ilişkin bildirimde
iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi gönderilmediği ve bu nedenle
savunma haklarının kısıtlandığı ileri sürülmektedir.

18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul kararında menfi tespitin hangi
gerekçelerle geri alındığı açıkça belirtilmiş, söz konusu anlaşmaların muafiyet
koşullarını karşılamadığına yönelik de değerlendirme yapılmıştır. Anılan Kurul
kararı Benkar'a bildirilirken, öngörülen değişikliklerin verilen süre içerisinde
yapılarak tevsik edilmesi, aksi takdirde haklarında soruşturma açılarak 4054
sayılı Kanun'un 16 ve 17. maddelerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yapılan bu
bildirimde yukarıda değinilen hususlar açıkça yer almıştır. Takip eden süreçte
Benkar temsilcisi tarafından gönderilen yazıların içeriğinden neler yapılması
gerektiğinin anlaşıldığı görülmektedir. Zira yazılardan birincisinde değişiklikler
için süre istenmesine karşın ikincisinde öne sürülen gerekçelerle değişiklik
yapılmayacağı belirtilmektedir. Bu aşamalarda gereken bilgiler verilmiş ve
Benkar'a değişikliklerin yapılmamasının sonuçlarının da bildirilmiş olması
nedeniyle, soruşturma açılmasına ilişkin kararda iddiaların türü ve niteliği
hakkında yeterli bilgi verilmediği yönündeki savunma gerçeği
yansıtmamaktadır.
I.1.2. Menfi Tespitin Kaldırılması Konusunda Usul Hatası Yapılmıştır
Menfi tespitin geri alınmasının, kararın muhatabı olan işletmelerin aleyhine
sonuç doğurması nedeniyle, önce ilgili sözleşme taraflarının bilgilendirilerek
görüşlerinin alınmasının gerektiği,

2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan grup muafiyetinin geri
alınmasına ilişkin öngörülen yöntemin, bildirimi ve incelenmesi muafiyet ile
aynı esas ve usullere bağlanmış olan menfi tespit için de geçerli olması ve
kıyasen uygulanabileceği,

menfi tespit geri alındıktan sonra ise söz konusu bildirimde talepte
bulunulduğu üzere bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması gerektiği,

05-79/1082-309
20
buna karşın 18.9.2001 tarihli Kurul kararı ile hem ortak girişim işlemine izin
verildiği, hem de önceki Kurul kararına konu olan menfi tespitin geri
alınmasına karar verilmesinin usulen hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

4054 sayılı Kanun'un 13. maddesi muafiyet ve menfi tespit kararlarının geri
alınmasını düzenlemekte, söz konusu maddenin (a) bendi, kararın alınmasına
esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olmasını geri alma halleri
arasında saymaktadır. Muafiyet/menfi tespitin geri alınması bir kararla olmakla
birlikte şekle ilişkin herhangi bir düzenleme getirilmediği görülmektedir. Bu
nedenle, Benkar ile üye işyerleri arasında imzalanan sözleşmelere verilmiş
olan menfi tespitin 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul kararı ile
kaldırılması usul açısından bir aykırılık teşkil etmemektedir. Öte yandan
gerekçeli kararda bireysel muafiyet inceleme ve değerlendirmesi de yapılmış
ve ilgili pazarın niteliği gereği söz konusu anlaşmaların muafiyet alamayacağı
vurgulanmıştır.

HSBC tarafından ileri sürülen 2002/2 sayılı Tebliğ’de grup muafiyetinin geri
alınması için öngörülen usulün kıyasen uygulanması görüşüne ise katılmak
mümkün değildir. Zira her ne kadar savunmada bildirimi ve incelenmesi aynı
usullere bağlı olduğu iddia olunsa da, grup muafiyetine tabi anlaşmalar
herhangi bir bildirime tabi olmaksızın otomatik olarak muafiyet şemsiyesinden
yararlanmaları nedeniyle, daha önce Kurul gündemine gelmemektedir. Menfi
tespit ve bireysel muafiyete konu anlaşmalarsa, tarafların anlaşmaya ilişkin
görüşlerini ve menfi tespit/muafiyet tanınmasının gerekçelerini ifade ettikleri
bir bildirim forumunun eşliğinde Kurul’un bilgisine sunulmaktadır. Dolayısıyla,
söz konusu düzenleme ile, Kurul’un herhangi bir vesile ile haberdar olduğu ve
muafiyet ile ulaşılmak istenen amaçları taşımadığı için grup muafiyetini geri
almaya karar verdiği anlaşmaların taraflarına, bildirim formu doldurmamaları
nedeniyle ifade edemedikleri görüşlerini sunma imkanı tanınmaktadır.

I.1.3. Menfi Tespitin Geri Alınmasına Dair Kurul Kararı Henüz
Kesinleşmemiştir
Rekabet Kurulu'nun menfi tespitin geri alınmasına dair 18.9.2001 tarihli
kararına karşın Danıştay'a iptal davası açıldığı, bu nedenle Soruşturma
açılması yerine bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Türk idare hukuku sisteminde idari kararların uygulanma prensibi hakimdir.
Buna göre, bir idari karar aleyhine başvurulan yargı mercii yürütmeyi
durdurma kararı vermediği sürece, idari işlemler uygulanma kabiliyetini
haizdir. Bu nedenle, teşebbüsten beklenen, Kurul kararı doğrultusunda
anlaşmalarını düzeltmesi iken, teşebbüsün bu karara uyulmayacağını
bildirmesi, Kanun'da öngörülen diğer hükümlerin uygulanmasını gerekli
kılmıştır. Kaldı ki, Benkar tarafından menfi tespitin geri alınması kararına karşı
Danıştay'da 2002/693 esas numarası ile açılan davada, telafisi mümkün
olmayan zararlara uğranabileceği belirtilerek yürütmenin durdurulması
talebinde bulunulmuş, ancak bu talep Danıştay Onuncu Dairesinin 13.6.2002
tarihli kararıyla reddedilmiş, bu defa davacı tarafından Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulu'na yapılan itiraz üzerine ise, Genel Kurulca 4.10.2002
tarihinde itirazın reddine karar verilmiştir. Bu durumda dahi soruşturmaya
05-79/1082-309
21
konu teşebbüs söz konusu kararın gereklerini yerine getirmemeyi ısrarlı bir
şekilde sürdürmüştür.
I.1.4. Soruşturmanın HSBC'ye Yöneltilebilmesi İçin Ayrı Bir Kurul Kararı
Gereklidir
Soruşturma açmak veya yürütülmekte olan bir soruşturmayı başka bir
işletmeye yöneltmek yetkisinin Kurul'a ait olduğu, görev ve yetkileri Kanun'da
açıkça belirtilen Soruşturma Heyeti'nin böyle bir karar olmaksızın işlem
yapmasının Kanun'a aykırılık taşıdığı ileri sürülmektedir.

Türk Ticaret Kanunu'nun 151. maddesi gereğince birleşme ve devir işlemi
sonrasında, devralan teşebbüs devralınan teşebbüsün hak ve borçlarından
külli halefiyet prensibi gereğince sorumlu olmaktadır. Söz konusu sorumluluk
sadece sözleşmelerden olan sorumluluğu değil aynı zamanda haksız fiil
sorumluluğunu kapsamaktadır. Devralma sonucunda takip ve dava hakkı ve
soruşturma prosedürü devralan ortaklığa karşı devam ettirilir. Bir başka
ifadeyle, devralan ortaklık doğrudan ortadan kalkan ortaklığın yerine geçer.
Külli halefiyet (kendiliğinden geçiş) prensibinin anlamı budur. Nitekim bu
durum HSBC tarafından da bilindiği için Benkar'ın devralınmasından sonra
HSBC tarafından eski temsilciler azledilmiş, yeni vekiller tayin edilerek Benkar
ile ilgili olarak yapılacak tebligatların söz konusu vekillere yapılması gerektiği
9.12.2002 tarihli bir yazı ile Kurum'a bildirilmiş ve bu tarihten sonra hazırlanan
soruşturma raporu da bu talep doğrultusunda ilgili adrese tebliğ edilmiştir.
Dolayısıyla yürüyen soruşturmanın HSBC’ye yöneltilebilmesi için ayrı bir Kurul
kararı alınmamış olması usul yönünden bir eksiklik teşkil etmemektedir.
I.1.5. Grup Muafiyetinin Geri Alınması İçin HSBC'nin Savunmasının
Alınması Gereklidir
Menfi tespitin geri alınması konusunda yapılan hatanın soruşturma heyeti
tarafından ileri sürülen grup muafiyetinin geri alınması konusunda
tekrarlanmaması gerektiği, özellikle 2002/2 sayılı Tebliğ'in 6. maddesinde yer
alan "…Bu durumda Rekabet Kurulu, nihai kararını vermeden önce tarafların
yazılı ve/veya sözlü görüşlerini ister…" hükmü uyarınca savunma alınmasının
bir zorunluluk olduğu iddia edilmektedir.

HSBC’nin savunmasında da belirtildiği üzere, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 6.
maddesi, Kurul tarafından grup muafiyetinin geri alınmasına karar verilmesi
durumunda nihai karar verilmeden önce tarafların yazılı ve/veya sözlü
savunmasının alınması hükmünü getirmektedir. Söz konusu hükmün
gerekçesine yukarıda menfi tespit ile ilgili savunmalar değerlendirilirken yer
verilmiştir. Somut olay bakımından ise durumun farklı olduğu açıktır. Burada
daha önce Kurul gündemine gelmemiş bir anlaşma değil, verilen menfi tespit
belgesi geri alınmış, bireysel muafiyet alamayacağı değerlendirmesi yapılarak
soruşturmaya konu olmuş bir anlaşma söz konusudur. Grup muafiyetinin geri
alınması Soruşturma Heyeti tarafından ileri sürülmüş olmakla birlikte, taraflara
en geniş savunma imkanlarının tanındığı bir soruşturma süreci içerisinde bu
konudaki görüşlerini ifade etme olanağına sahip oldukları kuşkusuzdur. Bu
nedenle Tebliğ'in yukarıda ifade edilen amacı doğrultusunda, grup
05-79/1082-309
22
muafiyetinin geri alınması için tarafların görüşlerinin alınması imkanının
sağlanmış olduğu kabul edilmelidir.
I.2. Esasa İlişkin Savunmalar
I.2.1. Menfi Tespit Kararı ve Geri Alınmasına Yönelik Savunmalar
Rekabet Kurulu'nun 18.12.1998 tarihli başvuru üzerine, Advantage Card'ın
pazar payının en güçlü olduğu dönemde bildirime konu anlaşmalara menfi
tespit belgesi verdiği, bugün itibariyle Advantage Card'ın pazarda hiçbir
şekilde hakim durumda olmadığı gibi, pazar payının ciddi ölçüde azalmasına
karşın Kanun'un ihlali olarak değerlendirilmesinin çelişki olduğu ileri
sürülmüştür.

4054 sayılı Kanun'da hakim durum, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla
teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz,
üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü
olarak tanımlanmıştır. Buna göre hakim durumun unsurlarını ekonomik güç,
bağımsızlık ve bu gücün sürekliliği olarak belirlemek mümkündür. Bu
çerçevede bir hakim durum tespiti yapılabilmesi için pazar payı, pazar
gücünün süresi, piyasanın özellikleri, piyasanın geçmişi, yoğunlaşma
derecesi, piyasaya giriş engelleri gibi kriterler dikkate alınarak bir
değerlendirme yapılması gerekmektedir.

İncelemeye konu taksitli alışveriş kartları pazarı menfi tespit kararının verildiği
dönemde Türkiye için oldukça yeni bir pazardır. Nitekim Advantage Card dahi
1998 yılının Aralık ayında yani bildirimin yapıldığı dönemde piyasaya
sürülmüştür ve pazarda çok az sayıda teşebbüs faaliyet göstermektedir.
Dolayısıyla henüz oluşum aşamasında olan ve bir hakim durum tespiti
yapılabilmesi için yeterli verilerin henüz olmadığı bir pazar söz konusudur.
Doğaldır ki, böyle bir yapı içerisinde teknik anlamda bir hakim durum tespiti
yapılması mümkün değildir. Nitekim Kurul kararında da Benkar'ın hakim
durumda kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

Asıl altı çizilmesi gereken nokta ise Kurul kararında vurgulanan "Hakim
durumda kabul edilse idi bile, “Advantage Card” hizmetini her sektörden bir
teşebbüse sunuyor olmakla birlikte benzeri bir hizmet olan mağaza kartları
hizmetini bunların rakibi olan/olabilecek teşebbüslere sunması, Benkar’ın bu
durumunu kötüye kullanmadığını ortaya koymaktadır." şeklindeki tespittir.
Zira menfi tespitin geri alınması kararına, menfi tespit verilen anlaşmanın
uygulamasının değiştirilerek üye işyerlerinin rakiplerinin sisteme dahil edilmiş
olması sonucunda pazarda elde ettiği konum tespit edilerek ulaşılmıştır.
Nitekim menfi tespit geri alınırken “ ...münhasırlık sisteminin, hakim durumun
bulunmadığı bir ortamda dahi 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesine de aykırılık
teşkil ettiği, ilgili ürün pazarının özellikleri de göz önünde bulundurulduğunda
ise sisteme muafiyet verilmesinin yerinde olmayacağı kanaatine varılmıştır. "
denilmek suretiyle hakim durumdan bağımsız olarak pazarın yapısı nedeniyle
söz konusu anlaşmaların Kanun'a aykırılığı vurgulanmıştır.

Bir anlaşmanın 4. madde açısından ihlal niteliği taşımasında, anlaşmaya taraf
olan teşebbüslerin pazar payı önem arz etmemektedir. Zira 4. madde
05-79/1082-309
23
açısından aranan kriter, anlaşmanın amacının veya etkisinin rekabeti
sınırlayıcı, kısıtlayıcı veya bozucu olmasıdır. Tarafların pazar paylarının düşük
olması ancak 16. maddenin son fıkrası anlamında cezanın takdirinde dikkate
alınacak unsurlardan biridir.
I.2.2. Sözleşmelerdeki Münhasırlık Hükmünün Grup Muafiyetinden
Yararlandırılmamasına İlişkin Savunmalar

Hakim durumda olmayan bir işletmenin taraf olduğu sözleşmelerde yer alan
münhasırlık koşulunun rekabeti bozduğu gerekçesiyle muafiyetten
yararlandırılmamasının geniş bir esneklik getirmeyi amaçlayan dikey
anlaşmalar rejimine ve rekabet hukuku mantığına ters düştüğü, sözleşmelerin
belirli koşullarla 2002/2 sayılı Tebliğ'e uygun hale getirilerek grup
muafiyetinden yararlanmasının mümkün olduğu, esasen Rekabet Kurulu'nun
ilgili tebliğlere uygun hale getirmek koşuluyla grup muafiyetinden
yararlandırdığı veya menfi tespit belgesi verdiği çok sayıda kararının mevcut
olduğu, bu soruşturma bakımından da Rekabet Kurulu'nun bu yönde bir karar
vermesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2002/2 sayılı Tebliğin, yerini aldığı düzenlemelere göre daha esnek koşullar
getirdiği doğrudur. Ancak bu durum, muafiyetten beklenen faydaları
sağlamayan anlaşmaların her halde Tebliğ’den yararlanması sonucunu ortaya
çıkarmamaktadır. Nitekim Tebliğ’in 6. maddesinde öngörülen muafiyetin geri
alınması, teşebbüsün hakim durumda bulunmasından bağımsız olarak
uygulanabilecek niteliktedir.
I.2.3. Münhasırlığın Kurul Kararı ile Kaldırılmasının İlgili Piyasaya Olası
Etkileri
Uygulamada HSBC tarafından kaldırılan münhasırlığın Rekabet Kurulu kararı
ile sadece Advantage Card sözleşmelerinden kaldırılmasının pazarda
rekabetin Advantage Card aleyhine bizzat Rekabet Kurulu tarafından
bozulması sonucunu doğuracağı,

Sözleşmelerde yer almasa bile, Soruşturma Heyetinin de tespit ve kabul ettiği
üzere, pazarda halen diğer bazı işletmeler tarafından münhasırlık koşulu
uygulandığı,

Soruşturma Heyetinin bu konuda üye işyerinin sözleşme olmadan kendi
iradesiyle tek kartla çalışmayı tercih etmesi ve sözleşme ile üye işyerinin tek
kartla çalışması şeklinde suni bir ayrım yaptığı, oysa 4054 sayılı Kanun'un
yazılı olsun olmasın rekabete aykırı her türlü anlaşmayı yasakladığı,

Münhasırlığın tarafların ticari tercih ve stratejilerine bağlı bir sözleşme koşulu
olduğu ve taraflar hakim durumda olmadıkça rekabet hukuku aracılığı ile bu
konudaki sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmemesi gerektiği,

ileri sürülmüştür.

05-79/1082-309
24
Soruşturma sürecinde Raportörler tarafından gerekli pazar incelemeleri
yapılmış ve elde edilen bulgulara soruşturma raporunda yer verilmiştir.
Yapılan incelemeler sonucu benzin istasyonu, süpermarket gibi kar
marjlarının düşük olduğu sektörlerde tek kartla çalışma eğiliminin mevcut
olduğu, bazı üye işyerlerinin tek kartla çalıştığı Raportörlerce tespit edilmiştir.
Herhangi bir sözlü ya da yazılı anlaşmaya dayanmaksızın, üye işyerinin
sadece kendi iradesi ile tek bir taksitli kart sağlayıcısı ile anlaşma yolunu
seçmesi halinde, ortada 4054 sayılı Kanun anlamında değerlendirilecek bir
sınırlama olmadığına şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu tespit
ve değerlendirmelerden savunmada iddia olunduğu gibi suni bir ayrım
yapıldığı sonucu çıkmamaktadır.

Münhasırlığın sadece Advantage Card sözleşmelerinden çıkarılması ve
böylece Advantage Card aleyhine bir durum yaratıldığı iddiası da yapılan
tespitler ışığında gerçeği yansıtmamaktadır. Bilakis bu uygulamaya izin
verilmesi durumunda aynı veya benzer hizmetleri münhasırlık koşulu
olmaksızın sunabilen diğer teşebbüsler aleyhine bir sonuç ortaya çıkacak ve
Advantage Card üye işyerlerine suni bir koruma duvarı yaratılacaktır. Zira
halihazırda pazarda münhasırlık uygulamasını sürdüren tek teşebbüs
HSBC'dir. Yukarıda da belirtildiği gibi, soruşturma sürecinde Kanun
kapsamında değerlendirilebilecek başka bir uygulama tespit edilememiştir.
Esasen Kurul bu konudaki tavrını menfi tespitin geri alınması sırasında
göstermiş ve pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere münhasırlık
uygulamamaları konusunda yazılı bildirim yapılmıştır. Bu soruşturma
neticesinde ise bu durum bir kez daha teyit edilmektedir.

J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi, amacı veya
etkisi rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası
anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve işletme birliklerinin kararlarına karşı genel
bir yasaklama getirmektedir. Bu hüküm, bütün işletmeler arası anlaşma, karar
ve uyumlu eylemlere geniş bir şekilde uygulanmakta olup temel amacı, her bir
işletmenin kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek başına,
diğerlerinden bağımsız olarak belirlemesidir.

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan karar ve eylemlere verilen
örnekler arasında, (d) bendinde “Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin
zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin
boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya
yeni gireceklerin engellenmesi” sayılmaktadır. Hakkında soruşturma yürütülen
teşebbüsün üye işyeri sözleşmeleri ya da uygulamaları Kanun’un 4.
maddesinin özellikle (d) bendini ihlal etmektedir.

Advantage Kredi Kartı Programı ve Üye İşyeri Sözleşmeleri 18.12.1998
tarihinde Rekabet Kurulu'na bildirilmiş ve Kurul'un 28.4.1999 tarihli
toplantısında söz konusu sözleşmelere menfi tespit belgesi verilmiştir.

Kurul kararından sonra Raportörlerce de tespit edildiği üzere, bildirime konu
anlaşmalar değiştirilmiş ve menfi tespit tanınan karşılıklı münhasırlık içeren
05-79/1082-309
25
sözleşmeler tek taraflı münhasırlık içerecek şekilde imzalanmaya başlamıştır.
Benkar ile Fiba Holding arasında kurulması düşünülen ortak girişim
anlaşmasına ilişkin olarak yapılan başvurunun değerlendirilmesi sırasında söz
konusu tek taraflı uygulamanın piyasaya etkileri tespit edilmiş ve menfi tespit
belgesi Kurul'un 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kararı ile geri
alınarak münhasırlık içeren hükümlerin sözleşmelerden kaldırılması gerektiği
Benkar'a bildirilmiştir. Kurul kararına uyulmaması üzerine ise Kurul'un
8.5.2002 tarihli toplantısında anılan teşebbüs hakkında soruşturma açılmıştır.

J.1. Grup Muafiyetinin Geri Alınması
Soruşturma safhasında, 14.7.2002 tarihinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği yürürlüğe konulmuş, Kurul'un mutat uygulamaları
doğrultusunda anlaşmaların bu açıdan da değerlendirilmesi gereği hasıl
olmuştur.

Mezkur Tebliğin kapsam maddesine göre, üretim veya dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli
mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan
anlaşmalar -dikey anlaşmalar- Tebliğde belirtilen koşulları taşıması kaydıyla
grup muafiyeti kapsamına alınmıştır. Soruşturma konusu anlaşmalar
açısından da üye işyerlerine taksitli alışveriş, pazarlama ve reklam hizmetleri
gibi bir takım hizmetler sağlayan Benkar ile üye işyerleri, üretim veya dağıtım
zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet göstermektedirler ve taraflar arasındaki
anlaşma, sayılan hizmetlerin üye işyerleri tarafından alınmasını konu
edinmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında anılan Tebliğ kapsamında
değerlendirilebilecek nitelikte bir dikey anlaşma mevcuttur.

Tebliğ'in 5. maddesinde; Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda yer alan
“alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme
yükümlülüğü”ne uygulanmayacağı hükmü yer almaktadır. Rekabet etmeme
yükümlülüğü ise, 3. maddede “Alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle
rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da
yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük”
olarak tanımlanmıştır. Buna göre, Benkar ile üye işyerleri arasında imzalanan
Advantage Kredi Kartı Programı ve Üye İşyeri Sözleşmesi’nde yer alan ve üye
işyerlerinin başka kartlarla çalışmasını engelleyen hükmün bu anlamda
rekabet etmeme yükümlülüğü niteliği taşıdığına şüphe bulunmamaktadır.
Ancak söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü, sözleşmenin belirsiz süreli
olması nedeniyle Tebliğ’in 5. maddesine aykırılık taşımaktadır. Bu duruma
bağlanan hukuki sonuç ise muafiyetin rekabet yasağına uygulanmamasıdır.
Yani anlaşma grup muafiyetinden yararlanmakla birlikte rekabet etmeme
yükümlülüğü muafiyet kapsamı dışında kalmakta ve ihlal niteliği taşımaktadır.

Bu durumda, 18.12.1998 ve 13.11.2001 tarihli bildirimlere esas olan
anlaşmaların üye işyerlerine getirilen rekabet yasağına ait hüküm hariç diğer
hükümleri Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamına
girmiştir.

Durum böyle olunca konunun iki yönden incelenmesi gerekmiştir.

05-79/1082-309
26
Birinci husus, süresiz rekabet yasağına bireysel muafiyet verilip
verilemeyeceğidir ki, bu konu 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kurul
kararında menfi olarak karara bağlanmıştır.

İkinci husus ise rekabet etmeme yükümlülüğünün maksimum beş yıl ile
sınırlandırılması koşulu ile grup muafiyetinden yararlanma imkanının mevcut
olup olmadığının değerlendirilmesidir. Bu değerlendirme ise anlaşmanın grup
muafiyeti ile ulaşılmak istenen hedefleri sağlamaya elverişli olup olmadığının
incelenmesini gerektirmiştir. Bu inceleme bakımından referans noktası Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin "Muafiyetin Geri Alınması"
başlığını taşıyan 6. maddesidir. Bu nedenle özelde soruşturmaya konu
sözleşmelere ve genelde ise bu sektörde yapılan tüm sözleşmelere ilişkin
olarak, rekabet etmeme yükümlülüğünün Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği'ne uygun bir biçimde beş yıl ile sınırlandırılmış olması
durumunda dahi anlaşmanın Kanun'un 5. maddesinde belirtilen şartlarla
bağdaşmaz etkilere sahip olması açısından Tebliğ'in 6. maddesi çerçevesinde
değerlendirme yapılmasını gerekli kılmaktadır.

Söz konusu Tebliğ’in “Muafiyetin Geri Alınması” başlığını taşıyan 6.
maddesinde:
“Madde:6- Bu Tebliğ ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın, Kanunun 5 inci
maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun
tespit edilmesi halinde, Rekabet Kurulu, Kanunun 13 üncü maddesine
dayanarak, anlaşmaya bu Tebliğ ile tanınan muafiyeti geri alabilir. Bu
durumda Rekabet Kurulu, nihai kararını vermeden önce tarafların yazılı
ve/veya sözlü görüşlerini ister.
denilmektedir.

Bu bakımdan sözleşmelerin Kanun’un 5. maddesindeki koşulları taşıyıp
taşımadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

a) Malların Üretim ve Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin
Sağlanması

Soruşturmaya konu teşebbüs tarafından üye işyerlerine taksitli alışveriş ve
pazarlama danışmanlığı hizmetleri verildiği belirtilmekle birlikte rekabet
etmeme yasağının gerekçesi pazarlama danışmanlığı hizmetleri olarak
gösterilmiştir. Pazarlama danışmanlığı hizmetlerinin bir anlam ifade etmesi
için o işyerinin müşterilerinin en az %50’sinin tek kart kullanmasının gerekli
olması rekabet yasağının dayanak noktası olarak ileri sürülmüştür.

Raportörler tarafından yapılan incelemelerde gerek taksitli alışveriş
hizmetinin, gerekse pazarlama danışmanlığı hizmetlerinin, pazarda faaliyet
gösteren rakip teşebbüsler tarafından rekabet yasağı getirilmeksizin verildiği
tespit edilmiştir. Bu konuda özellikle taksitli alışveriş bakımından herhangi bir
farklılık bulunmamaktadır. Pazarlama danışmanlığı hizmetinin en önemli
kısmını oluşturduğu ileri sürülen “Müşteri İlişkileri Yönetimi-CRM” hizmetleri
05-79/1082-309
27
ise aynı veya benzerleri diğer teşebbüsler tarafından da isteyen üye
işyerlerine sunulmaktadır.

Diğer taraftan bir üye işyerinin tek kart kabul etmesi, yapılan harcamaların
çoğunluğunun o kart üzerinden yapılacağı anlamına gelmemektedir. Özellikle
tüketici alışkanlıkları ve mağazalar tarafından uygulanan çeşitli kampanyalar
sonucunda nakit veya tek ödemeler dönemsel olarak önemli oranlara
ulaşabilmekte ve bu durum kart sağlayıcısının müşteri takibini güçleştirerek
toplanan verilerde dalgalanmaya neden olabilmektedir.

Öte yandan pazarlama danışmanlığı hizmetlerini alsın almasın, tüm üye
işyerinin sözleşmelerinde rekabet yasağının yer alması, Advantage Card
dışındaki kartlarla işlem yapmama taahhüdünün asıl amacının şebeke
dışsallıklarının da etkisiyle Advantage Card’ın pazar payını korumak ve
geliştirmek, diğer taksitli alışveriş kartlarının piyasaya girişini zorlaştırmak
olduğunu açıkça göstermektedir.

Dolayısıyla Benkar tarafından sunulan hizmetlerin münhasırlık uygulamasını
haklı kılacak yeni gelişme ve iyileşme ya da ekonomik veya teknik gelişme
sağladığını kabul etmek mümkün görünmemektedir.

b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması

4. madde anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet
alabilmesi için, yukarıda değinilen malların dağıtımı veya hizmetlerin
sunulmasından elde edilen iyileşmenin tüketiciye yansıtılması gerekmektedir.
Kanun'da tüketicinin ekonomik gelişmeden yarar sağlaması gerektiği
belirtilmekle birlikte, yararlanmanın ölçüsü ve kapsamı hususunda herhangi
bir ifade yer almamaktadır. Söz konusu koşul, mehaz Roma Antlaşması'nda
tüketicinin ortaya çıkan yararlardan adil bir pay alması şeklinde ifade
edilmiştir. Buna göre ortaya çıkan ekonomik fayda ile tüketicinin elde edeceği
menfaat arasında makul bir denge olması gerekmektedir. Uygulamada
tüketicinin pay alması açısından beklenen genellikle fiyatlar seviyesindeki
düşüş olmakla birlikte, satış sonrası etkin hizmetler, ürün çeşitliliğinin artması,
tüketicinin ürüne daha kolay ulaşabilmesi, malın arzında devamlılığın
sağlanması gibi koşullar da tüketicinin elde edeceği menfaat kapsamında
değerlendirilebilmektedir.

Önceki dönemlerde mevcut olan her mağaza için ayrı kart çıkartma külfeti
Advantage Card sistemiyle, yani üye işyerlerinin tamamında tek kart ile taksitli
alışveriş imkanı sağlanmasıyla sona ermiştir. Bu aşamada Advantage Card’ın
tüketicilere yarar sağladığı kuşkusuzdur. Ancak günümüzde, taksitli alışveriş
kartı hizmeti giderek tüm bankalar tarafından sunulma aşamasına gelmiştir.
Bir mağazanın bir kart ile münhasır çalışması halinde, diğer kartlara sahip
tüketiciler bu mağazadan taksitli alım yapamayacaklardır. O mağazadan alım
yapılabilmesi için, mağazanın öngördüğü karta da sahip olmaları gerekecektir.
Münhasır uygulamaların yaygınlaşması durumunda tüketiciler birçok değişik
alışveriş kartını kullanmak ve her kart için ayrı ayrı üyelik ödemesi yapmak
zorunda kalacaklardır. Bu durumun tüketicilere yarar sağlamadığı gibi
zararına olduğu kuşkusuzdur.
05-79/1082-309
28

Esasen münhasırlık uygulamasına gerekçe olarak pazarlama danışmanlığı
hizmetlerinin gösterilmesi nedeniyle, tüketici yararının bu açıdan
değerlendirilmesi daha doğru olacaktır. Pazarlama danışmanlığı ile güdülen
amacın üye işyerlerinin satışlarını artırmak ve bu suretle Advantage Card ile
yapılacak işlem hacmini yükseltmek ve sonuçta üye işyerlerinin ve
sağlayıcının karını yükseltmek olduğu açıktır. Pazarlama danışmanlığı
hizmetinin en önemli unsurunu oluşturan CRM hizmetleri çerçevesinde
hazırlanan kampanyalar asıl olarak üye işyerlerinin satışlarını artırmaya
yöneliktir. Bu hizmetlerden tüketicinin ancak dolaylı olarak bir fayda
sağlayabileceği söylenebilir. Zira değinilen hizmetlerin mağazaların
müşterilerine alternatif yollardan ulaşmasını, değişik kampanyalar
düzenleyebilmesini, tüm müşterileri kapsayacak reklamlar yerine müşteri
endeksli reklam yaparak tasarruf elde etmesini sağladığı ve bunun da fiyatlara
yansıyabileceği iddia edilmektedir. Soruşturma safhasında yapılan
incelemelerde ileri sürülen bu hizmetler açısından tüketici adına somut bir
fayda tespit edilememiştir. Kaldı ki, soruşturma safhasında yapılan tespitler
diğer kart sağlayıcısı teşebbüslerin benzer hizmetleri böyle bir sınırlama
olmaksızın verebildiğini göstermiştir.

HSBC'nin marka bazında 300'den fazla ve mağaza bazında 5000'e yakın üye
işyeri ile sözleşmesi bulunmakta, buna karşın sadece 39 üye işyeri pazarlama
danışmanlığı hizmeti almaktadır. Ancak söz konusu sınırlama anılan hizmeti
alsın almasın tüm üye işyerlerinin sözleşmelerinde yer almaktadır. Bu durum
dikkate alındığında pazarlama danışmanlığı hizmetinden sisteme dahil
tüketicinin dolaylı da olsa yararlandığı kabul edilse bile, anılan sınırlamanın
pazarlama danışmanlığı almayan çoğunluktaki üye işyerlerinde de
uygulanması amacı aşan bir biçimde tüketicinin aleyhine sonuç
doğurmaktadır.

c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan
Kalkmaması

Muafiyet tanınabilmesi için aranan üçüncü ve ilk olumsuz şarta göre, rekabeti
sınırlayıcı anlaşma, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kaldırılmasına yol açmamalıdır. Benkar 2000 yılında %72.9 ve 2001 yılında
ise %64.4 gibi önemli pazar paylarına ulaşmıştır. Ancak sonraki dönemlerde
pazar payında azalma olmuş ve 2002 yılı sonu itibariyle pazar payı %….’a
düşmüştür. Bu düşüşte iki etken oldukça önemlidir. Birincisi bankaların pazara
gösterdikleri ilginin artmasıdır. İkincisi ise Rekabet Kurulu tarafından menfi
tespit belgesinin geri alınması ve pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere
de münhasırlık uygulamamaları konusunda yazı gönderilmesidir. Böylece
diğer teşebbüsler Kurul kararına dayanarak Benkar’a ait üye işyerleriyle
anlaşma yapma imkanına kavuşmuşlardır.

Bugün için pazarda çok sayıda teşebbüsün faaliyet gösterdiği görülmekle
birlikte, pazarda bir yoğunlaşmanın olduğu dikkat çekmektedir. Nitekim ilk üç
teşebbüsün pazar payı %86 olarak hesaplanmaktadır. Bu pazar yapısı
içerisinde Advantage Card’ın pazar payı ise %….’dur. Bu nedenle teşebbüsün
pazar payında geçmiş yıllara kıyasla görülen düşüşe rağmen, muafiyetin bu
05-79/1082-309
29
koşulu açısından halen piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kalktığı sonucuna ulaşılmıştır.

d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin
Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması

Teşebbüsler kural olarak anlaşma ile amaçladıkları ekonomik yararların
gerçekleştirilmesinde rekabeti en az sınırlayıcı yöntemi tercih etmekle
yükümlüdürler. Bu nedenle muafiyet değerlendirmesine esas olan bu son
koşula aykırılık ya izlenen amacın elde edilmesi için rekabetin gereğinden
fazla sınırlanması ya da rekabetin sınırlanması gereğinin dahi bulunmaması
hallerinde söz konusu olabilir. Özellikle muafiyetin bundan önceki koşullarında
anlaşma ile belirgin bir gelişmenin ve tüketici faydasının tespit edilemediği
somut olay bakımından bu koşul belirleyici olmuştur.

Rekabet etmeme yükümlülüğünün temel gerekçesi pazarlama danışmanlığı
hizmetleri olmasına karşın uygulamanın bu yönde olmadığı, soruşturma
sonucu elde edilen bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır. Bu iddia karşısında
teşebbüsten beklenen, söz konusu hükümlerin sadece 6.1.2003 tarihinde
bizzat teşebbüs tarafından gönderilen pazarlama danışmanlığı hizmeti aldığı
ifade edilen 39 markaya ait üye işyerleri ile ilgili anlaşmalarda yer almasıdır.
Ancak 22.1.2003 tarihinde HSBC yetkilileri ile Raportörler arasında yapılan
görüşmeden ve HSBC tarafından gönderilen yazılardan tüm üye işyeri
anlaşmalarında münhasırlık hükmünün yer aldığı anlaşılmıştır.

HSBC tarafından gönderilen 19.12.2002 tarihli yazıda yer verilen başka kart
kabul edilip edilmediğine yönelik olarak 1872 üye işyerinde gerçekleştirilen
çalışmanın sonuçlarına bakıldığında ise, üye işyeri sözleşmesine aykırı olarak
başka taksitli kartlarla da çalıştığı tespit edilen üye işyerleri arasında yukarıda
belirtilen 39 markaya ait işyerlerinin de mevcut olduğu görülmüştür.
Teşebbüslerin söz konusu hizmetten yararlanmalarının ileri sürüldüğü ölçüde
olmasının doğal sonucu, üye işyerlerinin başka kart kabul etme yoluna
gitmemeleridir. Oysa mevcut tablo bu durumu doğrulamamaktadır.

Soruşturma safhasında Raportörler tarafından yapılan inceleme ve tespitler
göstermektedir ki, aynı veya benzer hizmetler, pazarda faaliyet gösteren diğer
taksitli kart sağlayıcısı teşebbüsler tarafından münhasırlık uygulanmaksızın
verilebilmektedir. Özellikle HSBC’nin en büyük rakibi konumunda bulunan
Yapı Kredi Bankası tarafından hazırlanan raporlar, HSBC tarafından
hazırlanan raporlarla büyük ölçüde benzerlik göstermektedir.

Diğer taraftan HSBC’nin savunmalarında münhasırlık uygulamasının
pazarlama danışmanlığı hizmeti alan teşebbüslere yönelik olduğu, söz konusu
hizmeti almayan teşebbüslere herhangi bir baskı veya yaptırım uygulanmadığı
defaatle ifade edilmesine karşın Dagi Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından
yapılan başvuru bu iddianın gerçek olmadığını göstermiştir. Zira pazarlama
danışmanlığı hizmetleri verilmeyen söz konusu üye işyerinin sözleşmesi,
henüz soruşturmanın devam ettiği bir süreçte 18.9.2001 tarihli Kurulu kararı
ile yasaklanan hükme dayanarak feshedilmiştir ki, bu durum pazarlama
05-79/1082-309
30
danışmanlığı hizmeti ile münhasırlık uygulaması arasında herhangi bir ilinti
olmadığının en açık göstergesidir.

Sonuç olarak pazarlama danışmanlığı hizmetleri için üye işyerlerine başka
kartla çalışma yasağı getirilmesinin, söz konusu sınırlamanın tüm üye
işyerlerine uygulanması ve aynı veya benzer hizmetlerin rakip teşebbüsler
tarafından böyle bir sınırlama olmaksızın verilmesi karşısında rekabeti
gereğinden fazla sınırladığı açıktır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda soruşturmaya konu
anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki koşullarla bağdaşmaz
etkilere sahip olduğu tespit edilmiş olup, bu nedenle 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 6. maddesi uyarınca grup
muafiyetinin geri alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

J.2. İhlale devam edilmesi
Rekabet Kurulu kararları, diğer tüm idari kararlar gibi, uygulanma kabiliyetini
haiz kararlardır ve ilgili yargı mercileri tarafından yürütmeyi durdurma kararı
verilmediği sürece muhatapları tarafından uygulanması gerekmektedir. Bu
nedenle herhangi bir uygulamaya konu olmasa dahi, Kurul kararının gereğinin
yerine getirilmemesi ihlale devam edilmesi anlamına gelmektedir. Hal
böyleyken HSBC soruşturmanın devam ettiği bir dönemde yasaklanan hükme
dayanarak bir üye işyerinin sözleşmesini feshetmiş ve keyfiyet üye işyeri
tarafından Kurul’a şikayet yolu ile bildirilmiştir. Bu nedenle yalnız selef olan
Benkar döneminde değil, HSBC döneminde de ihlalin devam ettiği
anlaşılmıştır.

J.3. 13.11.2001 Tarihli Bildirime Konu Olan Anlaşmaların Geç Bildirilmesi
Benkar tarafından menfi tespitin geri alınmasından sonra ancak gerekçeli
kararın tebliğinden önceki bir dönemde yapılan bildirimin ekinde yer alan,
Benkar lehine tek taraflı münhasırlık hükmü içeren ve taslak olduğu belirtilen
anlaşmaların 7.6.2000 tarihinde imzalanmış olduğu soruşturma safhasında
bulunan belgelerden tespit edilmiştir. Benkar lehine tek taraflı münhasırlık
hükmü içeren söz konusu anlaşmalar, menfi tespit belgesi verilen ve
münhasırlığın karşılıklı olarak yer aldığı anlaşmalardan nitelik itibarıyla
farklıdır ve menfi tespit verilen kararda değinilen gerekçeleri
karşılamamaktadır. Bu nedenle 13.11.2001 tarihli bildirime konu anlaşmaların
4054 sayılı Kanun'un 10. maddesi hilafına olarak bir aylık süre içerisinde
bildirilmemiş olduğu açıktır. Bu durum 16. maddenin 1-c fıkrasında öngörülen
cezanın uygulanmasını gerektirmektedir.

Yukarıda değinildiği üzere Benkar soruşturma devam ederken HSBC
tarafından devralınmış ve 26.12.2002 tarihi itibarıyla da tüzelkişiliği sona
ermiştir. Tüzel kişiliği ortadan kalkan teşebbüs aleyhine ceza uygulanması
mümkün değildir. Buna karşın, geç bildirim nedeniyle uygulanacak cezanın,
TTK'nın 151. maddesinde ifadesini bulan külli halefiyet prensibi gereğince
Benkar'ı bütün hak ve borçlarıyla devralan HSBC’ye uygulanması
gerekmektedir. Diğer taraftan 16. maddenin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca,
tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs birliklerine söz konusu cezanın
05-79/1082-309
31
uygulanması durumunda, tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alanlara
da şahsen verilen cezanın %10’una kadar ayrıca para cezası uygulanması
gerekmektedir. Maddenin lafzında yer alan “bu teşebbüsün” ifadesi nedeniyle,
cezanın HSBC Bank A.Ş. yönetim organlarında bulunanlara uygulanması
düşünülebilirse de, maddenin amacı geç bildirimde bulunanların
cezalandırılmasıdır. Burada tüzel kişilikten farklı olarak gerçek kişilerin söz
konusu olması nedeniyle halefiyet prensibinin uygulanamayacağı ve cezanın
Benkar’ın o tarihteki yönetim organlarında görev alan şahıslara ceza
uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

K. SONUÇ
İlk İnceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma
tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında
yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

1-) 03-55/645-296 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin Danıştay 13.
Dairesi’nin 2005/4939 K. ve 2005/5186 K. sayılı kararları ertesinde,

“soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy
kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanan ve Kurumumuzca
tebellüğ edilen ve Danıştay 13. Dairesi ve İdari Dava Daireleri Genel
Kurulunun değişik kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme kararlarının
bugünkü tarihten itibaren temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması
kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine; gelecekte de bu nitelikteki bir
gerekçeyle Kurumumuza tebliğ edilecek tüm kararların temyiz edilmemesine
ve yürütmenin durdurulması kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine”

ilişkin 15.8.2005 tarihli ve 05-51/785-M sayılı Kurul kararı uyarınca ilgili
Danıştay kararı temyiz edilmeksizin dosyanın yeniden değerlendirilebileceğine
OYÇOKLUĞU ile,

2-) Benkar ile üye işyerleri arasında düzenlenen 18.12.1998 ve 13.11.2001
tarihli bildirimlere konu olan sözleşmelerdeki üye işyerlerine yüklenen
Advantage Card dışında başka taksitli alışveriş kartları ile işlem yapmama
-münhasır çalışma- şeklindeki belirsiz süreli rekabet yasağına ilişkin olarak,

a) Yapılan muafiyet ve menfi tespit değerlendirmesi sonucu Rekabet
Kurulu’nun 18.9.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı kararı ile münhasırlık
hükmünün uygulanmamasına, gerekli düzenlemelerin 60 gün (bu süre
bilahare 120 güne çıkarılmıştır) içinde yapılmasına karar verilmesi ve bu
kararın taraflara tebliğ edilmesine rağmen Benkar’ın münhasırlık
uygulamasına devam etmesi,
b) Söz konusu anlaşmaların 14.7.2002 tarihinde yürürlüğe giren 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup
muafiyetinden yararlandığı, ancak bu muafiyetin, sözleşmelerin belirsiz
süreli olmasına bağlı olarak süresiz rekabet yasağına uygulanamayacağı,
c) Tebliğ ile tanınan muafiyetin, süresiz rekabet yasağına uygulanmaması
sonucu, sözleşmelerde süresiz rekabet yasağına yer verilmesi,
05-79/1082-309
32

dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiğine
OYBİRLİĞİ ile,

3-) Halefiyet dolayısıyla ve ihlale devam edilmesi nedeniyle, Benkar’ı devralan
HSBC Bank A.Ş.’ye, teşebbüsün cirosu dikkate alınarak ve 18.9.2001 tarihli
Kurul kararına uymamakla başlayan ihlalin devam ettiği süre ve soruşturma
devam ederken yasaklanan hükmün uygulanması ağırlaştırıcı neden olarak
ve dikey anlaşmaların yatay anlaşmalara göre daha hafif ihlaller olarak kabul
edilmesi ve teşebbüsün Ek Görüş'ten sonra da olsa Kurul kararının gereğini
yerine getirmeyi taahhüt etmesi hafifletici neden olarak gözönünde
bulundurularak takdiren, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca 5.000.000.000.000 (beştrilyon) TL para cezası verilmesine
OYBİRLİĞİ ile,

4-) 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun kapsamında
bulunan anlaşmaların bildirilmesi yükümlülüğü kaldırıldığından, bu konuda
karar verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile,

5-) 18.9.2001 tarihli Kurul kararı ve Soruşturma sürecinde tespit olunan
rekabet kısıtlaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde muafiyet
alabilmek için öngörülen koşullar sağlanamadığından, 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 6. maddesi uyarınca muafiyetin
geri alınmasına OYBİRLİĞİ ile,

karar verilmiştir.


(24.11.2005 tarih, 05-79/1082-309 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ

Danıştay 13. Dairesinin “soruşturmayı yürüten Kurul Üyesi’nin nihai
karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu”
gerekçesiyle ortaya çıkan iptal kararlarının ve Danıştay İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu’nun değişik kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme
kararlarının temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması kararı verilenler
yönünden itiraz edilmemesine, gelecektede bu tür tüm kararların temyiz
edilmemesine ve yürütmenin durdurulması kararı verilenler açısından itiraz
edilmemesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Gidilecek yargı yolu yönünden itiraz veya temyiz imkanı bulunan dosya
ya da davalar hakkında sahip olunan tüm yargı yollarının ve hakkının
süresinde kullanılmak suretiyle tüketilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Rekabet Kurulu kararlarının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay
ilgili dairesinde görülüyor olması nedeniyle verilen kararlar, bir başka dosya
için emsal karar olması niteliğini taşımaması gerekir. İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu tarafından verilen kararlar, Rekabet Kurulu kararları yönünden
temyiz niteliğinde olduğundan, Danıştay’ın ilgili dairesi tarafından emsal
olarak kabul edilmelidir. O halde itiraz ya da temyiz imkanı bulunan dosyalar
05-79/1082-309
33
yönünden ve hatta geleceğede yönelik olarak bu yargı yolunu kapatırcasına
alınan kararın uygun olmadığı görüşündeyiz. Kaldı ki, Rekabet Kurulu
kararlarının, 4054 sayılı Kanun’un 56 vd. maddelerinde yer verilen “Özel
Hukuk Alanındaki Sonuçları” nedeniyle tarafların bu yöndeki haklarını
mahkemelerde kullanabileceği göz önüne alındığında, sahip olunan yasal
yolları kullanmaktan vazgeçmenin sorumluluğu ve önemi daha da açığa
çıkmaktadır. Bu nedenle, bu dosya yönünden henüz temyiz süresi
dolmadığından öncelikle temyiz başvurusunun yapılması gerektiğini
düşündüğümüzden, çoğunluk kararına karşıyız.






Tuncay SONGÖR Rıfkı ÜNAL
İkinci Başkan Kurul Üyesi



Full & Egal Universal Law Academy