Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-124 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-79/1084-310
Karar Tarihi : 24.11.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya
ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Mert
KARAMUSTAFAOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - InterGen Adapazarı Generating Company B.V., InterGen 20
Gebze Generating Company B.V., InterGen İzmir
Generating Company B.V. ile (Değişik: 26.1.2006 tarih ve
06-04/54-M sayılı Rekabet Kurulu Kararı)1 ENKA
Adapazarı Power Investment B.V., ENKA Gebze Power
Investment B.V., ENKA İzmir Power Investment B.V.
Temsilcileri: Av. Ender ÖZEKE ve Deniz Polat SKIDMORE
Süleyman Seba Cad. Sıraevler No:55 Akaretler Beşiktaş
34357 İstanbul
D. TARAFLAR : - ENKA İnşaat ve Sanayi A.Ş. 30
Bestekar Şevki Bey Sok., ENKA Binası 1, Balmumcu
İstanbul
- Oak Power B.V.
Rokin 55, 1012 KK Amsterdam, HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: InterGen Adapazarı Generating Company B.V.,
InterGen Gebze Generating Company B.V. ve InterGen İzmir Generating
Company B.V.’nin Adapazarı Elektrik Üretim Limited Şirketi, Gebze Elektrik
Üretim Limited Şirketi ve İzmir Elektrik Üretim Limited Şirketi’ndeki 40
hisselerinin, (Değişik: 26.1.2006 tarih ve 06-04/54-M sayılı Rekabet Kurulu
Kararı)2 ENKA Adapazarı Power Investment B.V., ENKA Gebze Power
1 Eski şekli: ENKA Adapazarı Generating Company B.V., ENKA Gebze Generating Company
B.V., ENKA İzmir Generating Company B.V.
2 Bkz: Dipnot 1
05-79/1084-310
2
Investment B.V. ve ENKA İzmir Power Investment B.V. tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.10.2005 tarih ve 7221 sayı ile intikal
eden ve en son 10.11.2005 tarih ve 7930 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu 50
düzenlenen 11.11.2005 tarih ve 2005-1-124/Öİ-05-MÖ sayılı Ön İnceleme
Raporu 21.11.2005 tarih ve REK.0.05.00.00-120/220 sayılı Başkanlık önergesi ile
05-79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; InterGen Adapazarı Generating
Company B.V., InterGen Gebze Generating Company B.V. ve InterGen İzmir
Generating Company B.V.’nin3 Adapazarı Elektrik Üretim Limited Şirketi, Gebze
Elektrik Üretim Limited Şirketi ve İzmir Elektrik Üretim Limited Şirketi’ndeki4
hisselerinin, (Değişik: 26.1.2006 tarih ve 06-04/54-M sayılı Rekabet Kurulu
Kararı)5 ENKA Adapazarı Power Investment B.V., ENKA Gebze Power 60
Investment B.V. ve ENKA İzmir Power Investment B.V.6 tarafından devralınması
işleminin; 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak devralma
sonucunda hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması
nedeniyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7’nci maddesi
çerçevesinde bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade
edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
70
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu işlemin taraflarından Oak Power B.V. (Oak Power), bir holding
şirketi olup; teşebbüsün iştirakleri enerji alanında faaliyet göstermektedir. İşlemin
diğer tarafı olan ENKA İnşaat ve Sanayi A.Ş. (ENKA)’nin ise enerjinin yanısıra
birden çok pazarda faaliyeti bulunmakla birlikte; ilgili işlem kapsamında ENKA’nın
faaliyet gösterdiği enerji dışındaki pazarlara ilişkin olarak, herhangi bir “etkilenen
pazar”ın bulunmaması sebebiyle, ayrı bir “ilgili ürün pazarı” tanımlanmasına ve 80
işlemin bu pazarlara etkileri konularında ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek
duyulmamıştır.
3 Söz konusu şirketler, bundan sonra birlikte InterGen B.V. olarak anılacaktır.
4 Söz konusu şirketler, bundan sonra birlikte Proje Şirketleri olarak anılacaktır.
5 Bkz: Dipnot 1
6 Söz konusu şirketler, bundan sonra birlikte Enka B.V. olarak anılacaktır.
05-79/1084-310
3
Oak Power’ın iştiraklerinden olan ve bildirim konusu işlem çerçevesinde Proje
Şirketleri’ndeki hisselerini ENKA’ya devretmesi planlanan InterGen B.V.,
Türkiye’de sadece Proje Şirketleri vasıtasıyla faaliyet göstermektedir. ENKA’nın
iştiraklerinden ve aynı zamanda ilgili işlemin taraflarından olan ENKA B.V. de
InterGen B.V. gibi, Türkiye’de sadece Proje Şirketleri aracılığıyla faaliyet
göstermektedir. Proje Şirketleri’nin iştigal alanını, Adapazarı, Gebze ve İzmir’de
bulunan kombine çevrimli gaz türbini santralleri vasıtasıyla gerçekleştirdikleri 90
elektrik üretimi ve satışı oluşturmaktadır. Dolayısıyla “elektrik üretim ve satışı
pazarı” ilgili ürün pazarlarından birini teşkil etmektedir.
Taraflar, Oak Power’ın dolaylı olarak, InterGen Turkey (O&M) Holdings B.V.
vasıtasıyla ve ENKA’nın doğrudan ortak olduğu ENKA Santral İşletme ve Bakım
Hizmetleri A.Ş. (ENKA Santral İşletme) ünvanlı bir ortak girişim şirketi vasıtasıyla
elektrik santrallerinin işletilmesine ve bakımına ilişkin piyasada da faaliyet
göstermektedir. ENKA Santral İşletme’nin bu faaliyeti, Proje Şirketleri ile sınırlı
olup; teşebbüs, Proje Şirketleri’nin her birine elektrik santrallerinin işletilmesi ve
bakımına ilişkin şirket içi hizmet sağlamakta ve hizmeti karşılığında ücret talep 100
etmektedir. Bildirim konusu işlemin herhangi bir yoğunlaşmaya da yol açmadığı
göz önüne alındığında, mevcut dosya özelinde, söz konusu faaliyete ilişkin
olarak, ayrı bir ilgili ürün pazarı tanımının yapılmasına gerek olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarı, “elektrik
üretimi ve satışı pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Ulusal enterkonnekte sistemi tüm Türkiye’yi kapsamakta ve nerede kurulu olursa 110
olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli
ve satışı yapabilmektedir. Bu doğrultuda, ilgili coğrafi pazarın Türkiye
Cumhuriyeti sınırları olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
H.2. Taraflar
H.2.1. ENKA ve ENKA B.V.
Bildirim Formu ve eklerinde yer alan bilgilere göre, bildirim konusu işlem
çerçevesinde InterGen B.V.’nin Proje Şirketleri’nde sahip olduğu hisseleri 120
devralacak olan ENKA B.V, mevcut durumda da Proje Şirketlerinin hissedarı
konumundadır. Nihai olarak ENKA tarafından kontrol edilmekte olan ENKA B.V,
ENKA’nın Proje Şirketleri’ndeki paylarını elinde tutmak amacıyla Hollanda’da
kurulmuştur. Enka B.V’nin hisselerinin dolaylı olarak tamamına sahip olan ENKA
ise, bünyesinde yer alan şirketler vasıtasıyla;
İnşaat ve taahhüt
05-79/1084-310
4
Enerji üretimi
Perakende
Gayrimenkul yönetimi ve geliştirilmesi 130
Sanayi ve ticaret
alanlarında faaliyet göstermektedir. ENKA’nın ve ENKA’nın en büyük hissedarı
olan Tara Holding A.Ş.’nin hissedarlık yapılarına aşağıda yer verilmektedir:
Tablo 1- ENKA’nın Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Tara Holding A.Ş. 47,24
Halka Açık kısım 12,40
Vildan Gülçelik 7,96
Sevda Gülçelik 6,69
Enka Spor Eğitim ve Sos.
Yard.Vakfı 6,29
Ali Gülçelik 5
Bilgi Gülçelik 4,38
Alternatif Aksesuar San. ve
Tic.Ltd.Şti 4,37
Şarık Tara 1,9
Nurdan Gülçelik 1,55
Selim Gülçelik 1,55
Ayşe Verda Gülçelik 0,66
Toplam 100
Tablo 2- Tara Holding A.Ş.’nin Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Şarık Tara 66,49
Mehmet Sinan Tara 33,51
Ceyda Lale Tara ~0
Temiz Üstün ~0
Vedat Mimaroğlu ~0
Toplam 100
140
ENKA’nın Yönetim Kurulu, Mehmet Sinan Tara, Mehmet Altan Draz, Haluk
Gerçek, Alp Doğuoğlu, Öcal Özpınar, Fikret Güler, Gökhan Sağnaklar, Uğur
Koyunoğlu, Burak Özdoğan’dan oluşmakta olup; Fikret Güler ve Mehmet Sinan
Tara, aynı zamanda, Enka B.V’nin direktörleri konumundadır
H.2.2. Oak Power ve InterGen B.V.
Bildirim konusu işlem çerçevesinde, Proje Şirketleri’ndeki hisselerini ENKA
B.V.’ye devretmesi planlanan InterGen B.V, nihai olarak Oak Power tarafından
kontrol edilmekte olup; Oak Power, hisselerinin %68’ine Shell Generating B.V. 150
(Shell) ve geri kalan %32’sine ise Bechtel Enterprises B.V. (Bechtel)’nin sahip
bulunduğu bir ortak girişim şirketidir.
05-79/1084-310
5
Shell ve Bechtel, ortak girişimleri olan ve enerji alanında faaliyet gösteren
InterGen (International) N.V.’yi ve dünya çapında 10 tane enerji santralini 2005
yılında devretmiş; ancak InterGen (International) N.V.’nin ABD, Kolombiya ve
Türkiye’deki varlıkları bu satışın kapsamı dışında tutulmuştur. Oak Power, söz
konusu varlıkların satış kapsamı dışında tutulabilmesi için yapılan yeniden
yapılandırma çerçevesinde, InterGen (International) N.V.’nin Proje Şirketleri’nde
InterGen B.V. vasıtasıyla, dolaylı olarak sahip olduğu hisseleri elinde 160
bulundurmak üzere, Shell ve Bechtel tarafından müştereken kurulmuş bir holding
şirketidir.
InterGen B.V. ise Türkiye’de Proje Şirketleri vasıtasıyla elektrik üretimi ve satışı
alanında faaliyet göstermektedir. InterGen B.V.’nin müdürleri/ yöneticileri Richard
Saverio Menniti ve Paul Douglas Jones’dan oluşmakta olup; anılan şahıslar Proje
Şirketleri’nde de müdür olarak faaliyet göstermektedir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
170
Bildirime konu işlemin hukuki dayanağını 26.6.2005 tarihinde InterGen
(International) N.V. ile ENKA arasında imzalanan “Hisse Satış ve Satın Alma
Anlaşması” (Anlaşma) oluşturmaktadır. Mevcut durumda Proje Şirketleri’nin
hisselerinin %10’una Oak Power, iştiraki InterGen B.V. vasıtasıyla ve %90’ına
ENKA, doğrudan ve iştiraki ENKA B.V. vasıtasıyla sahip bulunmakta olup7; dosya
mevcudu bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere, söz konusu şirketler Oak Power
ile ENKA tarafından müştereken kontrol edilmektedir.
Anlaşma, InterGen B.V.’nin Proje Şirketleri’nde bulunan %26 oranındaki payının
ENKA’ya veya ENKA’nın %100 iştiraki olan ENKA B.V.’ye devrini öngörmekte 180
olup; devir işleminin ilk kısmı, InterGen B.V.’nin ENKA B.V.’ye 2004 yılı Aralık
ayında yaptığı %16 oranındaki pay devri ile tamamlanmıştır. Söz konusu pay
devri, Proje Şirketleri’nin kontrol yapısında herhangi bir değişikliğe yol
açmamıştır. InterGen B.V.’nin ENKA B.V.’ye yapacağı ve bildirim konusu olan
%10’luk pay devri, işlemin ikinci kısmını oluşturmakta olup; önceki pay devrinin
aksine, Proje Şirketleri’nin kontrol yapısında değişikliğe yol açmaktadır. InterGen
B.V.’nin Proje Şirketleri’nde kalan %10 oranındaki hisselerinin de ENKA B.V.’ye
devredilmesiyle; Proje Şirketleri, Oak Power ile ENKA’nın ortak kontrolünden
ENKA’nın tek kontrolüne geçecektir.
190
Bildirim konusu işlemin her iki tarafı da Türkiye’de ilgili ürün pazarında sadece
Proje Şirketleri vasıtasıyla faaliyet göstermekte olup; söz konusu şirketlerin ilgili
ürün pazarındaki cirolarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:
Tablo 3- Proje Şirketlerinin Ciroları
7 Oak Power, Adapazarı, Gebze ve İzmir Elektrik Üretim Limited Şirketlerinin sırasıyla %10.07,
%10.04 ve %10.04 oranında hissesine dolaylı olarak sahip bulunmaktadır. ENKA ise söz konusu
şirketlerin, sırasıyla %47.96, %47.98, %47.98 oranında hissesini doğrudan ve %41.97, 41.98 ve
%41.98 oranında hissesini ise dolaylı olarak elinde bulundurmaktadır.
05-79/1084-310
6
Teşebbüs 2004 Yılı Cirosu (YTL)
Adapazarı Elektrik Üretim Limited Şirketi (……..………)
Gebze Elektrik Üretim Limited Şirketi (……..………)
İzmir Elektrik Üretim Limited Şirketi (……..………)
Toplam (……..………)
Aynı şirketlerin gerek kurulu güç, gerekse de fiili üretim itibarıyla toplam pazar
payı payı tahminleri de şu şekildedir:
Tablo 4- Proje Şirketlerinin Toplam Pazar Payı 200
Türkiye
Kurulu Gücü
(MWh)
Şirketlerin
Toplam
Kurulu Gücü
(MW)
Şirketlerin
Türkiye
Kurulu
Gücündeki
Payı (%)
Türkiye Fiili
Üretimi
(MWh)
Şirketlerin
Toplam Fiili
Üretimi
(milyon
MWh)
Şirketlerin
Türkiye
Üretimi
İçindeki
Payı (%)
36.824 (…….) (…….) 151.161.822 (…….) (…….)
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde “birleşme
veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” denilmektedir.
Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam
pazar paylarının %25’lik pazar payı eşiğini aşmamasına rağmen, cirolarının 210
toplamı 25 trilyon TL.’lik eşiği aştığından; işlem, Rekabet Kurulu iznine tabidir.
Öte yandan, bildirime konu devir işlemi, aynı teşebbüsün ortakları arasında
gerçekleşen bir kontrol devrinden ibaret olup; söz konusu işlem ilgili ürün
pazarında herhangi bir yoğunlaşmaya yol açmamaktadır.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, ilgili devralma işleminin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratmayacağı veya
mevcut bir hakim durumu güçlendirmeyeceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ 220
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı Yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
2- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna,
ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte 230
hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin
05-79/1084-310
7
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
05-49/699-187
8
24.11.2005 tarih, 05-79/1084-310 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22.
maddesi:
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile
yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun’da yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı Kanun’un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına
dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy