BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL
EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNI
KONUYA ILISKIN 18.09.2008 TARIH VE 08-54/852-
340 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI
KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.
(05-79/1099-316)
19
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D2/2/I.S. – 99/4 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 05-79/1099-316
Karar Tarihi : 24.11.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : Ilgaz SARIOĞLU, İbrahim AYDEMİR
C- ŞİKAYET EDEN : Beyaz İletişim Sistemleri Dış Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
Barbaros Bulvarı, Akdoğan Sok., No:36/11,
Beşiktaş/İSTANBUL
Vekili : Av. Haluk İnanıcı
Bahariye Cad., No:73/2, Sabiha Esen Apt.,
Kadıköy/İSTANBUL
D- HAKKINDA
SORUŞTURMA YAPILAN : Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Merkez Mah. Abide-i Hürriyet Cad. No:286/1
Şişli/İSTANBUL
Temsilcisi: Prof. Dr. Arif Esin
Akaretler Sıraevleri, Spor Caddesi No:67
Beşiktaş/İSTANBUL
E- DOSYA KONUSU : Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi (Armada A.Ş.)’nin, Novell İtalya ve Novell Inc. (ABD) ile birlikte Beyaz
İletişim Sistemleri Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi (Beyaz Ltd. Ş.) tarafından
yapılan paralel ithalatı engellemek ve hakim durumunu kötüye kullanmak
suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
F- İDDİALARIN ÖZETİ : Beyaz Ltd. Ş.’nin şikayet dilekçesinde aşağıdaki bilgi ve
iddialara yer verilerek gereğinin yapılması istenmiştir.
- Kendilerinin Novell Inc. (ABD) firması tarafından üretilen bilgisayar
programlarını bu firmanın distribütörlerinden ithal ederek Türkiye piyasasına
sattıkları,
- Novell Inc. firmasının ürünü olan Netware 4-x Software lisansının ABD’nin telif
hakları kanunları ve uluslararası telif hakları anlaşmaları ile korunduğu,
(05-79/1099-316)
20
yazılım ve dokümantasyonun mülkiyet ve kullanımının bu lisansta tanımlanan
sınırlamalara tabi olduğu,
- Novell Inc. (ABD) firmasının Avrupa ve Türkiye distribütörü olduğunu söyleyen
Novell İtalya ofisi ve Armada A.Ş.’nin aralarında anlaşarak, Beyaz Ltd. Ş.
aleyhine bir kampanya başlattıkları, çeşitli yayın organlarında (bilgisayar
dergilerinde) ilanlar vererek; Beyaz Ltd. Ş’.nin satmış olduğu “Novell Beyaz
Kutu Bilgisayar Programları”nın lisanssız olduğu, desteklenmediği, şaibeli
olduğu ve söz konusu ürünleri bu firmanın ithal edemeyeceği, ayrıca Armada
“Sticker”ı (amblemi) taşımayan Novell ürünlerinin gerçek Novell ürünleri
olmadığı ve (Beyaz Ltd. Ş. tarafından) verilen seri numaralarının Novell İtalya
tarafından onaylanmadığı, dolayısıyla bu ürünlerin sahte olduğu şeklinde
beyanlarda bulunulduğu,
- Bu haksız fiillere ilişkin Beyaz Ltd. Ş.’nin, verilen seri numaralarının Novell
Inc. (ABD) firması tarafından onaylandığını belgelediği, bahsedilen tarzdaki
ilanların ticari itibarını zedelediği gerekçesiyle açılan davadaki istekleri haklı
görülerek Armada A.Ş.’nin ilan vermiş olduğu dergilerde tekzip
yayımlanmasına ilişkin karar verildiği,
- Beyaz Ltd. Ş. ile Armada A.Ş. arasındaki bu hukuk savaşı sürerken Armada
A.Ş. Genel Müdürü’nün paralel ithalatın yasak olduğuna dair beyanlarda
bulunarak Armada A.Ş. dışında hiçbir firmanın Novell ürününü Türkiye’ye
getiremeyeceğini ifade ettiği,
- Tüm bu işlemlerin, Armada A.Ş. ile Novell İtalya firmalarının aralarında
anlaşarak fiyat tekeli oluşturduklarının ve hakim durumlarını kötüye
kullandıklarının göstergesi olduğu
belirtilmiştir.
G- DOSYA EVRELERİ
Beyaz Ltd. Ş.nin şikayet dilekçesi 14.1.1998 tarih ve 70-20 sayı ile Rekabet
Kurumu kayıtlarına girmiştir.
Şikayet dilekçesi üzerine hazırlanan 17.3.1998 tarih ve D1/Ş.Y.-98/5 sayılı İlk
İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu'nun 19.3.1998 tarih ve 57/17 sayılı
toplantısında görüşülmüş, Kanun'un 40/1 ve Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve
Esasları Hakkında Yönetmelik'in 55/1. maddeleri uyarınca önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.
Önaraştırma sonucunda düzenlenen 4.10.1999 tarih ve D2/2/I.S.-99/4 sayılı
Önaraştırma Raporu, Rekabet Kurulu'nun 30.11.1999 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve 99-55/590-377 sayılı karar ile,
Armada A.Ş.nin; Novell İtalya adına, Beyaz Ltd. Ş. aleyhinde, tüketicilerde bu
firmanın satışını yaptığı Novell ürünlerinin orijinal olmadığı izlenimine
kapılmalarına sebep olacak türde reklam kampanyaları düzenlediği,
- Armada A.Ş. ve Novell firmaları tarafından çekilen ihtarlarla, Beyaz Ltd.
Ş.nin, Novell ürünlerinin satışına son vermesi yönünde baskı yaptığı,
(05-79/1099-316)
21
- Armada A.Ş. Genel Müdürü’nün “paralel ithalat”ın yasak olduğuna dair
basına yaptığı açıklamalarla, Beyaz Ltd. Ş.nin kanuna aykırı faaliyette
bulunduğu intibaı uyandırarak, firmanın tüketicilere karşı itibarını ve
güvenilirliğini yitirmesine sebep olduğu,
- Armada A.Ş.nin, Novell Inc. (ABD) ve Novell İtalya Ofisi ile birlikte Beyaz
Ltd. Ş.nin, Novell ürünlerini ithal etmesini engellemeye çalıştığı ve bu
engellemenin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4.
maddesinin (d) bendinde yer alan “rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin
zorlaştırılması, kısıtlanması…” şeklindeki hükmüne aykırı olduğu,
- Dosya üzerinden yapılan incelemelerden ve önaraştırma sürecinde
yapılan yüzyüze görüşmelerden Armada A.Ş.nin, ilgili dönemde ağ
(network) işletim yazılımı piyasasında hakim durumda olabileceği ve bu
hakim durumu fahiş fiyat uygulayarak kötüye kullanmış olabileceği
yönündeki raportör tespitleri göz önüne alınarak Armada Bilgisayar Sanayi ve
Ticaret A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına karar verilmiştir.
Bu karar üzerine, 15.12.1999 tarihinde, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca ilgili
teşebbüse soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuş, 17.12.1999
tarihinde söz konusu karara ilişkin tebligatı alan Armada A.Ş.nin ilk yazılı
savunması 17.1.2001 tarih ve 168 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir.
Kurul'un 30.5.2000 tarihinde aldığı kararla 4054 sayılı Kanun'un 43/1. maddesi
uyarınca soruşturmanın süresi 6 ay uzatılmıştır.
Soruşturma Heyeti'nce tamamlanan 30.11.2000 tarih ve SR/00-15 sayılı
Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili
teşebbüse 5.12.2000 tarihinde gönderilmiş ve ilgili teşebbüs Soruşturma
Raporu’nu 6.12.2000 tarihinde tebellüğ etmiştir.
Soruşturma Raporu’nun tebliğini takiben, hakkında soruşturma yürütülen
teşebbüs, 12.12.2000 tarih ve 5108 sayılı başvurusu ile, Kanun'un
45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca savunma sürelerinin 30 gün uzatılmasını
talep etmiş, bu talep Kurul’un 21.12.2000 tarih ve 00-50 sayılı toplantısında
görüşülerek kabul edilmiştir.
Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün ikinci savunması 30.1.2001 tarihinde
Kurum'a intikal etmiştir.
Soruşturma Heyeti'nin hazırladığı, 14.2.2001 tarihli ek yazılı görüş, Kanun'un
45/2. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüse gönderilmiş ve ilgili
teşebbüs 20.3.2001 tarihinde ek yazılı görüşü tebellüğ etmiştir.
İlgili teşebbüsün ek yazılı görüşe karşı yazılı savunması 21.3.2001 tarih ve 1143
sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir.
Soruşturma kapsamındaki teşebbüsün talebi üzerine; Rekabet Kurulu'nun
10.4.2001 tarih ve 01-18 sayılı toplantısında, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak
17.5.2001 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve sözlü
(05-79/1099-316)
22
savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
ilgililere gönderilmiştir.
17.5.2001 tarihinde yapılan sözlü savunma toplantısına şikayetçi Beyaz Ltd. Ş.
ile hakkında soruşturma yapılan Armada A.Ş. temsilcileri katılmışlardır.
Toplantıda iddialar ve savunmalar dinlenmiştir.
Rekabet Kurulu, 29.5.2001 tarihinde nihai kararını vermiş ve karar 30.5.2001
tarihinde tefhim edilmiştir.
Beyaz Ltd. Ş. tarafından Rekabet Kurulu’nun 29.5.2001 tarih ve 01-25/238-61
sayılı kararının sonuç bölümünün 3. ve 4. maddelerinin iptali talebiyle dava
açılmıştır.
Anılan, Kurul’un 29.5.2001 tarih ve 01-25/238-61 sayılı kararı “Soruşturmayı
yürüten Kurul üyesinin, nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka
aykırı olduğu” gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 10.10.2005 tarih ve 2005/939
E., 2005/4940 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Bu karar üzerine, Kurul ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek
savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm
dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgeleri inceleyerek 24.11.2005
tarihinde dosyaya ilişkin nihai kararını vermiştir.
H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ
Soruşturma raporunda;
- Armada A.Ş.’nin fahiş fiyat uygulamak suretiyle hakim durumunu kötüye
kullandığının tespit edilemediği,
- Armada A.Ş. ile Novell Ireland Software Ltd. (Novell İrlanda) firması
arasında yapılan distribütörlük anlaşmasının 4054 sayılı Kanun’a aykırı
hükümler içermediği,
- Armada A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında paralel ithalatı engelleme
amacı taşıyan bir sözlü anlaşmanın mevcut olduğu, bu anlaşmanın 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi gereği
yasaklandığı, bu nedenle Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereği
Armada A.Ş.’ye para cezası uygulanması gerektiği,
- Armada A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında yapılan söz konusu rekabete
aykırı sözlü anlaşmanın 1997/2 sayılı "Anlaşmaların, Uyumlu Eylemler ve
Teşebbüs Birliği Kararlarının Kanunun 10. maddesine göre Bildiriminin
Usul ve Esasları Hakkında Rekabet Kurulu Tebliği" çerçevesinde
bildirilmesi zorunlu anlaşmalardan olduğu, anlaşmanın bildirilmemiş
olması sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c)
bendi gereği Armada A.Ş.’nin ve 16. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca adı
(05-79/1099-316)
23
geçen teşebbüsün yönetim organlarında yer alan gerçek kişilerin
cezalandırılmalarının gerektiği,
- Rekabete aykırı sözlü anlaşmanın diğer tarafı olan Novell İtalya’nın
İtalya’da mukim bir teşebbüs olması nedeniyle, 1/95 sayılı Türkiye-Avrupa
Birliği Ortaklık Konseyi Kararı'nın 43. maddesinin "Topluluğun veya
Türkiye'nin, diğer Tarafın topraklarında sürdürülen ve rekabete aykırı olan
uygulamaların kendi veya teşebbüslerinin çıkarlarını olumsuz yönde
etkilediğine inanması halinde, ilk Taraf, diğer Tarafa durumu bildirebilecek
ve diğer Tarafın rekabetle ilgili makamının uygun tedbirleri almasını talep
edebilecektir" şeklindeki hükmü uyarınca, Avrupa Komisyonu’nun konuya
ilişkin olarak bilgilendirilmesinin ve uygun tedbirleri almasının talep
edilmesi gerektiği
kanaat ve sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.
I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İLGİLİ PAZAR
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı:
İlgili ürün pazarı tespitinde belirleyici olan ürünlerin ikame edilebilirliğidir ve bu
açıdan ürünün işlevi ile tüketici tercihlerinin göz önünde bulundurulması
gerekmektedir. Bilgisayar sektörü "yazılım", "donanım", "hizmet" ve "tüketim
malzemeleri" olmak üzere dört alt ürün grubunun oluşturduğu bir üst pazar
niteliğini taşımakta olup söz konusu ürün grupları birbirlerini tamamlayıcı
niteliktedirler.
Bilgisayar sistemleri arasında bağlantı kurarak ağ (network) sisteminde yer alan
bir kullanıcının aynı ortamda bulunan tüm bilgisayarlara erişebilmesi, ağ işletim
yazılımları ve ağ donanım ürünlerinin birleşiminden oluşan ağ sistemleri ile
mümkündür. Bunların birinde meydana gelen değişim ve gelişmelerin diğerlerini
doğrudan etlkilemesi nedeniyle alt ürün gruplarını tamamen bağımsız olarak
değerlendirmenin doğru olmadığına ilişkin görüşler vardır. Ancak ilgili ürün
pazarının tanımlanmasında belirleyici olan, ürünlerin ikame edilebilirliğidir.
Bilgisayar sektöründeki ürünlerin birbirlerini tamamlayıcı oldukları ve fakat çok
farklı işlevleri nedeniyle kesinlikle birbirleriyle ikame edilebilir olmadıkları açıktır.
Dolayısıyla inceleme konusu olan pazar, yazılım alt sektörünün iki kolundan biri
olan sistem yazılımları kategorisinde yer alan “ağ işletim yazılımları pazarı” olarak
belirlenmiştir.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar:
İlgili coğrafi pazar, ithal edilen malların dağıtımının ve perakende satışının
yapıldığı "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak kabul edilmiştir.
(05-79/1099-316)
24
I.2. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN TEŞEBBÜS
Armada Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
İstanbul Ticaret Sicili’nde 297294 – 244876 sicil numarası ile kayıtlı bulunan
Armada A.Ş. 1992 yılında GTK firması ile Karma Holding A.Ş.nin bir ortak girişimi
olarak kurulmuştur.
Bilgisayar sektöründe faaliyette bulunan Armada A.Ş. ağ işletim yazılımı ve
donanım ürünlerinin distribütörlüğünü yapmakta ve bu konularda son
kullanıcılara hizmet vermektedir.
I.3. TESPİTLER
Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre aşağıdaki tespitlerde bulunulmuştur:
I.3.1. Genel Olarak
“Novell” markası, 99740 sayı ile Novell Inc. adına, bilgisayar ve bilgisayar
programları üzerinde kullanılmak amacıyla 551 sayılı Kanun’a göre 27.7.1987
tarihinden geçerli olmak üzere 10 yıl süreyle Marka Sicili'ne tescil edilmiştir.
Tescil, daha sonra 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname’nin (556 sayılı KHK) 40. maddesi gereğince 27.7.1997 tarihinden
itibaren 10 yıl süreyle yenilenmiştir.
“Netware” markası ise, yine bilgisayar ve bilgisayar programları üzerinde
kullanılmak üzere 100697 sayı ile yine Novell. Inc. adına 551 sayılı Kanun’a göre
27.7.1987 tarihinden geçerli olmak üzere 10 yıl süreyle Marka Sicili'ne tescil
edilmiştir. Tescil, daha sonra 556 sayılı KHK’nin 40. maddesi gereğince
27.7.1997 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yenilenmiştir.
I.3.2. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıklara İlişkin Bilgiler
I.3.2.1. Novell Inc. (ABD) Tarafından Yapılan Suç Duyuruları ve Savcılığın
Takipsizlik Kararları
Novell Inc. firması vekili tarafından 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
(FSEK)’na aykırılık iddiasıyla yapılan suç duyurusu ile ilgili olarak, T.C. İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığı 1.8.1997 tarih ve 97/26494 Hz. sayılı kararında, “5846
sayılı Yasanın 72/6. maddesi (…eser sahibinin izni olmadan yapılan nüshaları
ithal eden) dolayısıyla, izinsiz çoğaltılmış nüshaların ithalinin yasaklandığı, sanık
firmanın bu tür bir ürünü ithal edip sattığına ilişkin delil bulunmadığı, 5846 sayılı
Yasanın 23/2. maddesine göre, Novell firması ürettiği programları satarak yayma
hakkını tükettiğinden, bu programları satın alıp Türkiye’ye getiren sanık firmanın
satışını engelleyemeyeceği, bu konuda hiçbir cezai yaptırım bulunmadığı”nı
belirterek takipsizlik kararı vermiştir.
Yine Novell Inc.’in vekili tarafından 556 sayılı KHK’ye aykırılık iddiasıyla yapılan
suç duyurusu ile ilgili olarak da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.8.1997
tarih ve 997/26254 Hz. sayılı kararında aynen “Müşteki vekili adlarına tescilli
‘Novell’ ve ‘Netware’ marka bilgisayar programlarının taklitlerinin sanıklar
(05-79/1099-316)
25
tarafından yetkileri olmadığı halde satışının yapıldığının şikayeten bildirilmiş ise
de; sanıkların belirtilen adresteki işyerinde yapılan aramada şikayete konu
ürünlerin bulunmadığı 3.7.1997 tarihli arama tutanağı kapsamından anlaşılmış
olup; sanıkların savunması ve sanıklar vekilinin 18.7.1997 tarih ve 31.7.1997 de
Başsavcılığımıza ibraz edilen savunma dilekçesi ve ibraz edilen fatura ve gümrük
makbuzları ile yasal yollardan ithal edilen ürünlerin satışının yapıldığı belirtilmiştir.
Bu itibarla sanıkların iş yerinde şikayete konu ürün elde edilmediği ” belirtilerek
takipsizlik kararı verilmiştir.
I.3.2.2. Beyaz Ltd. Ş.nin Yayımlattırdığı Reklamlara İlişkin Reklam Kurulu’na
Yapılan Şikayet
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı'nca Beyaz Ltd. Ş.’ye
yazılan 17.10.1997 tarih ve 10694 sayılı yazıda, yapılan bir başvuru üzerine
Beyaz Ltd. Ş.’ye ait, BT Haber Dergisi’nin 5.8.1996 tarihli ve Chip Dergisi’nin
Temmuz 1996 tarihli nüshalarında yayımlanan “Gerçek Novell, Gerçek Fiyat”
başlıklı; Computer World Dergisi’nin Ağustos 1996 tarihli nüshasında yayımlanan
“Gerçek Fiyata, Gerçek Novell” başlıklı; BT Haber Dergisi’nin 29.4.1996, Chip
Dergisi’nin Mayıs 1996 ile Haziran 1996 ve Byte Dergisi’nin Mayıs 1996 tarihli
nüshalarında yayımlanan “Lisanslı Kullanıcı olmak için Novell alırken sadece bu
karta ihtiyacınız var” başlıklı reklam ve ilanlara yönelik olarak 4077 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16 ve 17. maddeleri ile Ticari Reklam
ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğ hükümleri
çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda söz konusu reklamların 4077 sayılı
Kanun’a aykırı olmadıklarına karar verildiği belirtilmiştir. Bu karara itiraz
edilmemiştir.
I.3.2.3. Armada A.Ş.’nin Yayımlattırdığı Reklamlara İlişkin Reklam Kurulu’na
Yapılan Şikayet ve Verilen Cezanın İptali İçin Açılan Dava
Armada A.Ş. tarafından 5-11.8.1996 tarihli BT Haber Dergisi'nde yayımlattırılan
"En iyi performans en iyiden alınır" başlıklı reklamın, Reklam Kurulu'nca 4077
sayılı Kanun'a aykırı bulunarak 12.000.000.000,- TL'lik para cezası ile
cezalandırılmasına yönelik tesis olunan idari işlemin, Novell’e ait network
programlarının Türkiye’ye ithal, yayma ve yararlanma haklarının distribütörlük
sözleşmesi ile sadece Armada A.Ş.ye ait olduğu ve bu nedenle dürüst reklam
yapıldığı gerekçesiyle iptal edilmesi talebini haiz dava sonucunda Ankara 5. İdare
Mahkemesi 8.7.1999 tarih ve 997/1042 E., 1999/599 K. sayılı kararı ile davanın
reddine karar vermiştir.
Söz konusu kararda; Armada A.Ş. dışındaki firmaların da Novell bilgisayar
programlarını Türkiye'ye ithal edip satışa sunma hakkı bulunduğu, bu arada
Beyaz Ltd. Ş.’nin ithal edip Türkiye'de sattığı Novell bilgisayar programlarının
orijinal nitelikte olduğu yetkili makamlarca tespit edildiği, Armada A.Ş.’nin 5-
11.8.1996 tarihli BT Haber Dergisi'nde yayımlattırdığı "En iyi performans, en
iyiden alınır. Sadece kutuları üzerinde 'Armada güvencesiyle' sticker'ı bulunan
Novell ürünlerini alanlar 'Lisanslı Novell Kullanıcısı' olurlar" ifadesini taşıyan
reklamın gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla ticari reklamların dürüst ve doğru
(05-79/1099-316)
26
olmasını, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı reklam yapılamayacağını öngören 4077
sayılı Kanun'un 16. maddesinin ihlal edildiği yolundaki bilirkişi raporuna
dayanılarak dava konusu idari işlemin mevzuata aykırı bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
I.3.3. Paralel İthalat
Paralel ithalat, fikri ve sınai hak sahibi veya onun izni ile bir başkası tarafından bir
ülkede piyasaya sunulan bir malın aynısının üçüncü kişilerce bir başka kaynaktan
sağlanmak suretiyle yasal prosedürüne uygun olarak o ülkeye ithal edilmesi
işlemi olarak tanımlanabilir.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere, paralel ithalatın gerçekleşebilmesi için ithal
edilen mal ile o ülkede daha önce piyasaya sunulan mal arasında bir ayniyetin
bulunması gerekmektedir. Mallar arasında farklılığın olması durumunda paralel
ithalattan değil, gri ithalattan bahsedilebilir. Ancak bu farklılığın fikri ve sınai hak
sahibi veya onun izni ile bir başkası tarafından yapılan bir müdahale ile
yaratılması da gerekli şartlar arasındadır.
Paralel ithalat konusunda fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin mevzuatta açık
bir düzenleme bulunmaması ve soruşturma konusunun Novell markalı ağ işletim
yazılımlarının paralel ithalatının engellenmesi olması dolayısıyla, durumun önce
markaların korunması hakkında mevzuat açısından, sonra fikri ve sınai haklar ve
malların serbest dolaşımı çerçevesinde Türkiye’nin, Avrupa Birliği ile ilişkileri
açısından ve son olarak rekabet mevzuatı açısından incelenmesi uygun olacaktır.
I.3.3.1. Markalarla İlgili Mevzuat Açısından Paralel İthalat
556 sayılı KHK’nin 9. maddesinde marka tescilinden doğan hakların kapsamı
belirlendikten sonra "Marka Tescilinden Doğan Hakların Tüketilmesi" başlıklı
13/1. maddesinde aynen "Tescilli bir markanın tescil kapsamındaki bir mal
üzerine konularak marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye'de piyasaya
sunulmasından sonra, mallarla ilgili fiiler marka tescilinden doğan hakkın
kapsamı dışında kalır." şeklindeki hükme yer verilmiştir.
Doktrinde yer alan görüşler incelendiğinde markaların korunması ile ilgili
mevzuatın paralel ithalata yönelik açık bir düzenlemeye sahip olmadığı gibi
doktrinde de tam bir fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.
I.3.3.2. AB ve Türkiye İlişkileri Açısından Fikri ve Sınai Haklar
Türkiye ile AB arasındaki ilişkinin hukuki temeli 1964 senesinde yürürlüğe giren
Ankara Anlaşması'dır. Bu anlaşmada yer verilen son döneme ilişkin şartlar
1.1.1996 tarihinde yürürlüğe giren 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı (OKK)'nda
belirtilmiştir.
1/95 sayılı OKK’de fikri ve sınai haklara ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
OKK’nin "Yasaların Uyumlaştırılması" başlıklı kısmının fikri, sınai ve ticari
mülkiyetin korunması ile ilgili birinci bölümünde yer alan 29. maddesinde;
(05-79/1099-316)
27
“1. Taraflar fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının uygun ve etkin biçimde
korunması ile uygulamasını sağlamak konusuna verdikleri önemi teyid ederler.
2. Taraflar, fikri mülkiyet haklarına Gümrük Birliğini oluşturan iki tarafta da eş
düzeyde verimli koruma sağlanması halinde Gümrük Birliğinin düzgün
işleyebileceğini kabul etmektedirler. Bu doğrultuda, bu Kararın Ek 8'de belirlenen
yükümlülükleri üstlenmektedirler."
ifadeleri yer almaktadır.
Ek 8'de, on madde halinde düzenlenen yükümlülüklerin ilki Gümrük Tarifeleri ve
Ticaret Genel Anlaşması (GATT) çerçevesinde 1994 yılında imzalanan Ticaretle
Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPs)'na ilişkin taahhüttür. Bu
çerçevede, Türkiye, OKK’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 3 yıl içinde TRIPs
Anlaşması'nı uygulayacağını taahhüt etmektedir. Dünya Ticaret Örgütü
Anlaşması'nın bir eki olarak hazırlanan TRIPs Anlaşması, tüm fikri ve sınai
haklarda üye ülkelerin dikkate alması gereken minimum standartları belirlemiş ve
fikri ve sınai haklar çerçevesinde "Hakkın Tüketilmesi" ilkesine yer vermiştir. Bu
ilkenin düzenlendiği 6. madde, fikri ve sınai hakların tüketilmesi ile ilgili
uyuşmazlıkların, bu anlaşma kapsamında çözüme ulaştırılamayacağı konusunda
düzenleme getirmiştir. Yine aynı maddeye göre bu konunun tek istisnası, hakkın
tüketilmesi ilkesinin, TRIPs Anlaşması'nın ulusal muamele ve en çok kayırılan
ülke kaydı ile ilgili maddelerini ihlal eder biçimde uygulanması durumudur.
1/95 sayılı OKK'nin 8 sayılı Ek'inin TRIPs Anlaşması ile ilgili getirdiği düzenlemeyi
takip eden maddelerinde, uluslararası sözleşmelere ilişkin yükümlülükler ele
alınmıştır. Kararın yürürlük gününden önce ve sonraki üç yılda taraf olunacak
uluslararası sözleşmeler belirtilerek Türkiye’nin bu düzenlemelere taraf olması
gerektiği vurgulanmaktadır. Getirilen bir diğer yükümlülük ise TRIPs
Anlaşması'na uyumun yanı sıra AT’nin bu konudaki mevzuatına uyumdur. Fikri
ve sınai haklar mevzuatının bir kısmına OKK’nin yürürlük tarihinden önce uyum
sağlanması şartı getirilmiş, geri kalan kısmı için yürürlük tarihinden itibaren 3
yıllık bir süre tanınmıştır.
8 sayılı Ek’in 10. maddesinde ise hakkın tüketilmesine ilişkin hüküm yer
almaktadır. 10/2. maddede “Bu karar, iki taraf arasındaki ticari ilişkilerde
uygulanan fikri-sınai ve ticari hakların tüketilmesi sonucunu doğurmaz” denilerek
hakkın tüketilmesi ilkesinin Türkiye-AT Gümrük Birliği ilişkisinde
uygulanmayacağı öngörülmüştür.
I.3.3.3. Rekabet Mevzuatı Açısından Paralel İthalat
Rekabet mevzuatı açısından konunun değerlendirilmesinde öncelikle paralel
ithalatın nedenleri ve dolayısıyla engellenmesinin sebepleri üzerinde durulacaktır.
Fikri hak sahipleri, yıllar boyunca kendi yarattıkları mallar üzerinde azami
korumayı sağlamayı hedeflemiş, buna karşılık malı satın alan kişiler de, satın
aldıkları bu malı diledikleri şekilde kullanmak istemişlerdir. Karşılıklı çıkar
çatışmaları neticesinde, serbest ticaret ile fikri mülkiyetin korunması; kamu yararı
ile kişisel kullanım özgürlüğü arasında dengeyi temin etmek amacıyla fikri
(05-79/1099-316)
28
mülkiyet haklarının tükenmesi ilkesi ortaya çıkmıştır. Bu ilkeyle birlikte kurulacak
olan dengeden, fikri hak sahibi açısından markanın zarar görmesini engelleyecek
bir koruma getirmesi, malın yeni maliki açısından ise markaya zarar vermediği
sürece malın yeniden satımı ve benzeri konularda serbestçe davranabilmesini
sağlaması beklenmektedir. Diğer bir anlatımla fikri ve sınai mülkiyet hakkı sahibi,
malını ilk defa piyasaya sürme konusunda kendi kontrolünde olan tekel hakkına
sahip olmakla birlikte bu hak, daha sonra malın piyasada yasal dolaşımını kontrol
etme yetkisini de kapsamaz. Ancak günümüzde bu dengenin fikri hak sahipleri
lehine bozulmasına yönelik bir eğilim görülmektedir. Asıl amacının markayı
korumak olan düzenlemelerin; fikri hak sahibinin ticari kazancını artırmaya
yönelik olarak gerçekleştirdiği faaliyetleri korumaya varan, buna karşılık yeniden
satıcıların ve tüketicilerin markalı mal üzerindeki tasarruf haklarını gerektiğinden
fazla sınırlayacak şekilde yorumlandığı görülmektedir. Bu aşamada ticaret
serbestinin sağlanmasında önemi olan paralel ithalat konusunda açıklamalar
yapmak yerinde olacaktır.
Paralel ithalat, ülkeler arasında yapılan ticaret neticesinde ortaya çıkan bir
kavramdır. Bir ülkede satışa sunulan bir malın, aynı malın satışının yapıldığı bir
başka ülkeye ithal edilmesiyle birlikte ortaya çıkan paralel ithalatın temel
nedenlerinden biri iki ülke arasındaki fiyat farklılığıdır. Bu durumda paralel
ithalatçılar tarafından, fiyatı ucuz olan ülkeden alınan mal, pahalı olan ülkeye
ithal edilecektir.
Marka sahibinin bu iki ülke için uyguladığı fiyatlarda farklılaşmaya gitmesinin iki
önemli nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki marka sahibinin yeni girdiği veya
pazar payını artırmayı hedeflediği piyasalarda tutunma amacıdır. Diğer sebep ise
üretim faktörleri fiyatlarının üretim yapılan ülkelerde farklılık göstermesidir. İş
gücünün ucuz olması, üretilen ülkedeki malların fiyatlarının da ucuz olmasını
doğurabilecektir. Bu iki temel sebebe dayanan fiyat farkı nedeniyle üçüncü
kişilerce gerçekleştirilen paralel ithalatın engellenmeye çalışılması, hak sahibinin
fikri ve sınai haklarından ziyade, hak sahibinin pazar stratejisini koruma amacına
hizmet edecektir. Oysa, gerek markaların korunmasına yönelik mevzuatta,
gerekse rekabetin korunmasına ilişkin mevzuatta marka sahibinin pazar
stratejisini oluşturmasına yönelik faaliyetlerini koruma amacını taşıyan bir
düzenleme bulunmamaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun "paralel ithalat" konusuna
doğrudan bir düzenleme getirmemiştir. Ancak Kanun'un 4(d) ve 6(a) maddeleri,
rakip teşebbüslerin piyasaya girişinin engellenmesi ve faaliyetlerinin
zorlaştırılmasını amaçlayan eylemleri yasaklamış, paralel ithalatın engellenmesi
de bu sonuçları doğurması açısından Kanun kapsamında değerlendirilmiştir.
Bu kapsamda, markalı malın Türkiye'de piyasaya sunulduğu andan itibaren hak
sahibinin, markanın korunması ile ilgili mevzuat çerçevesinde korunan kötüye
kullanım halleri saklı kalmak kaydıyla, malın yeniden satışını ya da yasal yollarla
orijinal malın ülkeye ithalini engelleyici bir hakka sahip olduğu ileri sürülemez.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin, Police marka güneş gözlüklerinin paralel
ithalatına ilişkin olarak vermiş olduğu 12.3.1999 tarih ve 1998/7996 Esas sayılı
(05-79/1099-316)
29
kararı ile Dexter markalı ayakkabıların paralel ithalatına ilişkin olarak vermiş
olduğu 14.6.1999 tarih ve 1999/3243 Esas sayılı kararı da bu görüşü doğrular
niteliktedir.
Yargıtay’ın ilgili kararları incelendiğinde, paralel ithalata ilişkin doktrinde
tartışılmakta olan konuya, marka sahibinin farklı dağıtım kanallarına farklı
fiyatlarla satmış olduğu mallardan elde edeceği kârı maksimize etmesine
yardımcı olma amacını taşımayan, amacı sadece markaların korunmasını
sağlamak olan markalarla ilgili mevzuat açısından yaklaştığı kadar; mal ve hizmet
piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve
uygulamaları önlemek amacını haiz 4054 sayılı Kanun kapsamında da
yaklaşarak karar verdiği görülecektir. Yargıtay, Rekabet Mevzuatı’nda
düzenlenmeyen ilk satış hakkını da içeren kararında “paralel ithalat”ın
engellenemeyeceğine hükmetmiştir. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarına göre,
Türkiye'de markası tescil edilmiş bir malın, marka sahibi ya da yetkili satıcısı
tarafından Türkiye'de piyasaya sunulmasının ardından, üçüncü kişilerce yasal
prosedüre uygun olarak ithal edilmesine, yani paralel ithalat yapılmasına engel
olunamayacağı açıktır.
Sözü edilen tüm görüşler rekabetçi bir piyasanın sağlanması amacını taşıyan
4054 sayılı Kanunu'nun düzenlemeleriyle birlikte değerlendirildiğinde; paralel
ithalat kavramının, hak sahibi tarafından bir ülkede piyasaya sunulan bir malın
aynısının üçüncü kişilerce yasal prosedüre uygun olarak bir başka ülkeden o
ülkeye ithal edilmesi ve piyasaya sunulması şeklinde tanımlanması ve rekabet
mevzuatı yönünden bu hakkın varlığının kabul edilip korunması gerektiği
sonucuna varılmıştır.
J- SAVUNMALAR VE BUNLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
J.1. İlgili Ürün Pazarına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
İlgili ürün pazarına ilişkin olarak savunma dilekçesinde özetle, ilgili ürün pazarının
ağ işletim yazılımları pazarı olarak tespit edilmesinin yeterlilikten uzak olduğu,
bilgisayar sektöründe, ağ işletim yazılımları da dahil, her ürün için ikame
bulmanın mümkün olduğu, nitekim Windows for Workgroups, UNIX ve LINUX
adlı işletim sistemlerinin Novell Netware’in ikamesi olduğu, ağ işletim
yazılımlarının ve ağ donanım ürünlerinin birbirlerinin yüzde yüz oranında
tamamlayıcısı oldukları ve tüm bu nedenlerle ilgili ürün pazarının ağ sistemleri
pazarı olarak tespit edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Ancak aşağıda da açıklanacağı üzere ağ donanımları ile ağ yazılımlarının
birbirinin ikamesi olamayacağı açıktır. Birbirini tamamlayan ürünler açısından
değerlendirildiğinde, nasıl ki bir otomobil lastiği üreticisi bir otomobil motoru
üreticisine rakip olamaz ve lastik üreticileri hakkında yürütülen bir soruşturma için
ilgili ürün pazarı olarak tüm otomotiv sektörü belirlenemezse, benzer sebeplerle
ağ donanımları ile ağ yazılımlarının aynı pazar içerisinde tanımlanması da
mümkün değildir. Konuyla ilgili bilgi yetersizliği, teknik açıdan oldukça karmaşık
yapıya sahip olan sektöre ilişkin yanlış saptamalara sebebiyet verebilmektedir.
(05-79/1099-316)
30
Ağ sistem yazılımları, ağ üzerinden bilgi sistemlerinin iç bilgi kaynaklarını
(dosyalar vb.) ve bunların çıktılarını (yazıcı vb.) paylaştırmaya yönelik bilgisayar
programlarıdır. Ağ donanım ürünleri ise bilgi sistemlerini ve bunların parçalarını
birbirine bağlamak üzere tasarlanıp üretilen elektronik cihazlardır. Dolayısıyla
bunlar arasındaki tamamlayıcılık ilişkisi yüksek olsa da ticari mal olarak
tamamen ayrı kategoridedirler.
TCP-IP (Ağ Protokolüdür. Ağ protokolleri bir makinenin başka bir makineyle nasıl
haberleşeceğini belirler. Internet protokolü [IP] internet üzerindeki her türlü
haberleşmenin temelini oluşturan benzer kuralları tanımlar. Çoğu protokolde
olduğu gibi internet protokollerinde de katmanlar vardır. Internet Protokolü [IP]
temeli oluşturur. Onun üzerinde İletim Kontrol Protokolü [TCP] denen başka bir
protokol yer alır. Çoğunlukla bu iki protokol TCP-IP olarak beraber kullanılır)’nin
bir ağ protokolü olarak ortaya çıkışı IPX’e göre daha sonra olmuştur. TCP-IP, IPX
(Internet Paket İletimi: Novell'in, Netware [Novell'in, bilgisayarların
haberleşmesini sağlayan programı] programı kullanıcılarının birbirleri ile
haberleşmesini, veri iletimini sağlayan standartlaşmış iletişim protokolü)’in tam
ikamesi değildir. Bunların birbirini tam ikame etmediği kullanım alanları söz
konusudur. Bu iki ürün birbirinden farklı standartlaşmıştır. Novell Netware ürünü
piyasada uzun süre tekel sayılabilecek bir konumda bulunmuş ve ağ donanım
parçaları da sadece Novell ile uyumlu olarak üretilmiştir.
Bu ürünler aynı platformda çalışmamaktadır ve çalışma mantıkları farklıdır.
Novell Netware üzerinde Windows uygulaması çalıştırılabildiği halde Windows
üzerinde Novell çalıştırılamamaktadır.
UNIX, bir ya da birden fazla kullanıcının ticari/teknik uygulama programlarının bir
ağ üzerinden ortak kullanımını sağlayan bir işletim sistemidir. Netware ise birden
fazla kullanıcının bir ağ üzerindeki kaynaklara erişimini sağlayan bir ağ işletim
sistemidir. UNIX’in temel fikri bilgisayar sistemlerinin kaynaklarının, kullanıcıların
kullanımına açılımını sağlamaktır. Netware’in temel fikri ise ağ üzerinde bulunan
çeşitli kaynakların kullanıcılar tarafından paylaşımını ve erişimini denetlemektir.
Bu ürünler tamamen farklı platformlardadır. Bunlar çok sınırlı alanlarda birbirinin
yerine kullanılabilmekte ise de uygulama alanı açısından aynı ürün piyasasında
rakip olmaları söz konusu değildir.
LINUX ise UNIX’in bir türevinden yola çıkarak dünya çapında pek çok
programcının ortak çabasıyla geliştirilmiş olan bir bilgisayar sistemidir. LINUX
hemen tüm bilgisayar işletim sistemleri gibi ağ üzerinde yer alarak çalışma
yeteneğine sahip ise de teknik açıdan bir “ağ işletim sistemi” değildir.
Bu ürün kategorileri birbirinin tamamlayıcısı olsa da işlevsel olarak farklı ürün
pazarında yer alırlar. Herkesçe bilindiği gibi iktisat teorisine göre de tamamlayıcı
ürünler değil ikame ürünler aynı ürün pazarında yer alırlar. Dolayısıyla, ilgili ürün
pazarı, soruşturma raporunda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ağ işletim
yazılımları pazarıdır.
(05-79/1099-316)
31
J.2. Hukuki Değerlendirmeye İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, Armada A.Ş.nin soruşturma konusuyla ilgili olarak fikri ve sınai
mülkiyet haklarından kaynaklanan hiçbir tekelci hakka sahip olmadığı gibi bu tip
hakların kötüye kullanımından doğacak ihlallere de taraf olmadığı, Armada A.Ş.
ile Novell arasında akdedilen sözleşmede Armada A.Ş.’ye hiç bir münhasır hak
tanınmadığı, sözleşmenin 2. maddesinde Armada A.Ş.nin münhasır olmayan
yetkilere sahip olduğu, 6. maddesinde ise Novell’in Armada A.Ş.ye fikri mülkiyet
hakları kapsamında hiç bir yetki devri yapmadığı ve tüm bu hakların Novell’e ait
olduğu belirtilmiş, dolayısıyla Armada A.Ş.nin paralel ithalatı engelleyebilecek hiç
bir güce ve yetkiye sahip bulunmadığı iddia edilmiştir.
Soruşturma konusu husus Armada A.Ş. ile Novell firmaları arasında imzalanan
distribütörlük anlaşmalarına ilişkin bir ihlali içermemektedir. Distribütörlük
anlaşmaları incelenmiş ve Soruşturma Raporu’nun ilgili bölümünde ayrıntılarıyla
ele alınmıştır. Dolayısıyla distribütörlük anlaşmalarında ihlal olmadığına ve
Armada A.Ş.’nin hakim durumun kötüye kullanımından doğacak bir ihlale taraf
olamayacağına yönelik yapılan savunma yersizdir. Soruşturma Raporu’nda böyle
bir iddiada bulunulmamış, ancak Armada A.Ş. ile Novell İtalya arasında rekabeti
ihlal amacı taşıyan sözlü bir anlaşmanın bulunduğu belirtilmiştir.
J.3. İhlal İddialarının Mahkemelerde Halen Devam Etmekte Olan İhtilaflara
Dayandırılmasına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, ihlal iddialarının tamamen Türk Ticaret Kanunu, 5846 Sayılı Fikir
ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanun ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname kapsamına girerek adli yargıya intikal etmiş ve bir kısmı halen devam
etmekte olan davalara dayandırıldığı, bu durumda Anayasa’nın 138. maddesinin
son fıkrası uyarınca Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin olarak herhangi bir işlem
tesis etme yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Yapılan incelemeler neticesinde ortaya atılan iddialar, devam etmekte olan
davalara dayandırılmamaktadır. Söz konusu davalar 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun ile doğrudan ilişkili olmadıklarından soruşturmaya
konu teşkil eden olay anılan yasa kapsamında incelenmiştir. Soruşturma
Raporu’nda bahsi geçen sözlü anlaşmaya ilişkin olarak yargıya intikal etmiş bir
durum söz konusu değildir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun bu konuya ilişkin
olarak işlem tesis etmesi konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.
J.4. İlgili Ürün Piyasasındaki Pazar Paylarına İlişkin Savunma ve
Değerlendirmesi
Savunmalarda, Armada A.Ş.’nin yazılım, donanım ve hizmet sektörlerindeki
pazar paylarının oldukça düşük olduğu, Armada A.Ş.nin hakim durumda
bulunmadığı iddia edilmiştir.
Rekabet Kurumu Araştırma Dairesi tarafından hazırlanmış olan Bilgisayar
Sektörü Raporu kaynak gösterilerek verilen tablolardaki Armada A.Ş.nin “Yazılım
Gelirleri” içindeki ve “Sistem Yazılımları” içindeki pazar paylarına işaret edilmek
(05-79/1099-316)
32
suretiyle Armada A.Ş.’nin ilgili ürün pazarı olarak tespit edilen “ağ işletim
yazılımları” pazarında hakim durumda bulunup bulunmadığını söylemek güçtür.
Nitekim yazılım sektörü içinde işletim sistemleri, sistem yazılımları, yazılım
geliştirme araçları, güvenlik yazılımları, uygulama yazılımları gibi çok sayıda alt
sektör bulunurken “Sistem Yazılımları” dahi işletim sistemleri yazılımları ve ağ
yazılımları gibi farklı alt ürün pazarlarını kapsamaktadır. Genel olarak
bakıldığında bilişim sektöründe firma sayısının çokluğu ve alternatif temin
kaynaklarının mevcudiyeti de bir vakıadır. Esasen Soruşturma Raporu’nda da
hakim durumun kötüye kullanılmasına yönelik bir suçlama yapılmamıştır.
J.5. Soruşturmanın Sadece Armada Bilgisayar Sistemleri A.Ş. Aleyhine
Açılmasına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, rekabet ihlalinin varlığı halinde anlaşmanın her iki tarafı hakkında
da soruşturma açılması gerektiği, sadece Türkiye’de yerleşik Armada A.Ş.
hakkında soruşturma açılmasının yerinde olmadığı iddia edilmiştir.
Avrupa Birliği’ne üye olan ülkelerde faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye
sınırları içerisinde rekabeti ihlal etmeleri durumunda, Ortaklık Konseyi Kararı’nda
yer alan rekabet kuralları geçerli olacaktır.
1/95 sayılı OKK'nin 30. maddesinde,
“… amaçları veya etkileri rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya
bozulması olan tüm kuruluşlar- arası anlaşmalar, kuruluşların örgütlerince
alınan kararlar ve ortak uygulamalar, özellikle de;
…
(b) üretimi, pazarları, teknik ilerlemeyi ve yatırımları sınırlayan veya
denetim altına alanlar;
(c) pazarları veya kaynakları paylaşmaya yönelik olanlar;
…
takdirde Gümrük Birliği’nin iyi işleyişiyle bağdaşmaz sayılarak Topluluk ile
Türkiye arasındaki ticareti etkileme olasılığı taşıdıkları ölçüde yasaklanır.”
hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin uygulanması ile ilgili olarak da
35. maddenin birinci fıkrası “Ortaklık Konseyi, Gümrük Birliğinin yürürlüğe
girmesinden itibaren iki yıl içinde, 30., 31., 32. maddeler ile 33. maddenin ilgili
hükümlerinin uygulanması için gereken kuralları bir kararla benimseyecektir. Bu
kurallar, AT içinde halihazırda mevcut olan kuralları temel alacak ve başka
hususların yanısıra, rekabetle ilgili kurumların görevlerini belirleyecektir.” şeklinde
düzenlenmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında,
“Bu kurallar kabul edilinceye kadar:
a. Topluluk ve Türkiye'deki makamlar, anlaşmaların, kararların, ortak
uygulamaların ve hakim durumun kötüye kullanılmasının kabul edilebilir
olup olmadığı hususunu, 30. ve 31. maddeler çerçevesinde
belirleyeceklerdir.”
(05-79/1099-316)
33
hükmüne yer verilmiştir. Topluluğun veya Türkiye’nin belli bir uygulamayı 30, 31
ve 32. maddelere aykırı bulması halinde yapılması gerekenler 36. maddede
düzenlenmiştir. Söz konusu madde gereğince 30., 31. ve 32. maddelere aykırı bir
uygulamanın 35. maddede bahsedilen uygulama kuralları ile yeterince ele
alınmamış olması veya bu kuralların bulunmaması ve söz konusu uygulamanın,
bir tarafın çıkarlarına veya sanayie ciddi zararlar getirmesi veya getirme tehdidini
yaratması halinde, söz konusu taraf, Gümrük Birliği Ortak Komitesi bünyesinde
gerçekleştirilecek danışma temaslarını takiben veya bu temaslar için talepte
bulunmasından sonra 45 işgünü sonunda uygun önlemleri alabilecektir. Novell
İtalya’nın İtalya’da mukim bir teşebbüs olması ve Türkiye’de rekabeti engelleme
amacı taşıyan bir anlaşmanın tarafı olduğu kanaatine varıldığı takdirde Avrupa
Komisyonu’nun konuya ilişkin olarak bilgilendirilmesinin gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 4. madde kapsamında yürütülen
soruşturmanın sadece Armada A.Ş. aleyhine açılması doğru olup, nihai kararda
rekabet ihlalinin varlığının tespiti halinde sözlü anlaşmanın diğer tarafı olan
Novell İtalya firması ile ilgili olarak Avrupa Komisyonu’nun bilgilendirilmesi söz
konusu olacaktır.
J.6. Novell Türkiye Ofisine ilişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, raportörlerin incelemelerinde Novell Türkiye’den herhangi bir bilgi
talep edilmediği, Rekabet Kurumu’nun, Novell’in Türkiye’de bir ofisinin
bulunduğunu tespit edememiş olduğu kaygısının taşındığı ifade edilmiştir.
Soruşturma Raporunda da belirtildiği üzere, önaraştırma döneminde yapılan
incelemeler sırasında Novell Türkiye Ofisi’nin faaliyette bulunmaması sebebiyle
bilgi alınamamış olmakla beraber Novell Türkiye Ofisi, Ekim 1999 yılında
kurulmuş olup, soruşturma konusu ile doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır.
K- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
Her ne kadar Armada Bilgisayar Sistemleri A.Ş. Genel Müdürü’nün basına
yapmış olduğu açıklamalar ve firma tarafından verilen reklamlar Armada A.Ş.nin
“paralel ithalat”ı engellemeye yönelik davranışları olarak kabul edilebilir görünse
de, Novell İtalya ile Armada A.Ş. arasındaki ilişki mal tedariki ve pazarlaması
dışında, başkaca ve 4054 sayılı ihlal edici nitelikteki bir faaliyeti
kapsamamaktadır. Novell İtalya’nın vermiş olduğu reklam, üçüncü taraflarca
gerçekleştirilecek FSEK kapsamında ihlal niteliğini haiz davranışlar karşısında
kamuoyunu bilgilendirmeye yönelik bir içeriğe sahiptir. Armada A.Ş.’nin tek taraflı
olarak gerçekleştirdiği faaliyetler, bu bağlamda Novell İtalya’yı bağlamamaktadır.
Kaldı ki, Novell firması Armada A.Ş. ile çalışmaya son vermiştir. Bu gelişmeler de
göstermektedir ki, Novell firmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilebilecek şekilde Türkiye çapında tekelleşmeye yönelik üçüncü
firmaları piyasa dışına itici faaliyetleri bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında
Armada A.Ş. ile Novell İtalya’nın belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan
veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan
(05-79/1099-316)
34
veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan sözlü bir anlaşma veya
uyumlu eylem içinde olmadıkları anlaşılmaktadır.
Ancak, yasal yollarla yapılan ithalatın engellenmesinin rekabet mevzuatına
aykırılık teşkil edeceğine, diğer bir deyişle paralel ithalatın engellenemeyeceğine
ilişkin olarak açıklama yapmak gerekli görülmüştür.
Paralel ithalatı engellemeye yönelik girişimler, rakip teşebbüslerin piyasaya
girişinin engellenmesine, faaliyetlerinin zorlaştırılmasına neden olacaktır. 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesinin (d) bendinde örneklendiği üzere, doğrudan veya
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya
bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmaları, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini,
bu cümleden olarak da paralel ithalatı engellemeye yönelik karar ve eylemleri
yasaklamaktadır. Kanun, 6. maddesinin (a) bendinde örneklendiği üzere, bir veya
birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya
hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı
anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasını, bu cümleden olarak
da paralel ithalatı engellemeye yönelik karar ve eylemleri yasaklamaktadır.
Dolayısıyla, Türkiye'de markası tescil edilmiş bir malın, marka sahibi ya da yetkili
satıcısı tarafından Türkiye'de piyasaya sunulmasının ardından, üçüncü kişilerce
yasal prosedüre uygun olarak ithal edilmesine, yani paralel ithalat yapılmasına
engel olunması 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yasaklanmıştır.
Armada A.Ş. ile Novell İrlanda arasında akdedilmiş olan distribütörlük anlaşması
Armada A.Ş.ye münhasır olmayan bir hak tanımaktadır ve anlaşmada 4054 sayılı
Kanun’a aykırılık teşkil eden herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Diğer yandan ihlale konu olan dönemde ilgili ürün pazarında hakim durum tespiti
yapmaya yeterli veriler bulunmadığı gibi ihlalin sağlıklı pazar bilgilerine
ulaşılamayacak kadar geçmiş bir döneme rastlaması ile sektörün karmaşık yapısı
ve istatistiki bilgilerin kıtlığı da nazara alındığında Armada A.Ş.nin hakim
durumda bulunduğu sonucuna varmak mümkün görülmemiştir.
Armada A.Ş.’nin elektronik posta yazışmalarında ve basın demeçlerinde kendini
gösteren paralel ithalatı engellemeye dönük tek taraflı faaliyetleri Novell İtalya’yı
bağlamamaktadır. Dolayısıyla Armada A.Ş. ile Novell İtalya arasında paralel
ithalatı engelleme amacı taşıyan bir sözlü anlaşmanın ve bundan kaynaklanan bir
rekabet ihlalinin varlığından söz edilemez.
Sonuç olarak, somut olayda hakkında soruşturma yapılan Armada Bilgisayar
Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Novell İtalya arasında paralel ithalatı engellemek
suretiyle rekabetin ihlaline yol açan bir sözlü anlaşmanın varlığı iddiasına
katılınmamış ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun hükümlerine aykırı bir eylem
bulunmadığından anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanunu'ndaki cezai yaptırımların
uygulanmasına gerek görülmemiştir.
Karara karşı Danıştay’a yapılan başvuruda kararın 1 ve 2. maddelerine itiraz
edilmemesi neticesi adı geçen maddeler kesinleşmiş, bu nedenle söz konusu
maddelere sonuç bölümünde yeniden yer verilmemiştir. Anılan maddeler
(05-79/1099-316)
35
çerçevesinde, Türkiye'de markası tescil edilmiş bir malın, marka sahibi ya da
yetkili satıcısı tarafından Türkiye’de piyasaya sunulmasını müteakip, üçüncü
kişilerce yasal prosedüre uygun olarak ithal edilmesine (paralel ithalat) engel
olunamayacağı tespit edilmiş olmaktadır.
L- SONUÇ
İlk inceleme, önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü
savunma tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya
münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 Kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
2. 03-55/645-296 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin Danıştay 13.
Dairesi’nin 2005/5818 E. ve 2005/3612 K. Sayılı kararı ertesinde,
“soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy
kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanan ve Kurumumuzca
tebellüğ edilen ve Danıştay 13. Dairesi ve İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun
değişik kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme kararlarının bugünkü tarihten
itibaren temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması kararı verilenler
açısından itiraz edilmemesine; gelecekte de bu nitelikteki bir gerekçeyle
Kurumumuza tebliğ edilecek tüm kararların temyiz edilmemesine ve yürütmenin
durdurulması kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine” ilişkin 15.8.2005
tarihli ve 05-51/785-M sayılı Kurul kararı uyarınca ilgili Danıştay kararı temyiz
edilmeksizin dosyanın yeniden değerlendirilebileceğine OYÇOKLUĞU İle
3. Armada Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin ilgili ürün pazarında hakim
durumda bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile;
4. Armada Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında
paralel ithalatı engelleme amacı taşıyan bir sözlü anlaşmanın varlığına ilişkin
yeterli bilgi ve belgenin elde edilemediğine, dolayısıyla 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun hükümlerine aykırı bir eylem bulunmadığına
OYBİRLİĞİ ile,
Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
(05-79/1099-316)
36
(24.11.2005 tarih, 05-79/1099-316 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
1- Kararın 1. bendine dair Karşı Oy;
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22. maddesi
;
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile
yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun’da yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı Kanun’un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına
dair çoğunluk görüşüne karşıyım.
2- Kararın 2. bendine dair Karşı Oy;
Danıştay 13. Dairesinin “soruşturmayı yürüten Kurul Üyesi’nin nihai karar
toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesiyle ortaya
çıkan iptal kararlarının ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun değişik
kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme kararlarının temyiz edilmemesine ve
yürütmenin durdurulması kararı verilenler yönünden itiraz edilmemesine,
gelecektede bu tür tüm kararların temyiz edilmemesine ve yürütmenin
durdurulması kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine dair çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.
Gidilecek yargı yolu yönünden itiraz veya temyiz imkanı bulunan dosya ya
da davalar hakkında sahip olunan tüm yargı yollarının ve hakkının süresinde
kullanılmak suretiyle tüketilmesi gerektiğini düşünüyorum.
Rekabet Kurulu kararlarının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay ilgili
dairesinde görülüyor olması nedeniyle verilen kararlar, bir başka dosya için emsal
karar olması niteliğini taşımaması gerekir. İdari Dava Daireleri Genel Kurulu
tarafından verilen kararlar, Rekabet Kurulu kararları yönünden temyiz niteliğinde
olduğundan, Danıştay’ın ilgili dairesi tarafından emsal olarak kabul edilmelidir. O
(05-79/1099-316)
37
halde itiraz ya da temyiz imkanı bulunan dosyalar yönünden ve hatta geleceğede
yönelik olarak bu yargı yolunu kapatırcasına alınan kararın uygun olmadığı
görüşündeyim. Kaldı ki, Rekabet Kurulu kararlarının, 4054 sayılı Kanun’un 56 vd.
maddelerinde yer verilen “Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” nedeniyle tarafların
bu yöndeki haklarını mahkemelerde kullanabileceği göz önüne alındığında, sahip
olunan yasal yolları kullanmaktan vazgeçmenin sorumluluğu ve önemi daha da
açığa çıkmaktadır. Bu nedenle, bu dosya yönünden henüz temyiz süresi
dolmadığından öncelikle temyiz başvurusunun yapılması gerektiğini
düşündüğümden, çoğunluk kararına karşıyım.
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
(05-79/1099-316)
38
(24.11.2005 tarih, 05-79/1099-316 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Danıştay 13. Dairesinin “soruşturmayı yürüten Kurul Üyesi’nin nihai karar
toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesiyle ortaya
çıkan iptal kararlarının ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun değişik
kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme kararlarının temyiz edilmemesine ve
yürütmenin durdurulması kararı verilenler yönünden itiraz edilmemesine,
gelecekte de bu tür tüm kararların temyiz edilmemesine ve yürütmenin
durdurulması kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine dair çoğunluk
görüşüne katılmıyoruz.
Gidilecek yargı yolu yönünden itiraz veya temyiz imkânı bulunan dosya ya
da davalar hakkında sahip olunan tüm yargı yollarının ve hakkının süresinde
kullanılmak suretiyle tüketilmesi gerektiğini düşünüyoruz.
Rekabet Kurulu kararlarının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay ilgili
dairesinde görülüyor olması nedeniyle verilen kararlar, bir başka dosya için emsal
karar olması niteliğini taşımaması gerekir. İdari Dava Daireleri Genel Kurulu
tarafından verilen kararlar, Rekabet Kurulu kararları yönünden temyiz niteliğinde
olduğundan, Danıştay’ın ilgili dairesi tarafından emsal olarak kabul edilmelidir. O
halde itiraz ya da temyiz imkânı bulunan dosyalar yönünden ve hatta geleceğe
de yönelik olarak bu yargı yolunu kapatırcasına alınan kararın uygun olmadığı
görüşündeyiz. Kaldı ki, Rekabet Kurulu kararlarının, 4054 sayılı Kanun’un 56 vd.
maddelerinde yer verilen “Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” nedeniyle tarafların
bu yöndeki haklarını mahkemelerde kullanabileceği göz önüne alındığında, sahip
olunan yasal yolları kullanmaktan vazgeçmenin sorumluluğu ve önemi daha da
açığa çıkmaktadır. Bu nedenle, bu dosya yönünden henüz temyiz süresi
dolmadığından öncelikle temyiz başvurusunun yapılması gerekir.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
(05-79/1099-316)
39
KARŞI OY
(Rekabet Kurulu’nun 24.11.2005 günlü 05-79/1099-316 sayılı kararına)
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı yasanın üçüncü maddesiyle değişik 4054 sayılı yasanın 25 inci
maddesinde Rekabet Kurulunun biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere
toplam 7 üyeden teşekkül edeceği hükme bağlanmıştır.
Böylece toplam 11 üyeden teşekkül eden Rekabet Kurulunun üye sayısı
7’ye düşürülmüş; halen mevcut üye sayısının 8 olmasına karşın, yasada üye
sayısı 7’ye düşene kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılabileceğine dair
geçici bir hükme yer verilmemiştir.
Rekabet Kanununun Kurulun toplantı ve karar yeter sayısını belirleyen 51
inci maddesinde yeralan; nihai kararlarda en az toplam 8 üyenin katılımı ile
toplanacağı ve en az 6 üyenin aynı yönde oy kullanmasıyla karar verileceği
hükmünde yer alan üye sayıları da sırasıyla 5 ve 4 olarak değiştirilmiştir.
Mevcut 8 üyenin katılımıyla toplanan kurulun karar yeter sayısının kıyasen
uygulanması mümkün değildir.
Bu durumda 5388 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 13.07.2005 den
itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılabileceği
görüşünde olduğumdan karara usul yönünden karşıyım.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy