Rekabet Kurumu - Karar Sayı 05-80/1106-317

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı :D3/1/H.S.-01/3 (Soruşturma-Nihai Karar)
Karar Sayısı :05-80/1106-317
Karar Tarihi :01.12.2005

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
II. Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan), Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr.
Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif
ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Yaşar TEKDEMİR, Alper KARAKURT

C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutulmuştur.

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: 20

Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.
Söğütlü Çeşme Cad. No:87 Aytemiz İş Merkezi 81320
Kadıköy/İstanbul

Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. Temsilcisi: Av. Timuçin
YENİARAS

Bahariye Cad. Ali Suavi Sokak
No:4/3 81310 Altıyol-Kadıköy/İstanbul 30

E. DOSYA KONUSU : Danıştay 13. Dairesinin 23.8.2002 tarih, 02-49/634-
257 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline ilişkin 14.9.2005 tarih ve
2005/1699 E. ve 2005/3615 K. sayılı kararı üzerine Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’u ihlal edici nitelikte hükümler içeren
sözleşmeler akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırıcı
faaliyetlerde bulunduğu iddiasının yeniden değerlendirilmesi.

F. İDDİALARIN ÖZETİ 40

Şikayet dilekçesinde özetle; likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren
Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)'nin,
müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerle rekabeti bozucu
faaliyetlerde bulunduğu belirtilerek, ilgililer hakkında gerekli işlemlerin
yapılması ve ayrıca, şikayetçinin kimliğine ilişkin bilgilerin gizli tutulması talep
edilmiştir.

05-80/1106-317
2

50
G. DOSYA EVRELERİ

Kurum kayıtlarına 23.5.2001 tarih ve 2159 sayı ile intikal eden başvuru
üzerine hazırlanan 18.7.2001 tarih ve D3/1/H.S.-01/3 sayılı ilk inceleme
raporu, Rekabet Kurulu'nun 24.7.2001 tarih ve 01-36 sayılı toplantısında
görüşülerek 4054 sayılı Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca, soruşturma
açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek amacıyla önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.

Önaraştırma sonucunda düzenlenen 15.10.2001 tarihli önaraştırma raporu 60
Kurul’un 23.10.2001 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Karbogaz A.Ş.
tarafından yapılan münhasır tedarik sözleşmeleri ve münhasır dağıtım
sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler içerdiğine
ilişkin tespitlerin ciddi ve yeterli olması ve Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarı
olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu ve yaptığı uzun
dönemli münhasır sözleşmeler yoluyla ve diğer eylemleriyle bu hakim
durumunu kötüye kullanarak Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği yönündeki
bulgularının ciddi ve yeterli olması nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında aynı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir.
70
4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca 6.11.2001 tarihinde Karbogaz
A.Ş.’ye soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak yazılı savunmaları
istenilmiş ve ilk yazılı savunmaları alınmıştır.

Rekabet Kurulu’nun 16.4.2002 tarih ve 02-24/255-M sayılı Kararı ile,
soruşturmanın süresi Kanun’un 43/1. maddesi uyarınca 1 ay uzatılmıştır.
Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 23.5.2002 tarih ve SR/02-6 sayılı
Soruşturma Raporu Kanun’un 45. maddesi uyarınca Karbogaz A.Ş.’ye tebliğ
edilmiştir. Soruşturma Raporunun tarafa tebliğ edilmesini takiben 20.6.2002
tarih ve 2719 sayı ile Kurum kayıtlarına giren II. yazılı savunma hakkında 80
hazırlanan Ek Görüş 5.7.2002 tarihinde ilgili tarafa tebliğ edilmiş ve işbu ek
görüşe ilişkin III. Yazılı savunması 29.7.2002 tarih ve 3359 sayı ile Kurum
kayıtlarına intikal etmiştir. Adı geçen teşebbüs sözlü savunma talebinde
bulunmamıştır. Bu çerçevede tarafın III. yazılı savunmasının Kurum
kayıtlarına intikal ettiği 29.7.2002 tarihinde soruşturma safhası sona ermiştir.

Rekabet Kurulu 23.8.2002 tarihli toplantısında 02-49/634-257 sayı ile
Kanun’un 48. maddesi uyarınca nihai kararını vermiştir. Söz konusu karar
“Soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy
kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 90
14.9.2005 tarih, 2005/1699 E., 2005/3615 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Kurul’un konu ile ilgili olarak almış olduğu kararın gereği olarak dosya üzerinde
yapılan incelemeler ve değerlendirmeler ışığında düzenlenen 21.10.2005
tarihli dosya, 21.10.2005 tarih ve REK.0.07.00.00-110/255 sayılı Başkanlık
önergesi ile Kurul’un 27.10.2005 tarih ve 05-74 sayılı toplantısında, dosya
konusunun Başkanlıkça belirlenecek bir tarihte bilgilendirme ve nihai karar
05-80/1106-317
3
toplantısı yapılamak üzere kurul gündeminde incelemeye alınmasına karar
verilmiştir. Rekabet Kurulu’nun 1.12.2005 tarih ve 05-80 sayılı toplantısında,
ilk inceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, eksavunma, sözlüsavunma
tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer 100
alan bütün bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda dosya konusu karara
bağlanmıştır.

2.7.2005 tarih ve 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 5. maddesinde yer alan
“Soruşturma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul, ilgili daire başkanının
gözetiminde soruşturmayı yürütecek raportör veya raportörleri belirler.” hükmü
uyarınca alınan 13.7.2005 tarih, 05-46/667 sayılı Kurul kararının “Soruşturma
heyeti Başkanı olarak belirlenmiş bulunan Rekabet Kurulu Üyelerinin, söz
konusu dosyalara ilişkin nihai kararın alındığı toplantılara katılmaması 110
gerektiği” hükmünü içeren 3. maddesi doğrultusunda, mevcut soruşturmanın
Heyet Başkanlığını yürüten Kurul Üyesi Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ nihai karar
toplantısına katılmamıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1. Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı dağıtım sözleşmelerine ilişkin
olarak;
1.1. Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler
içermesi nedeniyle, Karbogaz A.Ş.’ye aynı Kanun’un 16. maddesi ikinci 120
fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,
1.2. Ancak ceza miktarının belirlenmesinde, aykırı hükümlerin
uygulanmadığının göz önünde bulundurulması gerektiği,
1.3. Bu sözleşmeler, içerdikleri aykırı hükümler nedeniyle bildirime tabi
olduğu, ancak hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle söz
konusu dağıtım sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un
'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket
yönetim kurulu üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası
verilmesi gerektiği,
1.4. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz konusu aykırı hükümlerinin 130
sözleşmelerden çıkartılması koşuluyla, 1997/4 sayılı Grup Muafiyet Tebliği
kapsamında 4. maddenin getirdiği yasaklamadan grup olarak muaf
tutulabileceği,

2. Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan alıcı konumundaki müşterileriyle yaptığı
tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak;
2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte
hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında hukuka aykırı olduğu;
2.2. Söz konusu sözleşmelerin bildirime tabi sözleşmeler olduğu ancak 140
hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği; bu nedenle söz konusu münhasır
tedarik sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 'İdari Para
Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu
üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,
05-80/1106-317
4
2.3. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz A.Ş.’nin özellikle
1997 yılından beri bilinçli olarak yapmış olduğu uzun süreli münhasır
tedarik sözleşmeleri yoluyla ve diğer eylemleriyle pazara giriş engeli
yarattığı, bu yolla pazardaki rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve bu
nedenle söz konusu eylem ve işlemlerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi
anlamında hakim durumunu kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi 150
gerektiği,
2.4. Karbogaz A.Ş.'ye bu eylem ve işlemleri sebebiyle, aynı Kanun’un
“Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, para cezası
verilmesi gerektiği,
2.5. Ceza miktarının belirlenmesinde, Karbogaz A.Ş.’nin eylem ve
işlemlerinin pazara giriş engeli yaratması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin
ağırlığı ve pazardaki etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor
olması nedeni ile ihlalin süresinin dikkate alınması gerektiği;
2.6. İlgili ürün pazarında rekabetin korunması ve geliştirilmesi için tedarik
sözleşmelerine ilişkin olarak getirilmesi önerilen düzenlemeler 160
çerçevesinde;

 sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin teknik olarak
müşterinin ikinci bir sağlayıcı ile çalışması mümkün ise bunu engelleyecek
şekilde uygulanmaması için gerekli düzenlemelerin yapılması,
 tedarik sözleşmelerinde müşterinin tüketim taahhüdünün oran olarak
değil belirli bir rakam olarak belirlenmesi gerektiği;
 tedarik sözleşmelerinin münhasır olması veya konusu itibariyle
müşterinin ihtiyacının fiilen en az %50’sinden fazlasını Karbogaz A.Ş.’dan
temin etmesini öngörmesi durumunda, sözleşme sürelerinin 1 yıl ile 170
sınırlandırılması,
 sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerinin, müşterinin gelecekte
kurulacak tesislerini kapsamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve
“Karbogazın Öncelik Hakkı” başlıklı maddenin kaldırılması gerektiği,
 bir müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan “sadece yurt dışından”
ifadesinin ve bir diğer büyük müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan “fiyat
gözden geçirme hükmü”nün sözleşmeden kaldırılması gerektiği,
 Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmeleri bakımından getirilmesi önerilen
bu düzenlemelerin aynı şekilde pazarda faaliyet gösteren diğer
teşebbüslere de uygulanması gerektiği, 180

3. Gerek dağıtım sözleşmeleri gerekse tedarik sözleşmelerinde yapılması
öngörülen değişikliklerin Kurul tarafından belirlenecek makul bir süre
içerisinde Karbogaz tarafından yerine getirilmesinin pazardaki rekabetin
korunması ve geliştirilmesi bakımından büyük önem taşıdığı,

4. Soruşturma Heyeti tarafından talep edilen bilgileri süresi içinde
göndermeyen teşebbüslere Kanun'un 16. maddesi (b) bendi uyarınca ceza
verilmesi ve bu teşebbüslerin yönetim kurulunda yer alan gerçek kişilere bu
cezanın yüzde 10'una kadar ceza verilmesi gerektiği; 190

ifade edilmektedir.
05-80/1106-317
5

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Pazar

I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan 200
ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu
iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından
benzer olması gerekir. Karbondioksit gazı temel olarak dört alanda
kullanılmaktadır. Bunlar gazlı içecek, gıda sektöründe soğutma, sanayide
kaynak altı gazı ve demir-çelik sektöründe soğutma amaçlıdır.

Karbondioksit en çok gazlı içecek sektöründe kullanılmaktadır ve gazlı
içeceklerin üretiminde kullanılan sıvı karbondioksit; ferahlık vermesi, raf
ömrünü uzatması, mikrobik unsurları yok etmesi gibi sebepler nedeniyle
vazgeçilmez bir bileşendir. Yapılan incelemeler neticesinde karbondioksit 210
gazının bu sektör için zorunlu olduğu ve ayrıca karbondioksit yerine
kullanılabilecek yakın ikame malların bulunmadığı tespit edilmiştir. Gıda
sektöründe kullanılan sıvı karbondioksit, likit fazdan buhar faza geçerken
ortamdan ısı almaktadır.Bu geçiş aşamasında ortamın ısısı –70 C’ ye kadar
düşmektedir. Gıda sektöründe faaliyette bulunan firmalar işleme tabi
tutacakları ürünün ısısını istenilen dereceye indirgemek için (örneğin et için –3
C) likit karbondioksit kullanmakta ve bu sayede hem ürünün işlenmesini
kolaylaştırmakta hem de ürünün raf ömrünü uzatmaktadırlar. Soğutma amaçlı
kullanılan karbondioksit yerine azot gazı da kullanılabilmektedir. Bunun nedeni
olarak azot gazının faz değiştirme aşamasında reaksiyon vermemesi ve bu 220
sayede ürünün üzerinde istenmeyen etkilerin oluşmaması gösterilmektedir.
Ancak azottan elde edilen verimin oldukça düşük olması ve daha da önemlisi
fiyatının karbondioksite nazaran daha yüksek olması (%30 civarında)
sebepleriyle azot tercih edilmemektedir. Kaynak pazarında faaliyet gösteren
firmaların büyük çoğunluğu, (%80’ ine yakını) kaynak yapımında kullandığı
gazların içerisinde kaynağın niteliğine göre %5/12/20 oranlarında değişen
miktarlarda karbondioksit kullanmaktadırlar. Karbondioksit, demir-çelik
sektöründe soğutma amacıyla kullanılan suyun içerisinde bulunan ve çökelti
sonucu suyun dolaşımını gerçekleştiren sistemin tıkanmasına yol açan zararlı
çözeltilerin ayrıştırılması amacıyla kullanılmaktadır. Karbondioksit yerine asitin 230
de kullanılması mümkün ise de metal su dolaşım sistemine zarar vermesi
sebebiyle genel olarak kabul görmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, karbondioksitin kullanıcıları nazarında
vazgeçilmez olması ve kullanım alan ve amaçları bakımından diğer
kimyasallarla ikame edilememesi dikkate alınarak ilgili ürün pazarı likit
karbondioksit pazarı olarak tespit edilmiştir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
240
05-80/1106-317
6
İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların karbondioksit satış ve
dağıtımını ülke çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin
dikkate alınacağı coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak kabul
edilmiştir.

I.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraf: Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)

Karbogaz A.Ş. 1981 yılında kurulmuş olup, 1986 yılında Denizli-Kızıldere
Jeotermal Santrali’nin bacasından atılan ham gazı kullanarak sıvı karbondioksit 250
ve kurubuz üretimine başlamıştır. Karbogaz A.Ş. kuruluşundan beri bir Türk-
Amerikan ortaklığı şeklinde örgütlenmiş ve hisselerinin %51’i Türk ortaklara,
%49’u Praxair Inc. (Danburry-New York) şirketine aittir. Praxair Inc. sınai gaz
üretimi alanında 44 ayrı ülkede faaliyet göstermekte olup, dünyanın ilk üç büyük
gaz firması arasında yer almaktadır.

I.3. Yapılan Tespitler ve Deliller

I.3.1. Likit Karbondioksit Pazarının Aksaklığı
260
Likit karbondioksit pazarında rekabetin tesisi ve geliştirilmesinde doğrudan
alıcı konumundaki müşteri tercihleri çok önemlidir. Bu pazarda rekabet
edebilmenin en temel koşulu bu alıcı grubuna ulaşmaktır. Bu açıdan,
karbondioksit sektöründe rekabetçi yapının tesis edilmesi, esas olarak
müşterilerin tercihlerini serbestçe yapabilme imkanına sahip olmalarına
bağlıdır. Karbondioksit dünyada pek çok kullanım alanına sahipken ülkemizde
daha sınırlı sayıda alanda kullanılmaktadır. Ülkemizde karbondioksitin en çok
kullanıldığı alan gazlı alkolsüz içecek üretimidir. Ayrıca alkollü bir içeçek olan
bira üretiminde de kullanılmaktadır. Gazlı alkolsüz içecek sektöründeki
teşebbüsler en büyük karbondioksit alıcılarıdır. Karbondioksit gazının bu 270
sektör bakımından önemli bir özelliği vardır. Bu özellik aynı zamanda
piyasadaki rekabet koşullarının tesis edilmesi bakımından önemli bir aksaklık
kaynağı olarak da değerlendirilebilir. Karbondioksit bir yandan üretiminde
kullanıldığı nihai ürün bakımından olmazsa olmaz bir girdi iken, diğer yandan
bu nihai ürünlerin üretim maliyetleri içerisinde %1-2 gibi düşük düzeylerde bir
yere sahiptir. Bu çerçevede, karbondioksit müşterisi olan gazlı içecek
üreticileri için sürekli ve kaliteli karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın önüne
geçmektedir.

Gazın hassas bir madde olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai 280
ürünü bozma tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin
fiyatı yüksek dahi olsa kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında
alternatif sağlayıcılara yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin
bu hassasiyeti karbondioksit sektöründe müşteri-sağlayıcı ilişkilerini daha da
sıkılaştırmakta ve müşterinin sağlayıcıya olan ekonomik bağımlılığı artmakta
ve müşteri, sağlayıcı isteklerini daha fazla müzakere ihtiyacı duymadan
kolayca kabul edebilmektedir. Bu koşullarda sağlayıcı teşebbüsün, müşterisini
münhasır anlaşma yoluyla kendine bağlaması ve alternatif sağlayıcılardan mal
05-80/1106-317
7
tedarik etmesini engellemesi kolaylaşmaktadır. Bu çerçevede, müşterilerin
uzun süreden beri çalıştıkları bir sağlayıcıdan başka bir sağlayıcıya 290
geçişkenliği güçleşmektedir. Sektörün bu kendine özgü niteliği pazara girmek
isteyen teşebbüsler bakımından önemli bir aksaklık olarak değerlendirilmiştir.

I.3.2. Karbogaz A.Ş.’nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin
Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarındaki konumunu ya da bir başka deyişle
hakim durumda olup olmadığının belirlenmesi Karbogaz A.Ş.’nin eylem ve
işlemlerinin değerlendirilmesi bakımından önemlidir. 4054 sayılı Kanun’un
tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum "… belirli bir piyasadaki bir veya 300
birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek
fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme
gücü…" olarak tanımlanmaktadır. Hakim durumun varlığı için bağımsızlık ve
buna bağlı olarak rekabeti önemli ölçüde önleme gücü en önemli koşul olarak
değerlendirilmektedir. Ancak burada mutlak bir bağımsızlık olması
gerekmemektedir ve bu nedenle bir teşebbüsün hakim durumda olduğu
pazarda rekabetin tamamen ortadan kalkması bir zorunluluk değildir. Hakim
durumun varlığı için söz konusu pozisyonun, o pozisyona sahip teşebbüse
rekabetin gelişeceği koşulları belirleme ya da bu koşullar üzerinde önemli
ölçüde etkiye sahip olma imkanı vermesi yeterlidir. Hakimiyetin pazarın 310
yapısına göre yeteri kadar uzun süre devam etmesi gerekmektedir. Genellikle
bu süre, firmanın pazardaki rekabet koşullarını etkileyebilmesi ve
değiştirebilmesi için gereken süredir.

Karbogaz A.Ş.’nin karbondioksit pazarında hakim durumda olup olmadığını
belirlemek için belirli kriterler dikkate alınmıştır. Bu kriterler çerçevesinde,
özellikle pazara yeni girişlerin başladığı 1997 yılı öncesinden başlayarak
günümüze kadar olan süreçte Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarındaki
konumuna ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
320
I.3.2.1. Pazar Payı

Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının
tespitinde öncelikle dikkate alınan kriter teşebbüsün pazar payıdır. 4054 sayılı
Kanun'a mehaz teşkil eden Avrupa Topluluğu rekabet hukuku içtihadında, her
bir olay bazında farklı bir pazar payı diğer kriterler ile birlikte hakim durumun
tespiti için yeterli bulunmuştur. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD),
Hoffman La Roche davasında ayrı ayrı pazarlar oluşturan çeşitli vitamin
pazarlarında sırasıyla yüzde 93, 84, 75, ve 65’lik pazar paylarının hakim
durumu belirlemede önemli bir delil olduğunu, Michelin davasında yüzde 57-65 330
arası pazar paylarının hakim durumu tespitte yeterli olduğunu kabul etmiş ve
AKZO davasında %50’nin üzerindeki pazar payının hakim durum yaratacak
güçte olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, United Brands davasında, ilgili
pazarda rakiplerin gücünü de hesaba katarak %45’lik payın hakim durum
yaratmak için yeterli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Her ne kadar tek başına
belirli eşiğin üzerinde olan pazar payı hakim durumun varlığını ispatlayan
05-80/1106-317
8
önemli bir gösterge olarak kabul edilse bile, nihai değerlendirmenin sağlıklı
olması başka kriterlerin de dikkate alınmasına bağlıdır.

İlgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren firmalar 340
arasında 1996 yılında yerli olarak üretilen karbondioksitin %(…)’lik bir
bölümüne ve tüketilen karbondioksitin (ithalat dahil) %(…)’lik bir bölümüne
sahip olan Karbogaz bundan sonraki yıllarda başlayarak, tüketilen
karbondioksitin 1997’den 2001 yılına kadar sırasıyla, %(…), %(…), %(…),
%(…) ve %(…) oranlarında pazar payına sahip olmuştur Karbogaz firmasının
özellikle 1998 ve 1999 yıllarındaki pazar kaybının en temel nedeni, Coca-Cola
firmasının daha önce Karbogaz A.Ş.’den temin ettiği ihtiyacının yaklaşık
%(…)’lik kısmını Barit Maden Türk A.Ş'den (Barit A.Ş.) almaya başlamasıdır.
Coca-Cola şirketinin yaklaşık (……..-………) ton arasındaki ihtiyacı dikkate
alındığında, bu azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır. Piyasaya 1997 yılı 350
Ağustos ayında giren Barit A.Ş. Karbogaz A.Ş.’nin en yakın takipcisi olup
pazar payı yıllar itibariyle (1997-2001) sırasıyla %(…), %(…), %(…), %(…) ve
%(…) olarak gerçekleşmiştir. Barit A.Ş. pazara girdikten sonra, ilk yıl olan
1997’de ciddi bir faaliyet gösterememiştir. 1998 yılında Habaş Sınai ve Tıbbi
Gazlar İst. End. A.Ş. (Habaş A.Ş.) ile çalışmaya başlamış yaklaşık … tonluk
bir satış hacmi yakalamıştır. Barit A.Ş. özellikle 1999 yılında önemli bir atak
gerçekleştirmiştir. Bunda kuşkusuz, müşteri olarak piyasaya yeni giren Banvit,
Danone-Sa gibi firmaların doğrudan Barit A.Ş. ile iş yapmaya başlamasının
yanında, Coca-Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesinin münhasırlığa
ilişkin hükmünde, 1997 yılında yaptığı değişiklik sonucu, ihtiyacı olan 360
karbondioksitin %(…)’lik kısmını Karbogaz A.Ş. dışındaki sağlayıcılardan
temin etme imkanına kavuşması önemli bir rol oynamıştır 1999 ve 2000
yıllarında Barit A.Ş.’nin sattığı karbondioksitin yaklaşık (……………………)
kısmını Coca-Cola satın almıştır.

Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan tedarik yapan müşteri sayısı 86’dir. Ayrıca 42
adet bayiden oluşan bir dağıtım ağına sahiptir. 1996 ve Barit A.Ş.’nin pazara
girdiği 1997 yılında tekele yakın bir konumda olan Karbogaz A.Ş., her ne
kadar geçen 5 yıllık süre içerisinde pazarın bir kısmını Barit A.Ş.’ye kaptırmış
olsa da, yıllar itibarıyla bakıldığında pazar payı yüksektir ve bu durum sektörde 370
önemli bir yoğunlaşmaya yol açmaktadır. Sadece bu pazar payı rakamları
dikkate alındığında dahi, Karbogaz A.Ş.’nin 1996 ve 1997 yıllarında tekele
yakın bir konumda olduğu, 1998’den sonra günümüze kadar olan dönemde
pazar payında bir azalma meydana gelmiş olsa da, yaklaşık %(…) oranındaki
bir pay ile ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunu kabul etmek
mümkündür.

Öte yandan yukarıda ifade edildiği üzere pazar payı, hakim durumun
tespitinde dikkate alınan tek kriter değildir. Bu nedenle pazara ilişkin başka
kriterler de göz önünde bulundurulmuştur. 380

I.3.2.2. Karbogaz A.Ş.’nin En Yakın Rakipleriyle Olan Pazar Payı Farkı

05-80/1106-317
9
Hakim durum değerlendirmesinde, pazar payının yanı sıra bununla da
bağlantılı olarak dikkate alınan bir diğer kriter pazardaki teşebbüslerin sayısı
ve hakim durumda olduğu iddia edilen firma ile en yakın rakipleri arasındaki
pazar payı farkıdır. 1997 yılına kadar likit karbondioksit pazarında esas olarak
2 firma faaliyet göstermiştir. 1997 yılında Barit A.Ş.’nin girmesiyle bu sayı 3 ve
en son 2000 yılı sonunda Habaş A.Ş.’nin girmesiyle 4 olmuştur. Yukarıdaki
rakamlara göre, Karbogaz A.Ş.’nin en yakın rakibiyle arasındaki farkın %(…) 390
ila %(…) arasında değişmekte olduğu düşünüldüğünde, bu farkın Karbogaz
A.Ş.’nin pazardaki gücünü ortaya koymak için iyi bir gösterge olduğu
düşünülmektedir. Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki konumuna ilişkin dikkate
alınması gereken öncelikli husus sektöre önce girmenin getirdiği ölçek
avantajıdır. Bugün Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının bu seviyelerde olmasının
temel nedeni, önce girmesinin bir sonucu olarak sektörde standartların
belirlenmesinde önemli bir rol oynaması ve özellikle gazlı içecek sektöründeki
firmalar başta olmak üzere yüksek miktarlarda alım yapan müşterilerin
tamamına yakınıyla iş yapmasıdır.
400
I.3.2.3. Teknolojik Üstünlük

Hakim durumun tespitinde dikkate alınan diğer bir kriter Karbogaz A.Ş.’nin
sahip olduğu teknolojik üstünlüktür. Karbogaz A.Ş.’nin pazar payı yönünden
en yakın rakibine olan bu açık farkın oluşmasında ve Karbogaz A.Ş.’nin
böylece pazarda önemli bir pazar gücüne ulaşmasındaki önemli bir faktör
yabancı ortaklı firma olmasından kaynaklanan teknoloji avantajıdır. 1986
yılından beri likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz A.Ş.
şirketi %51’i Türk, %49’u Amerikan sermayeli bir şirkettir. Şirketin Amerikalı
ortağı Danburry-New York’da kurulu olan ve genel olarak gaz sektöründe 410
dünyada ilk üç arasında yer alan Praxair şirketidir. Karbogaz A.Ş. bu ortağın
sahip olduğu global çaptaki uzmanlığa ve teknik bilgiye ulaşarak karbondioksit
sektöründe üretim, depolama, taşıma, müşteriye teslim gibi konularda
standartları uluslararası düzeye yükseltmiş ve kendi tabirleriyle karbondioksit
kullanıcısını müşteriye hizmet ve teknik destek kavramlarıyla tanıştırmıştır.
Zira Karbogaz A.Ş.’nin en yakın rakibi Barit A.Ş. pazara girmeden önce,
Karbogaz A.Ş. ile birlikte piyasada faaliyet gösteren teşebbüsün teknolojik
yönden Karbogaz A.Ş. ve Barit A.Ş.’nin ulaştığı noktanın oldukça gerisinde
bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede; Karbogaz A.Ş.’nin, sağladığı teknik
imkanlar açısından uluslararası standartları yakalaması yönüyle müşteri 420
gözünde önemli bir imajının olduğu tespit edilmiştir.

I.3.2.4. Ekonomik Bağımlılık

Ekonomik bağımlılık hakim durum tespitinde dikkate alınan çok önemli bir
kriterdir. Bazı hallerde tek başına ekonomik bağımlılık hakim durumun tespiti
için yeterli görülebilmektedir. Kendisine ekonomik olarak bağımlı olunan
teşebbüs müşterileri bakımından bir anlamda zorunlu iş ortağı haline
gelmektedir. Zorunlu iş ortağı, müşterinin söz konusu sağlayıcıya yeterli ve
alternatif arz kaynakları olmaması nedeniyle bağımlı hale geldiği durumu ifade 430
etmektedir. Bazı hallerde gerçek bir alternatif olsa dahi, bu müşterilerin
05-80/1106-317
10
ihtiyaçlarını karşılama kapasitesinden uzak olduğu için güçlü bir ekonomik
bağımlılık ilişkisinden söz etmek mümkündür. Bunun dışında sağlayıcı
teşebbüs ile tesis edilen uzun süreli münhasır tedarik ilişkisi de sağlayıcıyı
hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak müşteri için zorunlu iş ortağı
haline getirebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak ele alınan sektörün önemli aksaklığı
hususu, karbondioksit pazarında ekonomik bağımlılığı artıran bir faktördür. Bu
aksaklık, karbondioksit pazarındaki rekabet koşullarının şekillenmesinde
tarihsel süreç içerisinde oldukça belirleyici bir faktör olarak değerlendirilmiştir.
440
Karbogaz A.Ş.’nin sahip olduğu ileri teknoloji ve getirdiği yüksek standartlar,
sektörde eskiden beri faaliyet gösteren ve müşterilerce de ifade edildiği
şekliyle eski teknoloji ile daha düşük standartlarda karbondioksit üretimi yapan
rakip teşebbüsün müşterilerini kaybetmesine yol açmıştır. Nitekim gazlı içecek
sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, söz konusu
teşebbüsün aranılan nitelikte gaz üretmediği vurgulanmıştır. Bir diğer örnek,
Karbogaz A.Ş. ile iş yaparken ayrılan ve bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan
bir müşterinin üretim tesislerinde sağlayıcı tarafından kurulan dolum tankı
patlamış ve bunun üzerine ilgili müşteri tekrar Karbogaz A.Ş.’den gaz temin
etmeye başlamıştır. Ayrıca Karbogaz A.Ş.’den değişik tarihlerde ayrılarak bu 450
sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bazı müşteriler de tekrar Karbogaz A.Ş.’ye
dönmüşlerdir. Müşterilerin rakip sağlayıcı ile yaşadığı bu tecrübe özellikle gazlı
içecek üreticileri bakımından Karbogaz A.Ş.’nin önemini pekiştirmiştir. Bu
açıklamalar ışığında, sektörün söz konusu bu özel koşulları müşterileri
Karbogaz A.Ş.’ye bağımlı hale getirmiştir. Sektörde yaşanan bu tecrübe
kuşkusuz pazara yeni girecek olan teşebbüsler bakımından da bir handikap
oluşturmuştur. Çünkü bu tecrübe pazara yeni giren firma bakımından önemli
bir güvensizlik kaynağı olarak algılanmıştır. Bu çerçevede, uzun süreden beri
iş yaptıkları Karbogaz A.Ş. dışında herhangi bir alternatif düşünme ihtiyacı ya
da pazara yeni giren bir teşebbüsle iş yapma ihtiyacı hissedilmemiştir. 460

I.3.2.5. Pazara Giriş Engeli Olarak Münhasır Tedarik Sözleşmeleri

Rekabet iktisadında; giriş engellerinin olmadığı pazar yapılarında, bu pazarda
faaliyet gösteren teşebbüslerin payları ne kadar yüksek olursa olsun, bu
durumun uzun sürmeyeceği varsayımı kabul edilmektedir. Bu çerçevede
rekabet hukuku literatüründe rekabet otoritelerinin öncelikle yapısal ya da
davranışsal giriş engellerini kaldırması gerektiğine ilişkin görüşler yer
almaktadır. Likit karbondioksit pazarına bakıldığında, pazara girişin önünde
doğal ve yasal bir engel yoktur. Ayrıca karbondioksit ithalatı bakımından 470
herhangi bir kısıtlama da söz konusu değildir. Ancak ithalat özellikle en büyük
alıcı konumundaki gazlı içecek üreticileri bakımından çok etkin bir yöntem
değildir.

Karbondioksit üretimine esas olan ham gaz, yer altından, fabrika bacalarından
veya karbonca yüksek fosil yakıtlarının (petrol, kömür) yakılmasından elde
edilebilir. Türkiye yer altındaki doğal karbondioksit kaynakları bakımından
oldukça zengindir. Nitekim şu anda faaliyet gösteren 4 teşebbüsten 3 tanesi
yer altı kaynaklarını kullanmaktadır. Özellikle yer altından çıkan ham gazın
05-80/1106-317
11
saflık oranının çok yüksektir ve bu üretim maliyetlerini önemli ölçüde 480
azaltmaktadır. Bu gerçek dikkate alındığında, yatırımcı firmalar bakımından
karlı bir sektör olarak görülebilir. Ancak sektörün tarihi incelendiğinde, pazarda
1997 yılından önce sadece 2 firmanın faaliyet gösterdiği, pazara 1997 yılından
2001 yılına kadar Barit A.Ş. dışında giren olmadığı, BOS adlı şirketin üretici
olarak girmeyi karlı bulmadığı için girmekten vazgeçtiği ve 2001 yılında da
sadece diğer endüstriyel gazlar alanında önemli bir uzmanlığa sahip Habaş
A.Ş.’nin girdiği görülmektedir.

Yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına rağmen, pazara çok az firmanın
girmesinin ve muhtemelen yeni firmaların girmek istememesinin önemli bir 490
nedeni Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır
tedarik sözleşmeleridir. Burada dikkate değer olan bir diğer husus; pazara
sonradan giren firmalardan Barit A.Ş.’nin özellikle madencilik alanında ve
Habaş A.Ş.’nin ise diğer endüstriyel gazlar alanında faaliyet gösteriyor
olmalarının karbondioksit pazarındaki varlıklarını sürdürmelerine imkan
tanımış olduğudur. Yapılan görüşmelerde, adı geçen firmaların eğer tek
faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmelerinin ya da
girdikten sonra varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı vurgulanmıştır. Bu
açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş.’nin özellikle 1997 yılından sonra
çoğunlukla gazlı içecek sektöründeki müşteriyle yapmış olduğu uzun dönemli 500
münhasır tedarik sözleşmeleri, fiili bir pazar giriş engeli yaratmış ve Karbogaz
A.Ş.’nin stratejik olarak pazar gücünü önemli ölçüde korumasını sağlamıştır.

I.3.2.6. Sonuç

Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde, sahip olduğu yüksek pazar
payı, en yakın rakibinin payıyla olan büyük fark, eskiden beri gelen uzmanlık,
teknolojik üstünlük, marka ve firma imajı ve sektörün özel nitelikleri gereği
oluşan müşteri bağımlılığı, ve son olarak özellikle doğrudan kullanıcı
konumundaki müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır sözleşmeler 510
dikkate alındığında; Karbogaz A.Ş., piyasaya ciddi bir girişim teşebbüsünün
olduğu 1997 yılında ve bundan sonraki dönemde ilgili ürün pazarı olan likit
karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu sonucuna varılmıştır.

I.3.3. Karbogaz A.Ş.’nin Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri ve Münhasır
Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş. satışlarını iki şekilde gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi
çeşitli amaçlarla yüksek miktarda gaz talep eden müşterilere münhasır tedarik
sözleşmeleri yoluyla doğrudan satış yapmasıdır. Diğeri ise küçük miktarda 520
talep eden müşterilere ulaşmak üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla
yaptığı satışlardır. Karbogaz A.Ş.’den elde edilen bilgilere göre, bayilik kanalı
ile yapılan satışlar tüm satışların yaklaşık %(…-….)’ni oluşturmaktadır. Geriye
kalan satışlar müşterilere doğrudan yapılmaktadır. Nitekim Karbogaz A.Ş.
müşterisi olan teşebbüsleri "bayiler" ve "müşteriler" olmak üzere ikiye
ayırmaktadır. Karbogaz A.Ş. müşterileriyle ve bayileriyle benzer hükümler
içeren benzer formatta sözleşmeler yapmaktadır. Ancak sözleşmeler benzer
05-80/1106-317
12
formatta olsa ve benzer hükümler içerse dahi ilgili pazardaki rekabete etkileri
bakımından farklılık göstermektedir. Doğrudan alıcı konumundaki müşterilerle
yapılan münhasır tedarik sözleşmelerinin doğrudan sonucu (sözleşmelerin 530
sürelerinin uzunluğu ile birlikte düşünüldüğünde) pazarın bu müşteriler
bakımından gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Diğer yandan
dağıtım sözleşmeleri esas olarak karbondioksit gazının yeniden satışına
ilişkindir. Bayilerle yapılan bu sözleşmeler her ne kadar bayilerin başka
sağlayıcılardan gaz tedarik etmesini engelleyerek markalar arası rekabeti
kısıtlasa da, bayilerin müşterisi konumundaki nihai tüketicilerin doğrudan ya da
dolaylı olarak rakip firmaların satışlarına kapatılması sonucunu
doğurmamaktadır. Bu çerçevede, rakip firmalar da kendi kuracakları bayilik
sistemi ile bu müşteri grubuna ulaşabilirler. Bu nedenle, bayilerle yapılan
sözleşmeler pazarda gösterdikleri etki bakımından, doğrudan alıcı 540
konumundaki müşterilerle yapılan sözleşmelerden farklıdır.

I.3.3.1. Münhasır Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

I.3.3.1.1. Genel Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle değişik tarihlerde yapmış olduğu toplam 42 adet
dağıtım sözleşmesi içerdiği hükümler itibariyle Karbogaz A.Ş. tarafından
belirlenen standart metinlerden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerin “Yıllık İkmal ve
Alım/Satım Sorumlulukları” başlıklı 3. maddesi şu hükümleri içermektedir: 550

“3.1. ...
3.3. Bu sözleşme süresince, Distribütör sıvı karbondioksit ihtiyacını
münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin eder ve Karbogaz A.Ş.’nin yazılı
mufakatı olmadan Karbogaz A.Ş.’ye ait depolama sistemini kullanamaz.
3.5. Distribütör, Karbogaz A.Ş. dışında başka bir firmadan karbondioksit
temin edemez veya kendisi üretmek suretiyle karbondioksit satış ve ikmali
yapamaz
3.6. Distribütör kendi bölgesi dışında Karbogaz A.Ş.’nin izni olmadan
karbondioksit satış ve ikmali yapamaz. 560
3.7. Distribütör kendi bölgesi için Karbogaz A.Ş.’ce belirlenen minimum
satış fiyatının altında fiyatla karbondioksit satışı yapmayacaktır.“

Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yapmış olduğu dağıtım sözleşmeleri soruşturma
öncesinde bu sözleşmelerde yer alan "tekelden temin yükümlülüğü” ve “bölge"
ifadelerinden tekelden dağıtım anlaşması olarak değerlendirilmiş ancak
içerdiği aykırı hükümler (pasif satışların yasaklanmasına ilişkin olan 3.6 hükmü
ve fiyat tespiti öngören 3.7. hükmü) yüzünden bu Tebliğin (aynı zamanda
1997/4 sayılı Tebliğ) sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı gerekçesiyle
4054 Sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı bulunmuş ve bu dağıtım 570
sözleşmeleri nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında soruşturma açılmıştır.

Dağıtım sözleşmelerinin 3. maddesinde yer alan 3.3. hükmü münhasırlığa
ilişkindir ve distribütörün münhasıran (tekelden satınalma yükümlülüğü)
Karbogaz A.Ş.den likit karbondioksit temin etmesini öngörmektedir. Nitekim
05-80/1106-317
13
3.5. hüküm bu hükme paralel olarak distirbütörün başka sağlayıcılardan
karbondioksit sağlaması ve ayrıca kendisinin de üretim yapması
yasaklanmaktadır. Sözleşmelerin 3.3. ve 3.5. hükümleri bir arada
değerlendirildiğinde distribütörlük sözleşmelerinin, dağıtıcıya yönelik olarak
yalnızca Karbogaz A.Ş.’den mal temin etme yükümlülüğü (münhasır temin 580
yükümlülüğü) taşıdığı, distribütörler için ayrı ayrı bölge tanımlamasına
gidilmediği ve buna bağlı olarak topraksal bir sınırlamanın söz konusu
olmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmelere ilişkin olarak Karbogaz
A.Ş. tarafından yapılan savunmada, bu dağıtım sözleşmelerinin 1997/4 sayılı
Tekelden Satınalma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği kapsamında
düşünülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Nitekim konuya ilişkin hazırlanan
soruşturma raporunda heyet, Karbogaz A.Ş.’nin bu talebini dikkate almış ve
her ne kadar sözleşmelerde bölge ifadesi yer alsa da, fiilen 1997/3 sayılı
Tebliğ kapsamında olmak için ön koşul olan münhasır bölgeler tesis edilmediği
ancak tekelden temin yükümlülüğü öngördüğü için 1997/4 sayılı Tebliğ 590
kapsamında değerlendirmiştir.

14.7.2002 tarihinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği
yürürlüğe girmiş ve 1997/4 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırmıştır.
Sözleşmelerde yer alan ve aykırı bulunan hükümler esas olarak 2002/2 sayılı
Tebliğ tarafından da izin verilmeyen hükümler olduğu için, söz konusu
hükümler için 1997/4 sayılı Tebliğ bağlamında yapılan değerlendirmeler
2002/2 sayılı Tebliğ için de geçerlidir.

Burada öncelikle aykırı olarak kabul edilen hükümlerin uygulanıp 600
uygulanmadığına ilişkin tespitlere yer verilmesi ve ardından söz konusu
hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ karşısındaki hukuki durumunun ortaya
konulması gerekmektedir.

Sözleşmelerde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleri sırasıyla pasif satışların
engellenmesi ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi ile ilgilidir. 1997/4 sayılı
Tebliğ tarafından hiçbir şekilde izin verilmeyen bu uygulamalardan 3.6. hükmü
distribütörün kendi bölgesi dışında aktif satış yapmasının yanı sıra pasif satış
yapmasının da engellenmesine imkan tanımaktadır. Her ne kadar sözleşme
lafzında bölgesel bir sınırlamanın varlığından bahsedilmekte ise de, 610
soruşturma safhası sonunda ne sözleşmenin genelinde sınırları çizilmiş bir
bölge tanımı ne de uygulamada böyle bir bölge ayrımı bulunduğu tespit
edilmiştir. Karbogaz A.Ş.’nin Ankara ilinde faaliyet gösteren 4 adet distribütörü
ile yapılan görüşmelerde kendilerine tanınmış münhasır bölgelerin
bulunmadığı, böyle bir uygulamanın yoğun rekabet sebebi ile mümkün
olamayacağı tespit edilmiştir. Münhasır bölge ayrımının olmaması
distribütörlerin pasif satışlarının engellenmesine ilişkin hükmü de dolaylı olarak
anlamsız ve işlevsiz hale getirmiştir.

Diğer yandan 3.7. hükmü ise, bayinin Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen 620
fiyatın altında yeniden satış yapmasını yasaklamaktadır. Yeniden satış
fiyatının tespiti gerek 2002/2 sayılı Grup Muafiyet Tebliği gerekse ondan önce
yürürlükte olan Grup Muafiyet Tebliğleri tarafından izin verilen bir uygulama
05-80/1106-317
14
değildir. Karbogaz A.Ş. tarafından konuya ilişkin yapılan savunmada, yeniden
satış fiyatına ilişkin hüküm içeren anlaşmaların tercüme anlaşmalar olduğu,
her ne kadar bu hüküm sözleşmede yer alsa da uygulanmadığı ifade
edilmiştir. Distribütörler ile yapılan görüşmelerde ve araştırmalarda tavsiye
niteliğinde de olsa fiyat tespitine ilişkin bir uygulamanın olmadığı tespit
edilmiştir. Diğer taraftan rakip firmalar da, dağıtım sistemi içerisinde
distribütörler arasında rekabetin yoğun olduğunu ve bu sebeple Karbogaz 630
A.Ş.’nin fiyat tespitine ilişkin bir uygulama içerisine girmesinin mümkün
olmadığını şifahen belirtmişlerdir. Ankara’da faaliyet gösteren Samtaş A.Ş.,
Anadolu Gaz ve Kargaz Ltd. unvanlı bayilerin 1999 baz yılı fatura örnekleri
karşılaştırmalı olarak incelendiğinde; Anadolu Gaz’ın satış miktarı ve
mesafeye bağlı olarak fiyat aralığının (…………………) T.L. olduğu, Samtaş’ın
(…………………) T.L. ve Kargaz’ın da (…………………) T.L.. fiyat aralığında
satış faaliyetinde bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş.’nin kendi
distribütörleri arasında ve diğer rakip firmaların distribütörleri arasında oldukça
yoğun rekabet söz konusudur. Fiyatlar genel seviyesinde bir yeknesaklık
bulunmamakla birlikte fiyatların satın alınan miktara ve mesafeye göre 640
değiştiği görülmüştür. Ayrıca soruşturma heyeti tarafından Karbogaz A.Ş.
şirketinde yapılan yerinde incelemede, Karbogaz A.Ş.’nin tüm bayileriyle
yaptığı yazışmalar incelenmiş ve Karbogaz A.Ş.’nin fiyat tespitine yönelik
bayilerini takip ettiği ya da uyardığına ilişkin herhangi bir belge ya da kayda
rastlanmamıştır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. ile bayileri arasında
yapılan dağıtım sözleşmelerinde yer alan 3.6 ve 3.7 hükümlerinin hiç
uygulanmadığı tespit edilmiştir.
650
I.3.3.1.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup
Muafiyet Tebliği

Öte yandan yukarıda değerlendirilen hükümler her ne kadar uygulanmasa
dahi hem 1997/4 sayılı Tebliğ tarafından hem de bu Tebliğ’in yerine yürürlüğe
giren 2002/2 sayılı Tebliğ tarafından izin verilmeyen hükümlerdir ve bundan
dolayı söz konusu sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten
yararlanması mümkün değildir.

Diğer yandan sözleşmelerin süre hükmü dikkate alındığında, sözleşmelerin 660
belirsiz süreli olduğu görülmüştür. Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin
madde şöyledir:

“Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen
devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c)
yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde
işlem yapılacaktır.”

Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü 670
için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi
05-80/1106-317
15
uyarınca getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli
sözleşmeler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de sözleşmeler 2002/2
sayılı Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanamamaktadır.


I.3.3.1.3. Dağıtım Sözleşmeleri ve Bireysel Muafiyet

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde değişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388
sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun’un 4. 680
maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde bağlamında bireysel muafiyet
alması mümkündür. Bu nedenle, söz konusu dağıtım sözleşmelerinin
Kanun’un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi
tutulması gerekmektedir.

Dağıtım Sözleşmelerinde yer alan söz konusu kısıtlamalar, 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 4. maddesinde ağır sınırlama olarak kabul edilen hükümlerdir.
Yukarıda likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulunduğu kabul edilen
Karbogaz A.Ş.’nin söz konusu hükümler vasıtası ile ilgili pazarın önemli bir
bölümünde rekabeti ortadan kaldırması mümkündür. Hem pasif satışları 690
kısıtlayan hem de mimimum satış fiyatını belirleyen kısıtlamalar, Karbogaz
A.Ş.’nin sahip olduğu pazar payı nispetince markaiçi rekabeti ortadan
kaldırabilecek iki kısıtlamadır. Bu nedenle söz konusu dağıtım anlaşmalarının
Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet koşullarından c bendindeki kıstı
sağlamadığı açıktır.

I.3.3.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri hem
sıvı karbondioksit satışı hem de sağlayıcıya ait olan depolama sisteminin 700
müşteri tarafından kiralanmasını öngören sözleşmelerdir.

I.3.3.2.1. Sözleşmelerdeki Münhasır Tedarik Hükmüne İlişkin Tespitler

Sözleşmelerde yer alan münhasır (tek elden) tedariğe ilişkin madde,
sözleşmelerin "Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3.
maddesidir. Bu madde genellikle sözleşmenin kiminle yapıldığına bağlı olarak
değişik sıralarda olsa da, şu hususları içermektedir:

"3.1. Müşterinin tüketim taahhüdü(x) Tondur (Burada x olarak ifade edilen 710
miktar sözleşmelerde farklılık göstermektedir).
3.2. Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde
sıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin eder.
Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan CO2 temini halinde yıllık tüketim
taahhüdünün uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın üç (Bazı
sözleşmelerde 1 (bir) bazılarında 2 (iki) katı olarak yer almaktadır) katı, cezai
şart olarak Karbogaz A.Ş.’ye ödenecektir.
3.4. Müşterinin yıllık tüketimi 3.1.'den az olduğu takdirde; Karbogaz A.Ş.
aşağıdaki şıklardan birine karar verebilir.
05-80/1106-317
16
3.4.1. Bir sözleşme yılı içinde tüketilmeyen bedelin dörtte biri tutarında 720
bedeli Müşteri'den cezai şart olarak olarak tahsil etmek,
3.4.2. Depolama sistemini sökme, yükleme ve taşıma giderleri Müşteri’ye
ait olmak üzere, 3.4.1 deki hakkını da kullanarak sözleşmeyi
ihbarsız fesh etmek" (Bu 3.4.’te yer alan 3.4.1. yani tüketilmeyen
bölümün 1/4’lük kısmının tahsili tüm sözleşmelerde varken, 3.4.2.
hükmü bazı sözleşmelerde yer almaktadır.)

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileri ile akdettiği 86 sözleşmeden Coca-Cola grubu,
BOS (Birleşik Oksijen Sanayi) ve Kristal Cola ve Kızılay (ihtiyaçlarını 1 yıllık
ihalelerle karşılamaktadır, bu nedenle diğer sözleşmelerin dışında 730
değerlendirilmiştir) dışındaki, 82 müşteriyle yapılan sözleşmenin münhasır
tedarike yani müşterilerin karbondioksit ihtiyaçlarının tamamını münhasıran
Karbogaz A.Ş.'den tedarik etmelerini öngören hükümler içerdiği görülmüştür.
82 sözleşmeden 68'inde yer alan münhasırlık hükmü, sadece mevcut tesisleri
değil aynı zamanda ilgili müşterinin gelecekte kuracağı tesisleri de
içermektedir. Ayrıca gelecekte kurulacak tesisler için söz konusu olan bu
münhasırlık; sözleşmelerde yer alan ve “Karbogaz A.Ş.’nin Öncelik Hakkı”
başlığını taşıyan bir maddeyle de desteklenmektedir. Bu madde
çerçevesinde, müşterinin ortaya çıkabilecek muhtemel ihtiyacı da Karbogaz
A.Ş. tarafından karşılanmaktadır. 740

Öte yandan Coca-Cola grubunun yaptığı anlaşmadaki münhasırlığa ilişkin
madde, Coca-Cola'nın tüm ihtiyacının %(…)'ini Karbogaz A.Ş.’den, geriye
kalan %(…)'ini diğer sağlayıcılardan temin etmesini öngörmektedir. Coca-Cola
şirketinin yıllık (……….-…………) tonluk tüketimiyle sektörün en büyük alıcısı
olduğu gerçeği dikkate alındığında, %(…)'lik münhasırlığın etkisinin piyasadaki
rekabet koşullarını önemli ölçüde Karbogaz A.Ş. lehine değiştirdiği
değerlendirmesini yapmak mümkündür.

Aynı şekilde BOS’un sözleşmesinde bu oran %80’dir ve bu da fiilen tam 750
münhasırlık anlamına gelmektedir. Öte yandan BOS ile yapılan sözleşmede
BOS’un geriye kalan %20’lik ihtiyacının sadece ithalat yoluyla
karşılanabileceği hükme bağlanarak BOS’un yerli üreticilerden gaz temin
etmesi engellenmiştir. Kristal Kola ise bir zamanlar tüm ihtiyacını Karbogaz
A.Ş.’den temin ederken daha sonra Güney Doğal Gaz A.Ş. ile iş yapmaya
başlamış, ancak Güney Doğal Gaz A.Ş.nin kurduğu dolum tanklarından birisi
Kristal Kola tesislerinde patlayınca, tekrar Karbogaz A.Ş.’ye dönmüş ve 2000
yılından itibaren münhasır olmayan temelde hem Karbogaz A.Ş.’den hem de
Güney Doğal Gaz A.Ş.'den karbondiksit temin etmeye başlamıştır. Kristal
Kola’dan elde edilen 2000 yılı verilerine göre Kristal Kola ihtiyacının %(…)’sını 760
Karbogaz A.Ş.’den temin etmiştir.

I.3.3.2.2. Sözleşmelerdeki Münhasırlığa ve Feshe Bağlı Cezai Şartlara
İlişkin Tespitler

Genel olarak sözleşmelerin “Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları” başlıklı 3.
maddesinde; “Bu sözleşme süresince, müşteri mevcut veya kuracağı diğer
05-80/1106-317
17
tesislerde sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin
eder. Karbogaz A.Ş. dışındaki bir firmadan karbondioksit temini halinde yıllık
tüketim taahhüdünün uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın 770
üç (bir ya da iki) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş.’ye ödenecektir.”
yükümlülüğü getirilerek sözleşme süresince müşteri firmanın Karbogaz
A.Ş.’den başka herhangi bir alternatif temin kaynağının olamayacağı, müşteri
firmaya ait mevcut ve kurulacak diğer tesislerde de sıvı karbondioksit
ihtiyacının sadece Karbogaz A.Ş.’den temin edileceği hükme bağlanmış, aksi
durumda ise müşterinin yıllık tüketim taahhüdünün üç katı miktarı cari fiyatlar
üzerinden hesaplanarak cezai şart olarak sağlayıcı firmaya ödenmesi
sözleşmeye bağlanmıştır.

Anılan maddelere ek olarak; Karbogaz A.Ş sözleşme hükümleri çerçevesinde, 780
müşterinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla sözleşmeyi fesh
ederse, yıllık tüketim taahhüdünün üç katı tutarında tazminatı da isteme
hakkını elde edecektir. Buna göre; “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15. maddesi
sayılan durumların gerçekleşmesi halinde Karbogaz A.Ş.’ye ihbarsız fesih
yetkisi verilmektedir;

“...15.1.1.Ödemelerin 10. maddedeki süreler içinde yapılmaması
15.1.. Bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi
15.1.3. Üçüncü şahıslara karbondioksit satışı
15.1.4 Karbogaz A.Ş. tarafından kurulan tesisin Karbogaz A.Ş.’nin kusuru 790
dışında herhangi bir sebeple hasar görmesi.”

Sözleşmenin Karbogaz A.Ş. tarafından feshinin ihbar edilmesi halinde; yıllık
tüketim taahhüdünün üç katı, uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanarak
cezai şart olarak Karbogaz A.Ş.’ye ödenecektir. Yukarıdaki sebeplerle
sözleşmenin feshi halinde depolama sisteminin sökülmesi, indirme, bindirme,
nakliye ve hasar giderleri MÜŞTERİ tarafından ödenecektir..."

Fesih maddesinde yer alan bu cezai şart, aynı maddenin 15.1.2. hükmünde
yer alan “bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi” 800
ifadesi uyarınca, eğer müşteri 3. maddede yer alan münhasırlık koşuluna
uymazsa ya da “Karbogaz A.Ş.’nin Öncelik Hakkı” başlıklı maddesindeki
koşulu yerine getirmezse, Karbogaz A.Ş.’ye ceza ödemek durumundadır.
Böylece bu hükmün bir anlamda sözleşmelerin münhasır niteliğini, 3.
maddede yer alan münhasırlığa bağlı cezai şartla birlikte pekiştirdiği
anlaşılmıştır.

I.3.3.2.3. Sözleşmelerin Sürelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerin süresine ilişkin 810
hüküm 1998 yılından önceki sözleşmeler için 7. madde iken, bu hüküm 1998
yılından sonra imzalanan sözleşmeler için 5. maddeye taşınmıştır.

"Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen
05-80/1106-317
18
devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c)
yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde
işlem yapılacaktır."

Yıllar itibarıyla Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinin sürelerine ilişkin hükümler 820
incelendiğinde, aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır :

Yıl/Süresi Sözleşme Sayısı 1 yıllık
Sözleşme
1 yıldan fazla Süreli
Sözleşme
1996
öncesi
14 4 10
1996 15 12 3
1997-1998 24 1 23
1999 11 2 9
2000-2001 22 1 21


1996 yılında yapılan sözleşmelerden Efes Pilsen Üretim şirketleri Ege ve
Erciyas Biracılık ile yapılanlar son dört yıldır yürürlükte değildir ve bu şirketler
esas olarak ihtiyaçlarını kendi üretimleriyle (yan ürün olarak) karşılamakta ya
da Karbogaz dışındaki sağlayıcılardan temin etmektedir.

Bu tablo incelendiğinde, özellikle 1996 yılında imzalanan 15 sözleşmenin 12 830
tanesi bir yıl süre ile yapılırken, 1997-1998 döneminde imzalanan 24
sözleşmeden sadece bir tanesinin 1 yıl süreyle yapıldığı, geriye kalan 23
sözleşmenin 1 yıldan daha uzun süreyle ve çoğunlukla 2002 yılında bitecek
şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır. 1999 yılında yapılan 11 sözleşmeden
sadece 2 tanesi bir yıl için yapılırken geriye kalan 9 sözleşme 1 yıldan fazla (3
ila 5 arası) sürelidir. 2000-2001 yılında yapılan 21 sözleşmeden Kızılay Maden
Suyu (Kızılay) ile yapılan sözleşme dışında hiçbirisi 1 yıllık değildir. Kızılay,
karbondioksit ihtiyacını yaptığı ihaleler sonucunda karşılamaktadır. Bu
dönemde yapılan sözleşmelerin süreleri genellikle 3 ila 5 yıl arasında
değişmektedir. Bu sözleşmelerden Fruko-Tamek A.Ş. (Pepsi Kola) ile yapılan 840
sözleşme 10 yıllıktır.

Söz konusu bu sözleşmelerin yukarıda ele alınan münhasır tedarik ve
münhasırlığa bağlı cezai şart ve feshe bağlı cezai şart hükümleri birlikte
değerlendirildiğinde, müşterilerin sözleşme sonuna kadar Karbogaz A.Ş.
dışında alternatif temin kaynaklarından karbondioksit temin etmelerinin
imkansız olduğu görülmüştür. Bunu yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer
alan cezai şartların yürürlüğe sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödemek
durumunda kalacaklardır. Müşterilerin uzun süreli münhasır sözleşmeler
yoluyla Karbogaz A.Ş. dışındaki alternatif sağlayıcılarla iş yapmasının 850
engellenmesi; gerçek ya da potansiyel karbondioksit üreticilerinin pazara
girişini ya da pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı bir etkiye sahiptir.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında özellikle sektörün büyük alıcılarıyla olan
sözleşmelerinin süresini 5 yıla çıkarmıştır. Türkiye Coca-Cola Grubu ile Erbak
05-80/1106-317
19
Uludağ Meşrubat San. A.Ş. (Uludağ A.Ş.) ve Çamlıca Alkolsüz İçkiler San.
A.Ş.'nin (Çamlıca A.Ş.) 1997 yılından önceki sözleşmelerinin 1996 yılında
yapıldığı ve 1 yıllık olduğu; bunlardan Coca-Cola ile 1997-2002 dönemini
kapsayan bir 5 yıllık bir sözleşme yapıldığı ancak Coca-Cola’nın talebi üzerine
sözleşmedeki münhasırlık hükmü biraz yumuşatıldığı ve Coca-Cola’nın 860
ihtiyacının %(…)’ini başka bir kaynaktan tedarik edebileceğinin hükme
bağlandığı görülmüştür. Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. şirketleriyle 1996 yılında
yapılan sözleşmelerin ise 1997 yılında yapılan bir sayfalık bir protokolle 2002
yılına kadar beş yıl süreyle uzatıldığı anlaşılmıştır.

Fruko-Tamek A.Ş.'nin 1996 yılındaki sözleşmesi 2 yıllık bir süreyi kapsayıp
1998 yılında sona ermesi gerekirken, 1997 yılında yapılan bir ek protokolle
2002 yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Böylece Karbogaz A.Ş. gazlı
alkolsüz içecek sektöründe faaliyet gösteren Kristal Kola dışındaki en büyük 4
teşebbüs ile olan sözleşmelerin sürelerini 5 yıl uzatmıştır. 870

Bu dört büyük müşterinin dışında, 1996 yılında yapılan ve süreleri 1 yıl olan
sözleşmelerin Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. ile yapılan protokole benzer
protokollerle uzatıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde elde
edilen belgeler çerçevesinde, 1997 yılında sözleşme süreleri biten müşterilere
31.03.1997 tarihinde bir yazı gönderilmiş ve bu yazı çerçevesinde yazının
ekinde yer alan protokolün imzalanması istenmiştir. Söz konusu yazıda geçen
ifadeler şu şekildedir:

“Sayın Müşterimiz; 880

Şirketinizce yapılan Sıvı Karbondioksit Satış ve Depolama Sistemi Kurma
Sözleşmesi”nin süresi 01.05.1997 yılında sona ermektedir. 06.03.1997 tarihli
yazımız ve ekindeki anket formu müşterilerimizin önemli bir bölümü tarafından
cevaplandırılmıştır. Bu cevapların değerlendirilmesinde; müşterilerimizin
gelecek 5 yıllık süredeki ihtiyaçlarını karşılayabilmek için gerek üretim ve
gerek tüketim noktalarında yeni ve büyük boyutlu yatırımların şirketimizce
yapılması mecburiyeti ortaya çıkmaktadır. Ancak bu yatırımlara girişebilmemiz
ve talepleri istikrarlı bir şekilde karşılayabilmemiz için sözleşmelerin de istikrar
kazanması ve beş yıllık bir süreyi kapsaması gerekmektedir. 890

Yukarıda açıklanan durum karşısında, aramızdaki sözleşmenin süre dışındaki
maddelerinin aynen devamı kaydıyla, sözleşme süresinin 01.05.1997
tarihinden itibaren beş yıl süreyle uzatılmasının kabulü halinde ekte
sunduğumuz “Protokol”ün imzalanarak gönerilmesini aksi halde sözleşmenin
01.05.1997 tarihinde sona ereceğini bilgilerinize sunarız”

Yukarıdaki yazı ile 1997 yılı içerisinde (ki bunların hemen hemen tamamına
yakını 1996 yılında 1 yıllık sözleşme imzalamıştır) sözleşmesi biten
müşterilere, sözleşmelerinin 5 yıl süreyle uzatılacak olduğu aksi takdirde, 900
sözleşmenin 1.5.1997 tarihinde sona ereceği duyurulmaktadır. Aşağıda yer
verilen diğer yazılarda geçen ifadelerden Karbogaz A.Ş.’nin bir kaç büyük
05-80/1106-317
20
müşteri dışında tüm müşterileriyle hiçbir fiyat indirimi yapmadan sözleşme
sürelerini 5 yıla çıkardığı anlaşılmaktadır.

Yapılan yerinde incelemelerde yine aynı yıl içerisinde 26.8.1997 tarihinde
Uludağ A.Ş.’ye ve 20.8.1997 tarihinde Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazılar
bulunmuştur. Uludağ A.Ş.'ye gönderilen yazıda dikkate değer şu ifadeler yer
almaktadır:
910
“Sn. Remzi SOYLU’nun dikkatlerine;

25.08.1997 tarihli faksınızda belirttiğiniz üzere, mevcut sözleşmemizdeki
birçok maddenin görüşülerek değiştirilmesini talep etmektesiniz.
...
Karbogaz A.Ş.’nin üstün teknolojisi, kesintisiz servisi ve yüksek kalite anlayışı
ile firmanız fabrikalarına yapılan karbondioksit ikmalinde şu ana kadar hiçbir
sorunla karşılaşılmadığı gibi, bu geçen süre zarfında mevcut sözleşmemizin
hiçbir maddesi üzerinde hiçbir problem yaşanılmadığı da malumlarınızdır. Aynı
anlayış içinde sayın müşterilerimize olan üstün hizmetlerimizi sürekli kılmak 920
düşüncesiyle sayın şirketinizin önümüzdeki 5 yıl içinde artacak karbondioksit
ihtiyacına bağlı olarak yatırımlarımızı yönlendirmek ve sayın şirketiniz adına
gelecek yıllar için şimdiden tedbir almak amacıyla, şirketinizle akdedilmiş olan
01.10.1996 tarihli sözleşmemizi bir protokol ile 5 yıl daha uzatılmasını talep
ettiğimiz malumlarınızdır.

Sayın şirketiniz dışındaki tüm karbondioksit müşterilerimizle 5 yıllık yeni
sözleşmenin yapılmış olduğunu buna ilaveten yukarıda ifade ettiğimiz bu
samimi açıklamalarımız dahilinde ayrıca karşılıklı yapılan toplantılarda izah
edildiği şekilde mevcut sözleşmemiz üzerinde talep etmiş olduğunuz metin 930
değişikliklerini kabul etmemizin mümkün olmadığını üzülerek ifade etmek
isteriz.
Mevcut sözleşmemizin bir protokol ile 5 yıl daha uzatılması talebimizi tekrar
eder, gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz.”

Uludağ A.Ş. bu yazı üzerine Karbogaz A.Ş. tarafından gönderilen protokolleri
imzalamak durumunda kalmış ve sözleşme 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Uludağ
A.Ş. dışında Çamlıca A.Ş. de benzer bir protokolle sözleşme süresini 5 yıl
uzatmıştır.
940
Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“... şirketinizle akdedilmiş olan 30.9.1996 tarihli sözleşmemizin karşılıklı
görüşülerek üzerinde antad kalınacak bir protokolle 5 yıl süreyle uzatılmasını
talep ettiğimiz malumlarınızdır. Sayın şirketiniz ve bir iki müşterimiz dışında
tüm karbondioksit müşterilerimiz ile 5 yıllık yeni sözleşmeler hiçbir fiyat indirimi
yapılmaksızın imzalanmıştır.

05-80/1106-317
21
Sayın şirketinizin mevcut müşterimiz içindeki önemi ve ayrıcalıklı konumu
nedeniyle tarafınıza mevcut fiyatlarımızdan indirim teklif edilmiş, ayrıca 4 yıllık 950
sözleşme uzatımı öneriniz de kabul edilmiştir.

Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne
kadar henüz faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli
olmayan başka satıcı firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya
uygun olmayan metni protokole dahil etmek istenmesi, 11 yıldan bu yana
üstün kalitesi, kusursuz servisi, yüksek teknolojisi güveni ve sadakati ile sn.
Şirketinize hizmet veren bizleri üzmüştür.

Yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız dahilinde protokolde 960
yapmak istediğiniz metin değişikliğinin kabul edilemez olduğunu ve gereğinin
buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz... ”

Söz konusu bu yazı ile Fruko-Tamek A.Ş. piyasaya o dönemde girmek üzere
olan bir teşebbüsün varlığından haberdar olduğu ve bu çerçevede Karbogaz
A.Ş.’den süre uzatımı öngören protokolde bazı değişiklikler yapmasını istediği
ancak bu değişikliklerin Karbogaz A.Ş. tarafından kabul edilmediği
anlaşılmaktadır. Yukarıdaki yazılarda geçen ifadeler tek başına o dönem için
Karbogaz A.Ş.’nin pazarda sahip olduğu ekonomik gücün bir göstergesi
olarak kabul edilmiştir. 970

Müşterilere giden ve yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen yazıların hepsinde,
Karbogaz A.Ş.’nin tek taraflı süre uzatım niyeti ortaya konulmakta ve
müşterinin kabul etmemesi halinde sözleşmelerin sona ereceği ifade
edilmektedir. Bu yazıların muhatabı olan müşteriler bakımından, bu yazıların
ne anlama geldiğinin anlaşılması için 1997 yılındaki Karbondioksit pazarı
koşullarının iyi bilinmesi ve ayrıca yukarıda ele alınan Karbondioksit pazarının
önemli aksaklığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Müşterinin
sağlayıcı ile arasındaki karbondioksit temini ilişkisinde dikkate aldığı en önemli
faktörler şu dört başlık altında sıralanabilir. 980

a. gazın kalitesi,
b. zamanında teslimi,
c. gaz tedarikinin devamlılığı,
d. fiyat

Görüldüğü üzere, gazın fiyatı müşteri bakımından son sırada yer almaktadır.
Fiyatın ilk üç sırada yer almamasının temel nedeni daha önceden de belirtildiği
gibi maliyet kalemleri arasında %1-2 gibi bir değer ile son sıralarda yer
almasıdır. Tabi ki bu müşterinin fiyatı hiç dikkate almadığı anlamına 990
gelmemektedir. Sadece diğer faktörlere göre öncelikli bir unsur değildir.

Bu dönemde (1997 yılı) karbondioksit sağlayıcısı olan Karbogaz A.Ş. ve bir
rakip teşebbüs dışında sektörde başka firma bulunmamaktadır. Her ne kadar
piyasada Karbogaz A.Ş.’nin bir rakibi olsa da, karbondioksitin en çok
kullanıldığı gazlı içecek sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan
05-80/1106-317
22
görüşmelerde ve müşterilerden gelen yazılı açıklamalarda bu teşebbüsün
tercih edilmediği anlaşılmıştır. Eski teknolojili ve müşteri gözünde olumsuz bir
imaja sahip olan tek bir rakibin var olduğu bir dönemde, yukarıdaki yazıları
alan bir müşterinin Karbogaz A.Ş.’nin isteği doğrultusunda süre uzatım 1000
protokolünü imzalamaktan başka çaresi kalmamaktadır. Özellikle
karbondioksit pazarının gazlı içecek sektöründeki müşteriler bakımından sahip
olduğu aksaklık göz önünde bulundurulduğunda, Karbondioksit müşterilerinin
aradıkları kalitede alternatif sağlayıcının olmadığı bir dönemde,
imzalamadıkları takdirde alternatif arz kaynağı aramak durumunda kalacakları
bir sonuca katlanmak yerine hayati derecede önemli olan ancak toplam
maliyetler içerisinde çok az düzeyde bir yere sahip olan karbondioksit tedariki
için Karboğaz’ın gönderdiği süre uzatım protokolünü kabul etmeleri oldukça
anlamlıdır.
1010
Yukarıda Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazıda geçen “Sayın şirketinizin ilk
toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz faaliyette
olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı
firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni
protokole dahil etmek istenmesi, ....” ifadesinden Karbogaz A.Ş.’nin o
dönemde piyasaya girme hazırlıkları yapan bir teşebbüsten haberdar olduğu
ve müşterilerin de bunun farkında olduğu ve bu çerçevede Karbogaz A.Ş.’nin
uluslararası piyasa koşullarına göre yüksek olan fiyatlarından indirim talep
ettikleri anlaşılmaktadır.
1020
Yeni bir rakibin pazara girmek üzere olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş.’nin
sözleşme sürelerini uzatma konusunda gösterdiği çaba, yeni rakibe karşı
stratejik olarak izlediği, kendi konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası
olarak değerlendirilmiştir. Bu politika esas olarak müşterilerle yapılan uzun
süreli münhasır sözleşmelere dayanmaktadır. Bu politikanın en temel sonucu
ise, sözleşmeyi akdeden müşterinin alternatif sağlayıcılarla iş yapma
özgürlüğünün ortadan kalkması ve bunun sonucunda pazarın bu müşteriler
bakımından rekabete tamamen kapanmasıdır.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre 1030
uzatımını öngören protokol imzalamakla kalmamış, aynı zamanda bu yıl içinde
yapılan yeni sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması
konusunda çaba göstermiştir. Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılındaki bu stratejik
eylemi dışında 1998 yılında yaptığı sözleşmelerin de mümkün olduğu kadar 3
ila 5 yıllık sürelerde olmasına özen göstererek konumunu koruma politikasını
sürdürmüştür. İlgili pazara ilişkin verilen bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit
A.Ş. dışında 1997 sonrası dönemde diğer gaz sektörlerinde faaliyet gösteren
Habaş A.Ş. pazara girmiştir. Daha sonraki yıllarda Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı
sözleşmelerin hemen hemen tamamının uzun süreli olduğu görülmektedir.
1040
Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. firması daha önceki dönemlerde pazarda gerçek
bir rakibi olduğu halde, 1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında
pazara yeni giriş olacağına ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık
05-80/1106-317
23
sözleşmelerle yetinmemiş ve sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına
çaba göstermiştir.

I.3.3.2.4. Birleşik Oksijen Sanayi (BOS) İle Yapılan Sözleşmeye İlişkin
Tespitler

BOS Karbogaz A.Ş. ile tamamen münhasır bir sözleşme yapmamıştır. 1050
1.12.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca BOS ihtiyacının %20’sini
başka bir sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu imkana sözleşmede
yer alan şu hüküm ile kavuşmuştur:
“3.3 (.....) BOS Karbogaz A.Ş.’den temin edeceği ihtiyacının %80’ni dışındaki
(bakiye %20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin
edecektir”

Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS,
ihtiyacının %20’sini başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa
bile, bu ihtiyacını ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli 1060
üreticilerden mal tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Söz konusu bu hüküm
Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılından başlamak üzere takip edeceği münhasır
sözleşmeler yoluyla kendi pozisyonunu koruma ve rakipleri dışlama
politikasının ilk işareti olduğu ve herhangi bir etkinlik gerekçesine dayanmadığı
düşünülen bu hükmün müşterinin yerli üreticilerle iş yapma imkanını kısıtlama
amacını taşıdığı kanaatine varılmıştır.

I.3.3.2.5.Fruko-Tamek A.Ş. İle Yapılan Sözleşmelere İlişkin Tespitler

Fruko-Tamek A.Ş. ile 1996 yılında yapılan sözleşmenin süresi 2 yıldır. 1997 1070
yılında Karbogaz A.Ş. diğer müşterileriyle olduğu gibi, daha sözleşmesi
bitmeden Fruko-Tamek A.Ş. ile sözleşme süresinin uzatımı için görüşmeler
yapmıştır. Yapılan yerinde incelemelerde, Fruko-Tamek A.Ş. ile 1997 yılında
yapılan görüşmelere ilişkin alınan notlarda yer alan aşağıda sunulan ifadeler
dikkate değerdir.

11.7.1997 tarihli toplantıya ilişkin olarak alınan notlarda toplantıya katılan
Karbogaz A.Ş. temsilcilerinin, Fruko-Tamek A.Ş.’ye 5 yıllık sözleşme teklifinde
bulunduğu şu ifadelerden anlaşılmaktadır:
1080
“ortakları (yabancı) bir yılın üstündeki tüm sözleşmeleri kendileri ve A.
Anderson denetim şirketi ile kontrol etmekteler. Ayrıca yerli ortaklarla da 5 yıl
sözleşme uzatma konusunda da problem yaşayacaklarını ifade ettiler (…)
Ancak piyasa fiyatlarında düşme olması halinde, fiyatlar tekrar gözden
geçirilecektir ibaresini sözleşmeye yazmamız halinde 2000 yılına kadar
mevcut sözleşmeyi uzatabileceklerini (eskolasyon formülü katsayısını
düzeltmemiz kaydıyla) belirttiler ...Kendilerine bilinen şeyleri tekrar ettim ve en
azından 2002 yılına kadar yapılmasını ve eskolasyon katsayısını
kaldıracağımızı ifade ettim...
1090
05-80/1106-317
24
Yeni sözleşme süresini 31.12.2001 yılına kadar uzatabileceklerini ancak ek bir
protokol ile piyasa fiyatlarında bir düşme olması halinde bunu bir ibare ile göz
önüne alınabileceği konusunda bir madde hazırlayın hemen imzalayalım
dediler...

Ben de şöyle bir teklifte bulundum: ileride piyasaya çıkabilecek üreticilerin
Karbogaz A.Ş. imkanlarına sahip olması halinde 3 adet karbondioksit üretim
tesisi, tank ve transport tankları, kalite, servis garantisi ile ve CO2 fiyatlarının
Karbogaz A.Ş.’nin Pepsi-Cola’ya uyguladığı fiyatlardan en az % 15 daha
düşük olması halinde mevcut fiyatlar karşılıklı iyi niyet çerçevesinde tekrar ele 1100
alınacak ve görüşülecektir. Gibi birşey olabilir belki dedim...
Kendileri buna benzer bir şeyin kendileri için yeterli olabileceğini söylediler.”

Daha sonra 25.07.1997 tarihinde yapılan görüşmede alınan notlarda
aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“1. Karbogaz A.Ş.’nin 12+3 yıllık geçmişi, tecrübesi, teknolojisi imkan ve
tecrübeleri anlatıldı. Amacımız, yeni yatırım yapılacak, sizin 4 yıldaki alımınızı
bilmek, buna kendi açımızdan garantiye almak istediğimiz söylendi.
2. Fruko-Tamek A.Ş. yeni sözleşme veya protokole ‘uygun fiyatı Karbogaz 1110
A.Ş. vermezse başkalarında da alırım’ maddesinde ısrar etti.
3. F.Tamek yeni gelecek olan üreticiden çekindiğimiz için onlarla 4 yıllık
sözleşme imzalamak istediğimizi söyledi. Biz ise sadece yatırımımızı garantiye
almak ve Pepsiyi garantiye almak istediğimizi daha ortada olmayan bir
firmadan çekinmediğimizi- fiyatımızın şu andaki fiyat olduğunu bunu
tartışmayacağımızı ve Pepsi’nin başkasından almakta serbest olduğunu
ancak bize bugün ve bugünkü şartlarda (fiyat v.s.) kaç ton gaz taahhüt
edeceklerini- diğer firmadan 1-2 fabrika bazında alabileceklerini ve bu firmanın
fiyatının bizim için önemli olmadığını söyledim...
4. T.G. heyecanlandı ve sinirlendi. Anlaşamayacağımızı ancak sözleşmemizin 1120
1.10.1998 tarihine kadar devam ettiğini ve iki tarafın da yükümlülüklerini yerine
getireceğini söyleyince, Nejat bey ben yeni bir ‘başkasından fiyat alırım’
paragrafı (daha uygun-Karbogazı kollayıcı!) yazacağını ve yollayacağını
söyledi. Bu hususta pek hevesli olmadan bu metni yollayabileceklerini
söyledim.”

Yukarıdaki iki görüşme notu genel olarak incelendiğinde şu tespitleri yapmak
mümkündür. Öncelikle Karbogaz A.Ş.; uyguladığı genel politikası
çerçevesinde, diğer müşterileriyle olduğu gibi, 1997 yılı içerisinde daha
sözleşmelerinin bitmesine 1 yıl kala Fruko-Tamek A.Ş. ile olan sözleşmesini 4-1130
5 yıl uzatmak istemiştir. Gerekçe olarak ise, Karbogaz A.Ş.’nin yatırımlarının
garanti altına alınması ihtiyacı gösterilmiştir. Yapılan görüşmelerde Fruko-
Tamek A.Ş. yetkilileri öncelikle süre uzatımına sıcak bakmamışlardır. Yeni bir
üreticinin pazara girecek olmasından haberdar oldukları için uzun süreli bir
sözleşme konusunda -ancak eklenecek bir madde ile ileride daha uygun
teklifler olması durumunda gözden geçirme amaçlı bir hüküm konursa-
anlaşabileceklerini beyan etmişlerdir. Ancak Karbogaz A.Ş. daha pazara
05-80/1106-317
25
girmeyen bir rakipten çekinmediğini, fiyatının son fiyat olduğunu ve
tartışmayacağını belirtmiştir.
1140
Bu konuda yukarıda yer verilen 20.8.1997 tarihli bir yazıyla Karbogaz A.Ş.,
Fruko-Tamek A.Ş.’ye istediği değişikliklerin yapılmasının mümkün olmadığını
ve gereğinin buna göre düşünülmesi gerektiğini bildirmiştir. Bütün bu yazılar
birarada değerlendirildiğinde, Fruko-Tamek A.Ş.’nin Karbogaz A.Ş. ile uzun
süreli sözleşme yapma konusunda isteksiz davrandığı ancak Karbogaz
A.Ş.’nin ısrarları sonucunda ancak "fiyat gözden geçirme hükmü” olursa,
kaygılarının giderilebileceği fikrinde olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim daha sonra Fruko-Tamek A.Ş. ve Karbogaz A.Ş. arasında imza altına
alınan Protokol ile sözleşme süresi Karbogaz A.Ş.’nin istediği gibi 31.12.2002 1150
yılına kadar 5 yıl süreyle uzatılmakta ancak, Fruko-Tamek A.Ş.’nin istediği
“fiyat gözden geçirme” hükmünün protokole eklendiği görülmektedir.

Söz konusu hüküm şöyledir:

“ Karbogaz A.Ş.’nin sıvı karbondioksit üretim, kapasitesine, servis garantisine,
dağıtım araç kapasitelerine, stoklama kapasitesine üretim kalitesine eşdeğer
bir yerli üretici firmanın işbu sözleşme süresi içinde, Müşteri’ye Karbogaz
A.Ş.’nin o günkü cari sıvı karbondioksit satış fiyatından en az %15’den daha
düşük bir fiyat teklif etmesi halinde Karbogaz ve Müşteri Karbogaz’ın o günkü 1160
cari sıvı karbondioksit satış fiyatını iyi niyet kuralları çerçevesinde karşılıklı
olarak gözden geçirecektir... ”

Bu hüküm Avrupa Topluluğu (AT) rekabet hukuku uygulamalarında “İngiliz
Hükmü” olarak bilinen ve müşterinin aldığı daha iyi bir teklifi sağlayıcısına
bildirerek, haberdar olmasını dolayısıyla sağlayıcı bakımından pazarın
şeffaflaşmasını sağlayan bir maddedir. Hakim durumdaki teşebbüslerin
sözleşmelerine bu denli hükümler koymaları kötüye kullanma olarak
değerlendirilmektedir. Zaten pazarda hakim durumda olan teşebbüs bu tür
hükümlerle rekabetin oluşacağı koşulları mutlak olarak belirleme imkanı 1170
kazanmakta ve rekabetin gelişmesinin önüne geçmektedir. Öte yandan bu tür
hükümlerin konulmasını müşteri istiyor ise, yukarıdaki hükümde olduğu gibi
teklif edecek teşebbüsün hangi özelliklere sahip olacağına ilişkin nitel ve nicel
özellikler sayılmasına izin verilmemektedir.

Fruko-Tamek A.Ş. bu hükmü ancak protokol imzalandıktan 3 yıl sonra Barit
A.Ş. peş peşe Karbogaz A.Ş.’ye göre daha uygun koşullarda teklif sununca
uygulamaya koyabilmiştir. 2000 yılı Kasım ayında Fruko-Tamek A.Ş.,
Karbogaz A.Ş.’ye gönderdiği bir yazı ile bu hükmün işlemesi için gerekli
koşulların doğduğu ifade edilmiştir: 1180

“.. Türkiye’de bulunan ikinci karbondioksit üreticisi konumundaki Barit A.Ş.
tarafından şirketimize 17.7.2000 ve 14.11.2000 tarihlerinde Karbogaz A.Ş.
fiyatlarına göre maliyetlerimizde oldukça menfaat sağlayıcı teklifler verilmiştir.
Rakibimizin karbondioksit ihtiyacının en az %(…)’ini karşılamakta olan Barit
05-80/1106-317
26
A.Ş. firmasının karbondioksit ürününün kalitesi gerek firmamız yetkilileri
gerekse yabancı ortağımız Pepsi Co. Int. Yetkilileri tarafından da
onaylanmıştır. Ayrıca tarafımıza yapılan teklif bünyesinde ödeme vadesi 60
gün ve fiyat eskalasyon süreci altı ay olarak belirlenmiştir. Halbuki Karbogaz
A.Ş.’nin ödeme vadesi 30 gün olup fiyat eskalosyon süreci iki aydır. 1190

Diğer yandan karbondioksitin Amerika ve Avrupa’daki fiyatları da tarafımızdan
tetkik edilmiş ve Karbogaz A.Ş. olarak bize uygulamış olduğunuz fiyatın dünya
standartlarının çok üzerinde olduğu görülmüştür (...) gerekli düzenlemelerin
yapılmasını talep etmekteyiz
1. Sözleşme eki protokolde gayet açıkça belirtildiği gibi, halihazırda
uygulanmakta olan (…….) TL/kg olan cari fiyatın Barit A.Ş. tarafından
14.11.2000 tarihinde verilen son tekliflerindeki fiyat olan (……… TL/kg)  1.15
üstünde (………. TL/kg) fiyata çekilerek, bütün fabrikalara (…… TL/kg) birim
fiyatla mal verilmesi, 1200
2. Eskalosyon uygulamasının 6 ayda bir yapılması,
3. Ödeme süresinin 60 güne çıkarılması ....”

Fruko-Tamek A.Ş.’nin bu yazısından sonra Fruko-Tamek A.Ş. ile Karbogaz
A.Ş. aşağıdaki koşulları içeren bir sözleşme ile 2002’de sona eren sözleşme
süresini 2010 yılına kadar uzatmışlardır. Bu çerçevede karbondioksit satış
fiyatı (………) TL/kg (+ KDV) olarak belirlenmiş ve ayrıca fiyat başlıklı
maddeye “fiyat gözden geçirme” hükmü konmuştur. Ayrıca 3 aylık fiyat
değişim süreci ve 60 günlük ödeme vadesi belirlenmiştir.
Genel olarak değerlendirildiğinde, Fruko-Tamek A.Ş. (Pepsi-Cola), Barit 1210
A.Ş.’nin teklifleri çerçevesinde, aynı kalitede karbondioksiti daha uygun
koşullarda temin etme imkanı bulmuştur. Diğer yandan fiyat konusunda
getirilen ilave bir hükümle, Fruko-Tamek A.Ş. yeni avantajlar elde etmiştir. Bu
koşullarda 2010 yılına kadar sözleşme imzalamıştır.

Karbogaz A.Ş. maliyetlerinde herhangi bir değişme olmadığı halde fiyatını
(………) TL seviyesinden, sadece Barit A.Ş.’nin fiyatını karşılamak için
(………) TL seviyesine çekmiştir. Sonuç olarak söz konusu hüküm pazarda
rakip teşebbüslerin koşullarını Karbogaz A.Ş. lehine şeffaflaştırırken, diğer
yandan Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki rekabet koşullarını kontrol etme 1220
imkanına kavuşmasını sağlamıştır.

I.3.3.2.6. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey
Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği


2002/2 sayılı Tebliğin “Kapsam” maddesi “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki yada daha fazla teşebbüs arasında belirli bir
mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan
anlaşmalar...” ifadesi ile yalnızca yeniden satım amaçlı değil girdi sağlamaya 1230
yönelik alım sözleşmelerini de tebliğ kapsamına almaktadır. Bu açıdan
Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ, Karbogaz A.Ş.’nin
müşterileri ile yapmış olduğu münhasır tedarik sözleşmelerini kapsam içine
05-80/1106-317
27
almıştır. Ancak, Tebliğ'in kapsam maddesine uygun olan sözleşmelerde yer
alan "münhasır tedarik hükmü"nün Tebliğ'e uygun olması ya da bir başka
ifade ile grup muafiyetinden yararlanabilmesi için, Tebliğin 5. maddesinin (a)
bendinde yer alan “alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan
rekabet etmeme yükümlülüğü” ifadesi uyarınca belirsiz süreli olmaması
gerekmektedir.
1240
Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir:

“Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen
devamını istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c)
yıl uzatılmış sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde
işlem yapılacaktır.”

Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü
için, bu maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğin 5. maddesinin (a) 1250
bendi uyarınca, getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz
süreli sözleşmeler olarak değerlendirilmiştir ve bu itibarla 2002/2 sayılı
Tebliğ'in sağladığı muafiyetten yararlanamayacağı tespit edilmiştir.

I.3.3.2.7. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve Bireysel Muafiyet

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde değişiklik yapan 2.7.2005 tarih ve 5388
sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, Kanun’un 4.
maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde bağlamında bireysel muafiyet
alması mümkündür. Bu nedenle, söz konusu tedarik sözleşmelerinin 1260
Kanun’un 5. maddesi bağlamında bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi
tutulması gerekmektedir.

Yukarıda likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulunduğu kabul edilen
Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik anlaşmaları vasıtası ile ilgili pazarın
önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırması mümkündür. Karbogaz
A.Ş.’nin müşterilerini münhasır anlaşmalar ile kendine bağlaması, sahip
olduğu pazar payı nispetince markalararası rekabeti ortadan kaldırmasına
neden olacaktır. Mehaz AT rekabet hukukuna ilişkin aşağıda yapılan
açıklamalarda da belirtildiği üzere, hakim durumdaki teşebbüsün 5 yıl gibi 1270
önemli bir süre boyunca müşterilerini münhasır anlaşmalar ile kendine
bağlaması, bu münhasırlığı destekleyecek cezai yaptırımlar ile birlikte
değerlendirildiğinde, rekabetçi sürecin kendinden beklenen etkinlik artışını
doğurmasının önünde ciddi bir engel teşkil edecektir. Bu nedenle söz konusu
dağıtım anlaşmalarının Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet
koşullarından c bendindeki kısıtı sağlamadığı açıktır.

I.3.4. AT Rekabet Hukukunda Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin Durumu

I.3.4.1. Genel Olarak 1280

05-80/1106-317
28
Bu karar verilirken münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak, AT Rekabet
Hukuku uygulamalarında ortaya çıkan prensiplerin dikkate alınmasında yarar
olduğu kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, konuyla doğrudan ilgili karar ve
uygulamalar göz önünde bulundurulmuştur. Genel olarak bakıldığında, AB
Komisyonu pazarın gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasına yol açan
münhasır tedarik sözleşmelerine özel önem vermiş bazı zamanlar resmi
olarak herhangi bir soruşturma yoluna başvurmadan, münhasır tedarik
anlaşmaları yoluyla müşterilerinin kendisine bağlayan teşebbüslerden Roma
Antlaşması 81. madde çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı olarak kabul edilen ve 1290
sonuçta rakiplerin pazara girmesini zorlaştıran hükümleri kaldırmalarını
istemiştir.

Diğer yandan bu tür münhasır tedarik sözleşmeleri AT rekabet hukuku
içtihadında hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 82. madde
altında önemli bir yere sahiptir. Önemli sayıda davada Komisyon hakim
durumdaki teşebbüslerin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri
yoluyla müşterilerin hakim durumdaki firma dışındaki alternatif sağlayıcılardan
mal tedarik etme özgürlüklerinin kısıtlandığı ve bunun sonucu olarak rakiplerin
pazardaki faaliyetlerinin zorlaştırıldığı ya da pazara yeni girmek isteyen 1300
teşebbüslerin girişlerinin engellendiği sonucuna varmıştır. Komisyon hakim
durum hallerinde 81 maddeye göre daha sıkı kıstaslarla hareket etmiştir.
Zaten hakim durumdaki teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin önemli ölçüde
kısıtlanmış olduğu pazar içerisinde, söz konusu teşebbüs tarafından
başvurulan münhasır tedarik uygulamaları bu rekabetin daha da fazla
kısıtlanması sonucunu doğurduğu için kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir.

I.3.4.2. Kararlar ve İkincil Mevzuat

I.3.4.2.1. Avrupa Endüstriyel Gaz Üreticilerinin Sözleşmelerinde 1310
Değişiklik Yapılması

AB Komisyon’u 1989 yılında gönderdiği “İtiraz Bildirimi” ile Topluluk
sınırlarında endüstriyel gaz üretimi yapan L’Air Liquide SA, AGA AB, Union
Carbige, Boc plc., Air Products Europe Inc, Linde AG ve Messer Griesheim
GmbH adlı teşebbüslerden müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerde
rekabetin korunması ve geliştirilmesi için bir takım değişiklikler yapılmasını
emretmiştir. Bu değişiklikler çerçevesinde, sözleşmelerde yer alan münhasır
tedarik ve satınalmaya ilişkin hükümler geçersiz kabul edilmiştir. Ancak gaz
güvenliği gerekçesiyle tank münhasırlığına izin verilebileceği, bu 1320
münhasırlığını tesis münhasırlığına dönüştürülemeyeceği sonucuna varmıştır.
Böylelikle müşterinin tesisinde isterse birden fazla sağlayıcıya ait gaz tedarik
tankı bulundurma imkanına sahip olmasının önü açılmıştır.

Ayrıca “Dökme gaz tedarikine” ilişkin olan sözleşmelerin süreleri 5 yıldan 3 yıla
indirilmiştir. (Komisyon bu rakamın belirlenmesinde mevcut pazar koşullarını
dikkate almıştır.) Ancak “tonnage sözleşmesi” olarak bilinen ve sağlayıcının
müşteri tesisine büyük yatırımlar yapmak zorunda olduğu sözleşmeler için 15
yıla kadar izin verilmiştir. Bu tür sözleşmelerde sağlayıcı müşteri tesisine çok
05-80/1106-317
29
büyük miktarlarda yatırım yapmaktadır. Bu yatırımların karşılanması için belirli 1330
bir süre ticari ilişkinin sürmesi ticari ve ekonomik bir zorunluluk olarak
değerlendirilmektedir. Son bir husus ise sözleşmelerde yer alan “İngiliz
Hükmü”dür. Bu hüküm yardımıyla sağlayıcı kendi müşterisine başka bir
sağlayıcı tarafından yapılan daha iyi koşullardaki bir teklifi öğrenebilmektedir.
Bundan dolayı bu hüküm yasaklanmış ancak bir istisna getirilmiştir. Eğer
sağlayıcı değil de müşteri böyle bir hükmün sözleşmede yer almasını isterse
bu durumda, sağlayıcının hiç bir şekilde teklifin kimden geldiğini öğrenmemesi
sağlanacaktır.

I.3.4.2.2. Aspartame (Suni tatlandırıcı) Pazarında Hakim Durumda Olan 1340
Nutrasweet adlı Teşebbüsün Sözleşmesinde Değişiklik Yapılması

Komisyon 1986 yılında Nutrasweet adlı teşebbüsün aspartame (suni
tatlandırıcı) pazarındaki büyük müşterileriyle (Coca-Cola ve Pepsi-Co) yaptığı
münhasır sözleşmelerin 81. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin olarak iki rakipten
şikayet almıştır. Nutrasweet firmasının her iki büyük müşteri ile yaptığı
sözleşmeler gelecek beş yıl için müşterilerin ihtiyaç duydukları suni
tatlandırıcının tamamını Nutrasweet’ten almasını öngörmektedir. Aspartame
meşrubat üretiminde suni tatlandırıcı olarak kullanılmakta olup, AT’da en
büyük alıcılar Coca-Cola ve Pepsi Cola’dır. Komisyon bu sözleşmelerin ilgili 1350
ürün pazarını rekabete önemli ölçüde kapattığını düşünerek konuya ilişkin
inceleme başlatmıştır. Bunun hemen arkasından, anlaşmanın tarafları
Komisyon ile gerekli değişiklikleri yapmak üzere görüşme yapmak istediklerini
bildirmişlerdir. Yapılan görüşmeler sonucunda sözleşme hükümleri
Komisyon’un istediği şekilde değiştirilmiştir. Yapılan değişikliklere göre, Coca-
Cola/Pepsi-Co Nutrasweet firmasından ihtiyaç duydukları aspartame’ın belirli
bir miktarını tedarik edecekleri ve başka tedarikçilere de imkan verecekleri
konusunda mutabık kalmışlardır. Ayrıca sözleşme süreleri en çok 2 yılla
sınırlandırılmıştır.
1360
I.3.4.2.3. Hoffman La Roche Davası

Hoffman La Roche davası, münhasır tedarik yükümlülüğü içeren
sözleşmelerin 82. madde bağlamında değerlendirilmesi bakımından çok temel
bir dava olup, içtihadın temelleri bu davada belirlenen prensipler çerçevesinde
oluşturulmuştur. Komisyon Hoffman La Roche firmasının 22 büyük
müşterisiyle yaptığı ve müşterilerin ihtiyaç duydukları vitaminin tamamını ya da
büyük bir kısmını Roche firmasından alma ya da belirlenen belirli vitaminleri
münhasıran Roche firmasından temin etme yükümlülüğü getiren veya sadakat
indirimi öngören sözleşmelerle hakim durumunu kötüye kullandığına karar 1370
vermiştir. Komisyona göre bu sözleşmeler yoluyla Roche firması müşterilerin
alternatif vitamin üreticilerinden temin etme özgürlüğünü kısıtlamış ve
rakiplerin pazara girişini engelleyerek rekabetin kısıtlanmasına yol açmıştır.

Nitekim ATAD davanın temyizinde Komisyon'un kararını onaylamış özellikle
hakim durumdaki teşebbüsün özel sorumluluğuna atıfta bulunmak suretiyle
aşağıdaki tespiti yapmıştır:
05-80/1106-317
30

“Bir pazarda hakim durumda olan bir teşebbüs müşterilerini münhasır
tedarik yükümlülüğü ile kendisine bağlarsa –müşterilerin isteği üzerine 1380
olsa bile- bu 82. madde çerçevesinde bir kötüye kullanmadır... Aynı
şekilde hakim durumdaki teşebbüs formal bir yükümlülük ile
müşterilerini kendisine bağlamasa dahi, bu müşterilerle yaptığı
anlaşmalarla ya da tek taraflı olarak onlara (müşterilere) sadakat
indirimi sistemi ya da bir başka deyişle ihtiyaç duydukları tüm malları
sadece kendisinden temin etmenin karşılığı olarak indirimler öngören
bir sistem uygularsa bu da kötüye kullanma sayılır... Müşterinin
ihtiyaçlarını münhasıran hakim durumdaki teşebbüsten tedarik etmesini
öngören bu denli bir yükümlülük etkin rekabetin korunması amacıyla
bağdaşmaz....” 1390

Bu kararı ile, ATAD özellikle hakim durumdaki teşebbüslerin hakim durumda
olmayanlardan farklı olarak taşıdıkları özel sorumluluğa dikkat çekerek, bu
teşebbüslerin daha dikkatli davranarak rekabeti gereğinden fazla kısıtlayıcı
eylem ve işlemlerden kaçınması gerektiğini ifade etmiştir. Kararda, yer alan
"müşterilerden bir talep dahi gelse" ifadesi oldukça önemlidir. Çünkü, ATAD
hakim durumdaki teşebbüslerin dışlayıcı etki gösteren sözleşmeleri için
müşteriden gelen talep gerekçesini kabul etmemiş ve hakim durumdaki
teşebbüsün bu tür eylemlerden kaçınması gerektiğini vurgulamıştır. Öte
yandan ATAD bu davada, Roche firması tarafından sözleşmelere konulan 1400
"İngiliz Hükmü" niteliğindeki uygulamaları da kötüye kullanma olarak kabul
etmiştir. ATAD yaptığı değerlendirmede, bu hükmün pazarı hakim durumdaki
teşebbüs lehine daha da şeffaflaştırdığı ve bunun sonucu olarak zaten ilgili
teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin sınırlı olduğu pazarda, bu sınırlı
rekabetin de ortadan kalkma ihtimalinin ortaya çıktığını ileri sürmüştür.

I.3.4.2.4. Solvay ve ICI Davaları

Özellikle soruşturma konusu eylem ve işlemler bakımından önemli ilk dava ICI
ve Solvay firmaları hakkında yürütülen Soda Ash davalarıdır. Bu davalar esas 1410
olarak her iki teşebbüsün ayrı ilgili coğrafi pazarlarda müşterileriyle yapmış
oldukları münhasır tedarik sözleşmeleri ya da eş etkili sözleşmeler yoluyla
pazarı rekabete kapatarak hakim durumlarını kötüye kullanmalarına ilişkindir.

Solvay ve ICI firmaları kötüye kullanma davalarıyla aynı anda Komisyon
tarafından yürütülen bir kartel davasına maruz kalmışlardır. Söz konusu kartel
davasının esas konusu, Solvay ve ICI’in sırasıyla kıta Avrupasını ve Kıta
dışındaki İngiltere ve İrlanda'yı iki ayrı coğrafi pazara ayırıp paylaşmalarına
ilişkindir. Nitekim aynı anda yürütülen hakim durumun kötüye kullanılması
davaları, her bir şirketin hakim durumda oldukları kendi coğrafi bölgelerinde bu 1420
konumlarını müşterileriyle yaptıkları münhasır tedarik sözleşmeleri aracılığıyla
müşterilerin alternatif arz kaynaklarından yararlanma tercihlerini sınırlandırmak
suretiyle rakiplerin pazara girişini engelleyerek kötüye kullandıkları sonucuna
varılmıştır.

05-80/1106-317
31
Ancak Komisyon bu davaları ilgili teşebbüsler hakkında bu soruşturmaları
açmadan önce, 1982 yılında gönderdiği bir “itiraz bildirimi” ile teşebbüslerin
sözleşmelerinde değişiklik yapmalarını istemiştir. Soda-Ash cam yapımında
kullanılan önemli bir girdi olup, Komisyon 1979-1980 yıllarında cam üretimine
ilişkin yaptığı genel bir inceleme sırasında soda-ash pazarının oldukça 1430
yoğunlaşmış olduğunun farkına varmıştır. Bu pazar içerisinde faaliyet
gösteren teşebbüslerin esas olarak cam sektöründeki doğrudan alıcı olan
büyük müşterileriyle onların alternatif sağlayıcılardan tedarik etmesini
engelleyecek şekilde münhasır tedarik anlaşmaları yaptığını ve bu
anlaşmaların sürelerinin 5 yıl ya da daha fazla olduğunu belirlemiştir.

Komisyon ICI ve Solvay firmalarının bu sözleşmeler yoluyla pazarı önemli
ölçüde rekabete kapattıkları gerekçesiyle, sözleşmelerini kendilerine verilen
sürede değiştirmelerini ve Komisyonun bilgilendirilmesini istemiştir. Komisyon
teşebbüslerden münhasır olmayan temelde, en çok belirli ve sabit satınalma 1440
miktarlarına ilişin arz hükümleri içeren ve süresi 2 yılla sınırlı sözleşmeler
yapmalarını istemiştir. Bu şekilde Komisyon sözleşmelerin 81(1)’in getirdiği
yasaklamadan kurtulabileceğini kabul etmiştir.

Komisyonun bu düzenlemelerine rağmen her iki teşebbüs uygulamalarını
sürdürünce, Komisyon teşebbüsler hakkında soruşturma açmış ve rakipleri
dışlayıcı münhasır tedarik sözleşmeleri ve eş etkili sözleşme ve uygulamalar
yapan teşebbüslerin 82. madde çerçevesinde hakim durumlarını kötüye
kullandıklarına karar vermiştir.
1450
I.3.4.2.5. 2790/1999 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü

AB rekabet hukuku alanında, 1999 yılı sonunda kabul edilen 2790/1999 sayılı
Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü (OJ. L 336, 29.12.1999), daha önce
farklı Tüzükler altında düzenlenen tekelden dağıtım anlaşmaları (1983/83
sayılı Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), tekelden satınalma
(1984/83 sayılı Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), franchise
anlaşmaları (4087/88 sayılı Franchise Anlaşmaları Grup Muafiyet Tüzüğü
altında düzenlenmiştir) ve herhangi bir Tüzük ile düzenlenmeyen diğer dikey
anlaşma türlerini kapsamaktadır ve adı geçen Tüzükleri yürürlükten 1460
kaldırmaktadır. Bilindiği üzere yürürlükten kalkan söz konusu eski Tüzükler bir
malın yeniden satışına ilişkin anlaşmaları kapsama almıştır. 2790/1999 sayılı
Tüzük'de, daha önceki düzenlemelerden farklı olarak bir nihai ürün üretiminde
ham madde olarak kullanılan malların tedariğini öngören anlaşmalar da
kapsamda kabul edilmiştir.

Bu tüzük kabul edilmeden önce, bir malın yeniden satışına ilişkin olan
tekelden temin yükümlülüğü öngören anlaşmalar, 1984/83 sayılı Tüzük
kapsamında düzenlenirken, konusu bir malın yeniden satışı olmayan ve ara
girdi olarak kullanılan malların tekelden tedarikine ilişkin olan anlaşmalar için 1470
bir grup muafiyeti söz konusu değildi. Bu çerçevede bu türde sözleşmelerden
"De Minimis" kapsamında olanlar dışında kalan sözleşmelerin hukuken
geçerlilik kazanabilmeleri için, bireysel muafiyet almaları gerekiyordu. Nitekim
05-80/1106-317
32
AT rekabet hukuku mevzuatını takip eden Türk rekabet mevzuatı bakımından
da benzer bir durum söz konusudur.

Ancak bugün yukarıda da ifade edildiği üzere, bu tür anlaşmalar da 2790/1999
sayılı Dikey Anlaşmalar Tüzüğü kapsamında düzenlenmektedir. Bir münhasır
tedarik anlaşmasının grup muafiyetinden yararlanması için sağlayıcı
teşebbüsün ilgili pazardaki payının %30’un altında olması önemli bir ön 1480
koşuldur. Pazar payı bu eşiğin altında olan teşebbüslerin yaptığı münhasır
tedarik anlaşmaları Tüzükte öngörülen diğer koşulları da sağlaması
durumunda en çok 5 yıl süreyle grup olarak 81(1) maddenin uygulanmasından
muaf tutulacaktır. Eğer teşebbüsün pazar payı ilgili eşiğin üzerindeyse, bu
durumda söz konusu anlaşma bir bireysel muafiyet incelemesine konu
olacaktır. Burada vurgulanması gereken önemli bir ayrıntı, her ne kadar tek
tek teşebbüslerin pazar payları eşiğin altında olsa bile, eğer belirli sayıda
teşebbüsün toplam pazar payı %50’nin üzerinde olursa, sözleşmelerin
kümülatif etkisi pazarın rekabete kapanması olacağı için bu anlaşmalar grup
muafiyeti kapsamı dışında kalabilir. 1490

Tedarik sözleşmelerinin rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesinde i)
münhasır olup olmadıkları ii) süresinin uzun olup olmadığı önemli faktörlerdir.
Bu tür sözleşmelerin piyasada ortaya çıkardığı en temel rekabet kısıtı pazarın
gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Münhasır tedarik
sözleşmeleri yoluyla, sağlayıcı teşebbüs anlaşma süresince müşterisinin bir
başka sağlayıcıdan mal tedarik etmesini engellemektedir. Özellikle sağlayıcı
teşebbüs ilgili ürün pazarında pazar gücüne sahipse, müşterileriyle yaptığı
uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleriyle ya da benzer etki gösteren hedef
indirimi veyahut sadakat indirimine ilişkin hükümler içeren sözleşmeler yoluyla 1500
pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması ya da pazara girmek isteyen
rakiplerin girişlerini engellemeleri mümkündür.

Sözleşmelerin münhasırlığı bakımından dikkate alınan esas faktör müşterilerin
ne derecede alternatif sağlayıcılardan tedarik imkanlarına sahip olduğu ve
bunun sonucu olarak pazarın ne kadarlık bir kısmının rekabete kapandığıdır.
Eğer pazarın önemli bir bölümünün rekabete kapanması sonucu ortaya
çıkıyorsa, bu durumda söz konusu teşebbüsün sözleşmelerinin grup
muafiyetinden yararlanması mümkün değildir. Öte yandan, eğer teşebbüs
önemli bir pazar gücüne sahipse hatta pazarda hakim durumdaysa, münhasır 1510
tedarik yükümlülüğü öngören sözleşmelerinin bireysel muafiyet almasının da
zor olduğu kabul edilmektedir. Özellikle pazar gücüne sahip olan teşebbüsler
tarafından yapılan tedarik sözleşmelerinin sürelerinin ne olması gerektiğinin
belirlenmesinde, 2790/1999 sayılı Tüzüğün getirdiği en önemli kıstas,
sağlayıcının alıcıya yaptığı müşteriye-özgü yatırımlardır. Bu kriterin
belirlenmesinde, tedarik sözleşmeleri konusunda gerek Komisyon gerekse
ATAD'ın geçmiş uygulamaları önemli bir kaynak olarak görülmektedir.
Tüzüğün uygulanmasına ilişkin olarak hazırlanan Rehberde bu faktörün altı
önemle çizilmektedir. Tüzük çerçevesinde, bu denli müşteriye özgü
yatırımların yapılması durumunda, yapılan bu yatırımın boyutları dikkate 1520
alınarak, sözleşme süresinin belirlenmesi mümkündür. Bir yatırımın “müşteriye
05-80/1106-317
33
özgü yatırım” olması için, söz konusu yatırımın o müşteri tesisi dikkate
alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka bir yerde
kullanılmasının ekonomik olarak zor olması zorunludur.

I.3.5. Tedarik Sözleşmelerinde Münhasırlık ve Süreler

I.3.5.1. Tedarik Sözleşmelerindeki Münhasırlığın Gerekli Olup
Olmadığına İlişkin Tespitler
1530
Yukarıda yer verilen tespitler, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerini 1997
yılında bilinçli bir şekilde 5 yıla çıkardığı ve bu yıldan sonra yaptığı tüm
sözleşmelerin sürelerinin 3 ila 5 yıl aralığında tutulduğu, bu sürelerin
sözleşmelerin münhasır niteliği ile birlikte düşünüldüğünde pazardaki en temel
etkisinin pazarın rekabete kapanması olduğunu ortaya koymaktadır.

Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda bir teşebbüs olarak tedarik sözleşmelerinin
pazardaki etkisi dikkate alındığında, Karbogaz A.Ş.’nin tedarik
sözleşmelerindeki münhasırlık hükümlerinin ve daha önemlisi süreye ilişkin
hükümlerinin değerlendirilmesi ve bunun sonucunda karbondioksit pazarında 1540
bundan sonraki dönemler için rekabetin tesis edilmesi ve geliştirilmesi için bu
hükümlerin nasıl olması gerektiği konusunda bir belirleme yapılması gerekli
görülmüştür. Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinde 3 farklı münhasırlık durumu
birbirleriyle iç içedir. Bunlar;

“Müşterinin tesisindeki depolama sisteminin tek bir sağlayıcı tarafından
kullanılmasını öngören tank münhasırlığı;

Müşterinin mevcut tesisinde tek bir sağlayıcının depolama sistemi
bulundurmasını öngören tesis münhasırlığı; 1550

Müşterinin gelecekte kurulacak olan tesislerini de ilgilendiren münhasırlık”dır.

I.3.5.1.1. Tank Münhasırlığı

Bunlardan birincisi müşteri tesisine kurulan ve sağlayıcının (Karbogaz
A.Ş.’nin) mülkiyetinde olan depolama sistemine sadece o sağlayıcının gaz
dolumu yapmasıdır. Bu oldukça makul bir uygulamadır ve bunun rekabeti
kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca
teknik gerekçelerle, depolama sistemi müşteriye ait bile olsa, o depolama 1560
sistemini sadece bir sağlayıcı tarafından kullanılması ve alternatif
sağlayıcıların gaz dolumu yapmasının engellenmesi de makul bir davranıştır.
Çünkü o depolama sistemine hangi sağlayıcının gazının konulduğunun
bilinmesi gaz güvenliği bakımından oldukça önemlidir. Sağlayıcıları başkaları
tarafından da kullanılan depolama sistemlerini kullanmaya itmek makul
değildir. Başka bir sağlayıcının sorunlu gazını içeren depolama sistemine
dolum yapılırken, hem tanka giren yeni gazın bozulması hem de depolama
sisteminden dolum tankerine gaz kaçağı olması nedeniyle dolum tankerindeki
gazın bozulması riski hiç bir sağlayıcı tarafından kabul edilemez. Bu
05-80/1106-317
34
nedenlerle sağlayıcı teşebbüsün mülkiyetinde olan bir depolama sistemine tek 1570
bir sağlayıcı tarafından gaz tedariki yapılması makul bir uygulamadır.


I.3.5.1.2.Tesis Münhasırlığı (Müşterinin Alternatif Sağlayıcıdan Gaz
Alamaması)

Diğer yandan ikinci durum müşterinin mevcut tesisinde sadece tek bir
sağlayıcının depolama sistemini bulundurması ve ikinci bir sağlayıcının
depolama sisteminin kurulmasının engellenmesidir. Böylelikle, müşterinin
alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesi engellenmektedir. 1580

Karbogaz A.Ş. sektörde müşterilerle iş yapmanın bir önkoşulu olarak
münhasır anlaşma yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Sadece tank
münhasırlığı yeterli görülmemekte, yukarıda açıklanan nedenlerle müşterinin
tesisinde birden fazla sağlayıcının gaz tedarik etmesinin de sakıncalı olduğu
ileri sürülmektedir. Bu durumda müşterinin bir tesisi için ortaya çıkan tüm
karbondioksit ihtiyacını sadece tek bir sağlayıcıdan karşılaması
gerekmektedir. Bu savunmanın kabul edilebilirliği önemli bir varsayım
temelinde geçerlidir. Bu varsayım ise müşteri tesisine birden fazla sağlayıcı
tarafından depolama sistemi kurulması halinde (bir başka deyişle birden fazla 1590
sağlayıcı gaz tedarik etmesi durumunda), eğer nihai üründe gazdan
kaynaklanan bir sorun çıkarsa, buna hangi gazın neden olduğunun
belirlenmesindeki zorluktur. Gaz güvenliği gerekçesi ile müşterinin tesisinde
tek bir sağlayıcıya ait depolama sistemi bulundurması makul olarak kabul
edilebilir.

Ancak müşteri, farklı tanklardan çıkan gazı kullanarak ürettiği üründe, hangi
tanka ait gazın kullanıldığını teknik olarak belirleyebiliyorsa, bu gaz güvenliği
gerekçesinin kabul edilmesi mümkün değildir. Eğer müşteri teknik olarak bir
ayrıma gitme imkanına sahip ise bu durumda aynı tesis için bile olsa alternatif 1600
sağlayıcılardan gaz tedarik etme imkanına sahip olması pazarda rekabetin
tesisi ve korunması bakımından oldukça önemlidir. Bu nedenlerle tesis
münhasırlığı için ileri sürülen gaz güvenliği gerekçesi kabul edilebilirliği her
ticari ilişkinin kendine özgü koşullarına göre değişkenlik gösterdiği için,
sözleşmelerde tesis münhasırlığına ilişkin hüküm her ne kadar rekabeti
kısıtlayıcı olsa da işbu kararda tesis münhasırlığını kaldırmaya yönelik bir
düzenlemeye gidilmemiş ve aşağıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere,
Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olduğu hususu dikkate alındığında bu
hükmün ilgili ürün pazarındaki rekabeti kısıtlayıcı etkisini ağırlaştıran asıl
husus münhasırlığın süresi olduğu için, bu konuda bir düzenlemeye 1610
gidilmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmıştır.

I.3.5.1.3.Gelecekte Kurulacak Tesislere İlişkin Münhasırlık

Bir üçüncü durum sözleşmede yer alan münhasırlığın sadece o andaki tesis
için değil, müşterinin gelecekte kurulacak tesisi için de geçerli olmasıdır.
Sözleşmelerin 3. maddesinde yer alan “...Bu sözleşme süresince, Müşteri
05-80/1106-317
35
mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde sıvı karbondiksit ihtiyacını
münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin eder...” ifadesi buna imkan
tanımaktadır. Ayrıca bu durum, sözleşmelerde yer alan ve yukarıda ayrıntıları 1620
verilen “Karbogazın Öncelik Hakkı” başlıklı bir maddeyle desteklenmektedir.

Bu konuya ilişkin olarak Karbogaz A.Ş.’den gelen 8.4.2002 tarih ve 1623
sayılı yazıda şu açıklamalar yer almaktadır :

“1996-1997 yıllarında bazı Karbogaz A.Ş. müşterileri, üretimlerinin arttığını
ayrıca yeni tesisler kuracaklarını, pazarlarının hızla büyüdüğünü bildirerek
tedbir alınmasını istediler ... 1996-1997 ve 1998 yıllarında imzalanan bazı
sözleşmelere müşterinin yeni kurulacak işletmelerine de Karbogaz A.Ş.’den
mal alacağı hükmü bu nedenle kondu.” 1630

Bu açıklamalardan söz konusu hükümlerin 1996 yılından sonra müşterilerden
gelen talepler sonucunda konulduğu ifade edilmektedir. Ancak hemen şunu
belirtmek gerekir ki, bu tür hükümler sadece 1996 yılı ve sonrası döneme
özgü değildir. Daha önceki tarihlerde imzalanan sözleşmelerde de benzer
hükümler vardır. Öte yandan bu hükümlerin müşterilerle karşılıklı görüşülerek
sözleşmelere konulduğu kabul edilse dahi, bu pazarda gösterdiği etki
bakımından rekabeti gereğinden fazla kısıtlayan bir durum yaratmaktadır.

Tedarik sözleşmelerinde yer aldığı şekliyle müşterinin sonradan kuracağı 1640
tesisleri de kapsayan bir münhasırlık getirmenin ve bunun "Karbogaz’ın
Öncelik Hakkı” başlıklı bir hükümle desteklenmesinin savunulur bir gerekçesi
söz konusu değildir.

Hali hazırda, mevcut sözleşmeyle müşterinin mevcut tesisleri bakımından,
alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etmesinin önüne geçilmesi pazarı önemli
ölçüde rekabete kapamaktadır. Sözleşme süresince pazardaki teşebbüslerin
ve pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin sözleşmenin tarafı olan
müşterilerle iş yapma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Bunun yanı sıra,
sözleşmenin müşterinin daha sonra ortaya çıkabilecek ihtiyacını ve kurulacak 1650
tesislerini kapsayacak şekilde yapılması, sağlayıcıya pazardaki rekabeti
gelecekte de önemli ölçüde kısıtlama imkanı tanımaktadır. Bu imkan
Karbogaz A.Ş.’nin kendi iç etkinliğinden kaynaklanan bir durum olmadığından
rekabet hukuku bakımından kabul edilebilir değildir.

I.3.5.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinde Süreler

Karbogaz A.Ş. tarafından sözleşmelerin sürelerine ilişkin yapılan
açıklamalarda, esas olarak Karbogaz A.Ş. tarafından bugüne kadar yapılan
yatırımların 100 milyon dolar civarında olduğundan bahsedilmektedir. Bu 1660
yatırımlar çerçevesinde tesis kurulması için gereken maliyetlerin yanı sıra,
depolama tankları, gazı müşteriye taşımak için standartlara uygun tanker
filosunun ortaya koyduğu maliyetlerin yer aldığı, daha önemlisi müşteri tesisine
kurulan depolama sisteminin (tank, sertifika bedeli, kantar sistemi,
buharlaştırıcı) yaklaşık maliyetinin 60-80 bin dolar civarında olduğu ve teknik
05-80/1106-317
36
servis sağlamak için önemli yatırımların gerektiği ileri sürülmektedir. Bunların
sonucu olarak bu yatırımların karşılanabilmesi için müşterilerle yapılan
sözleşme sürelerinin yeterince uzun olmasının zorunluluk olduğu ve bu
yatırımın karşılanması için müşteri ile belirli bir süre çalışılması gerektiği ifade
edilmektedir. 1670

Sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin en temel sonucu pazarın
alternatif sağlayıcılar açısından rekabete kapanmasıdır. Ancak sözleşme
süreleri, burada önemli bir belirleyici rol üstlenmektedir. Sözleşme süresi ne
kadar uzun olursa münhasır sözleşmenin pazardaki rekabet üzerinde etkisi o
kadar çok olumsuz olmaktadır. Bundan dolayı, AT rekabet hukuku
uygulamalarında, münhasır sözleşmelerin objektif bir gerekçesi olmaması
durumunda eğer sözleşme taraflarından biri ilgili pazarda önemli bir güce
sahipse, sözleşmenin mümkün olduğu kadar kısa süreli olması gerektiği kabul
edilmektedir. 1680

Bu türde anlaşmalar bir malın yeniden satımına ilişkin olmadığı için
dağıtımdan kaynaklanabilecek etkinlik kazançları beklenmemelidir. Bu
anlaşmaların uzun süreli olması bakımından kabul edilebilir tek gerekçe o
müşteri tesisine mal tedariki için müşteriye özgü yatırım yapılması ve bu
yatırımın başka bir yerde veya alanda kullanılmasının çok zor olmasıdır. Bir
yatırımın müşteriye özgü yatırım olması demek, söz konusu yatırımın o
müşteri tesisi dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka
bir yerde kullanılmasının ekonomik olarak zor olması anlamına gelmektedir.
Müşteriye özgü yatırım yapılması durumunda, sağlayıcı-müşteri arasındaki 1690
ilişkiyi düzenleyen sözleşmenin süresi söz konusu yatırımın amortisman
süresi dikkate alınarak belirlenebilir.

Öncelikle sözleşme sürelerinin makul olup olmadığının belirlenebilmesi için
Karbogaz A.Ş. tarafından sayılan bu yatırım kalemleri arasında bir ayrıma
gitmekte yarar vardır. Hemen şu söylenebilir ki, ham gaz kaynağına ilişkin
yapılan araştırmaların ortaya koyduğu maliyet, üretim tesisi maliyeti, büyük
hacimli depolama tanklarına yapılan yatırımların maliyeti, gazın taşınması için
gerekli olan tanker filosunun satın alınması için ortaya çıkan maliyet kalemleri
karbondioksit pazarında faaliyet göstermek isteyen her teşebbüsün katlanmak 1700
zorunda oldukları maliyetlerdir. Söz konusu bu maliyetler ileri sürülerek
sözleşme sürelerinin uzunca bir süreyi kapsayacak şekilde belirlenmesi makul
olarak kabul edilemez.

Bu denli bir yaklaşımın kabul edilmesi halinde, sadece karbondioksit sektörü
değil tüm sektörlerde yatırım yapan teşebbüslerin bu yatırımlarını karşılamak
ve korumak üzere çok uzun süreler rekabeti kısıtlama pahasına sözleşme
yapma hakları olduğunu kabul etmek gerekecektir. Eğer Karbogaz A.Ş.
firması ya da bir başka sağlayıcı firma sektöre girmek istiyorsa bu yatırımları
gerçekleştirmek zorundadır. Ayrıca, Karbogaz A.Ş.’nin yatırımları sırasında 1710
kaliteye önem vermesi ve bunun sonucu olarak daha yüksek maliyetlere
katlanmak durumunda olması müşteriye sağlanan bir lütuf değil, bilakis kendi
rekabet gücünü artıran bir faktördür.
05-80/1106-317
37

Söz konusu bu yatırım kalemlerinden sözleşme sürelerinin uzun olması
bakımından sadece müşteri tesisine kurulan depolama sistemi dikkate değer
bulunabilir. Bu bağlamda temel sorun, Karbogaz A.Ş. tarafından müşteri
tesisine kurulan depolama sisteminin müşteri spesifik bir yatırım olup
olmadığıdır. Konuya ilişkin olarak 1997 yılından beri karbondioksit sektöründe
faaliyet gösteren Barit A.Ş. yetkilileri, müşterilerle yapılan münhasır 1720
sözleşmelerin sürelerine ilişkin olarak şu değerlendirmeyi yapmışlardır:

“Sözleşmelerin 5 yıllık olması makul kabul edilememektedir. Artık müşteriler 1
yıldan daha uzun süreli sözleşme yapmak istememektedir. Sözleşmenin
süresinin uzun olmasının, müşterinin fabrikasına konulan tankın maliyetinin
yüksek olması ve bu sebeple belirli bir süre mal temin edilmesinin garanti
altına alınması sebebine bağlanamaz. Zira yapılan bu yatırım ekstra bir
maliyet olarak değerlendirilmemeli, zorunlu bir maliyet olarak
değerlendirilmelidir. Ayrıca müşterinin tesisine konulan tanklar uzun süre
kullanılabileceği gibi diğer bir müşterinin tesisine de konulabilmektedir. Müşteri 1730
tesisine kurulan tankın mülkiyeti genel olarak sağlayıcıya ait olduğu için,
sağlayıcının bu tankların bakım ve onarımları için sağladığı teknik destek ve
yardım en başta kendi yararınadır. Söz konusu bu teknik destek ve yardım da,
sözleşme sürelerinin uzun süreli olması için makul olarak kabul edilemez.
Müşterinin tesisine kurulan tesisat başka bir firmanın tesisinde de kullanılabilir.
Bunun teknik olarak bir sakıncası yoktur. Tesisatın süresi oldukça uzundur.
Gerekli bakım ve onarımı yapılan tesisatın ömrü 20-25 yıl arası olabilir”

Karbondioksit sektöründe çok eskiden beri faaliyet gösteren ve önemli bir
tecrübesi olduğu düşünülen Güney Doğal Gaz A.Ş. yetkililerinin konuya ilişkin 1740
görüşleri şöyledir:

“Bizce makul olan süre 1 yıldır. Müşteri tesisine kurulan ekipman, tank vs.’nın
ortaya koyduğu maliyet sözleşme sürelerinin uzun süreli olması için makul bir
gerekçe değildir. Bu sistem kısa sürede kurulup sökülmekte ve ayrıca başka
müşteri tesislerinde de kullanılabilmektedir. Ayrıca bu ekipman sigortalı
olduğu için, herhangi bir sorun çıktığında sigorta üzerinden ekipman bedeli
karşılanabilmektedir. Müşteri tesisine kurulan tanklar diğer bir tesiste
kullanılabilmektedir. Bu tanklar 1 gün içerisinde müşteri tesisine monte edilip
sökülebilmektedir. Tesisat 10 yılda bir teste tabi tutulmak kaydıyla 1750
kullanılabilir. 10 tonluk tank bedeli 30 bin dolar civarındadır. Ayrıca soğutma
ekipmanı 10 milyar TL’lik bir maliyet ortaya koymaktadır ”

Müşteri tesisine depolama sistemi kurmak genel olarak gaz sektöründe ve
özel olarak karbondioksit sektöründe olağan bir uygulamadır. Sağlayıcının
ürettiği gazı müşteriye satabilmesi için önemli bir ayağı oluşturmaktadır. Bu
çerçevede, sağlayıcı teşebbüsün sektörde faaliyet göstermesi için yapması
gereken bir yatırım olup, müşteriye sağlanan ek bir kolaylık değildir. Aksine,
müşteri tesisine kurulan kaliteli bir depolama sistemi sağlayıcının rakipleri
karşısında rekabet gücünü artıran bir faktör olarak değerlendirilmelidir. 1760

05-80/1106-317
38
Kaldı ki müşteri tesisine kurulan depolama sistemi sağlayıcının
mülkiyetindedir. Ayrıca iyi bakılması durumunda, ömrünün 20-25 yıl gibi bir
süreyi kapsayacağı dikkate alındığında, amortisman süresinin de buna göre
düşünülmesi gerekmektedir. Bu depolama sisteminin kurulmasının karşılığı
olarak müşteri bir teminat vermek zorundadır. Depolama sisteminin zarar
görmesi durumunda sağlayıcının mağdur olması mümkün değildir. Ayrıca
sözleşme süresinde müşteriye göre değişse de belirli bir kira bedeli
alınmaktadır. Sistemin Karbogaz A.Ş. tesisinden müşteri tesisine kadar
taşınma bedelleri ve ayrıca depolama sisteminin müşteri tesisine kurulması 1770
için ortaya çıkan maliyet müşteri tarafından karşılanmaktadır. Yapılan teknik
bakımlar için de ayrıca belirli bir ücret alınmaktadır.

Kısacası, sağlayıcı teşebbüs kendi mülkiyetinde olan depolama sistemi için
sözleşme süresi içinde ayrıca bir maliyete katlanmadığı gibi, gerçekleştirdiği
gaz satışları yanında kira ve bakım ücretleri almaktadır. Daha önemlisi,
müşteri tesisine kurulan bu depolama sisteminin sözleşme sonunda sökülerek
bir başka müşteri tesisinde kullanılması mümkündür. Zaten depolama
sisteminin müşteriye özgü olduğuna ilişkin olarak sözleşmelerde herhangi bir
hüküm söz konusu değildir. Sağlayıcı tarafından depolama sistemi kurulması 1780
sağlayıcı-müşteri arasında bir mal sahibi-kiracı ilişkisi yaratmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında sağlayıcı teşebbüslerin müşteri tesisine
kurdukları ve kendi mülkiyetlerinde olan depolama sistemleri ek bir yatırım
kabul edilmemiştir. Dolayısıyla; Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan yatırımların
ve özellikle müşteri tesisine kurulan depolama sistemi, sözleşme sürelerinin 3-
5 yıl gibi uzunca bir süreyi kapsayarak müşterinin alternatif sağlayıcılarla
görüşme imkanlarını kısıtlamak suretiyle pazarı rekabete kapatmasını makul
kılacak bir yatırım olarak görülmemiştir. Bu çerçevede tedarik sözleşmelerinin
münhasır nitelikte olması durumunda, sürelerinin daha makul seviyelerde 1790
belirlenmesi pazarda rekabetin korunması bakımından oldukça önemlidir.

Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılından önceki sözleşmelerinin esas olarak 1 yılla
sınırlı olduğu gerçeği ile birlikte diğer rakiplerin açıklamaları da dikkate
alındığında, müşterilerle yapılan münhasır sözleşme sürelerinin genel olarak 1
yılla sınırlandırılması ve müşteriye sözleşme süresini uzatma konusunda
tercih hakkı tanınması pazardaki rekabetin korunması ve geliştirilmesi
bakımından önemli olacaktır. Böyle bir düzenleme sonucunda, sadece
Karbogaz A.Ş.’nin yatırımları için değil aynı zamanda pazarda faaliyet
gösteren diğer teşebbüslerin ve pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin 1800
yatırımlarını koruma imkanı ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan Karbogaz A.Ş.’nin Amerikalı ortağı Praxair’e ait likit
karbondioksit satış sözleşmesi incelendiğinde, karbondioksit satışına ilişkin
olarak sözleşme süresinin 1 yılla sınırlı olduğu görülmüştür. Praxair’in
sözleşmesine ilişkin bu durum sözleşme sürelerinin 1 yılla sınırlandırılması
gerektiği savını da desteklemektedir .

05-80/1106-317
39
Ancak, burada önemli olan bu bir yıllık sürenin münhasır sözleşmeler için
getirilmesi gerektiğidir. Eğer sözleşme münhasır değilse veya müşterinin 1810
ihtiyacının %50'sinden fazlasını söz konusu sağlayıcıdan temin etmesini
öngörmüyorsa, bu sözleşmeler daha uzun süreli yapılabilir. Bu düzenleme
müşterinin söz konusu sağlayıcı ile 1 yıldan uzun süreli ticari ilişki kurmasını
engellemek amacına yönelik değildir. Esas olan müşterinin 1 yılın sonunda
sözleşmeyi uzatmak ya da uzatmamak konusunda serbest olması ve daha iyi
imkanlar sunan alternatif bir sağlayıcı var ise, bu sağlayıcıdan gaz temin etme
imkanına kavuşmasıdır.

I.4. Savunmalar ve Bunlara İlişkin Değerlendirmeler
1820
I.4.1. Karbogaz A.Ş.’nin Pazardaki Konumu

Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının tespit edilen oranların altında ve %50
civarında olduğu ileri sürülmektedir. Bu farkın ise özellikle ülkemizde kayıt dışı
ekonominin önemli bir sorun olmasından bahisle, rakip şirketlerin faturasız
olarak gerçekleştirilen satışlarının gerçek rakamlara yansımamasından ve bu
nedenle rakiplerin pazar payının olduğundan daha düşük seviyelerde
görünmesinden kaynaklandığı savunulmaktadır. Bu çerçevede Karbogaz
A.Ş.’nin pazardaki konumunun olduğundan daha güçlü göründüğü
belirtilmekte ve Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit 1830
pazarında hakim durumda olmadığı ima edilmektedir.

Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olduğuna ilişkin değerlendirme yapılırken
sadece pazar payıyla sınırlı kalınmamış, pazar payı dışında başka faktörler de
önemli ölçüde göz önüne alınmıştır. Diğer yandan Karbogaz A.Ş.’nin sadece
bugünkü değil 1996 yılı ve sonrası dönemlerdeki pazar payı da dikkate
alınmıştır.

Karbogaz A.Ş.’nin son 5 yıllık pazar payını ve bu çerçevede pazardaki
konumunu belirlerken, pazarda faaliyet gösteren tüm şirketlerden (Karbogaz 1840
A.Ş. dahil) toplam satış rakamları istenmiş, ayrıca Dış Ticaret
Müşteşarlığı’ndan elde edilen ithalat rakamları dikkate alınmıştır. Ayrıca
Karbogaz A.Ş.’de dahil tüm üretici teşebbüslerden (Güney Doğal Gaz A.Ş.,
Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş.) müşteri bazında satış rakamları istenmiştir. Söz
konusu şirketlerden elde edilen bu satış rakamları da şirketler tarafından
kesilen faturalara dayanmaktadır.

Sektöre genel olarak baktığımızda en büyük alıcı konumundaki başlıca
meşrubat üreticisi firmalar da dahil olmak üzere doğrudan alıcı konumundaki
müşterilerin çoğunluğunun Karbogaz A.Ş. ile iş yaptığı, geriye kalan 1850
sağlayıcılardan Güney Doğal Gaz A.Ş.'nin, Kristal Kola dışında ciddi bir
müşterisi bulunmadığı ve satışlarını çoğunlukla müşteriler arasında herhangi
bir ayrım gözetmeden bayileri aracılığıyla gerçekleştirdiği ve Habaş A.Ş.'nin
sektöre üretici olarak 2000-2001 döneminde girdiği ve ciddi bir pazar payı ve
müşteri portföyü oluşturamadığı, Barit A.Ş.'nin en ciddi müşterisinin Coca-Cola
05-80/1106-317
40
olduğu ve bunun dışında kalan ve Karbogaz A.Ş.’ninki ile karşılaştırıldığında
çok az sayıda bayi ve müşterileri olduğu görülmektedir.

I.4.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve Tedarik Sözleşmelerinin 1997/4 Sayılı
Grup Muafiyet Tebliği Kapsamında Olduğu Savunması 1860

Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı tüm münhasır dağıtım ve münhasır tedarik
sözleşmelerinin hem depolama sistemi kiralanması hem de satışa ilişkin
olması itibariyle karma akit niteliğinde olduğu belirtilmekte ve 1997/4 sayılı Tek
Elden Satınalma Anlaşmaları Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğu ve
söz konusu sözleşmelerin gerek münhasırlık gerekse süreleri bakımından bu
Tebliğe uygun olması nedeniyle hükümlerinin Kanun'u ihlal etmediği
savunulmaktadır.

Söz konusu savumada; bu sözleşmelerin tamamının 4054 sayılı Kanun’un 1870
muafiyet başlıklı 5. maddesindeki koşulları taşıdıkları ileri sürülmekte ve
yasanın aradığı şartlara uygun olan sözleşmeler hakkında soruşturma
açılmasının haksız olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca tedarik sözleşmelerine
ilişkin olarak bu sözleşmelere özgü bir grup muafiyet tebliği olmaması itibariyle,
1997/4 sayılı tebliğ’de yer alan prensiplerin bu sözleşmeler bakımından da
geçerli olabileceği ifade edilmektedir.

Söz konusu sözleşmelerin sadece satışa ilişkin sözleşmeler ya da karma
sözleşmeler olması rekabet hukuku bakımından önemli değildir. Rekabet
hukuku bakımından önemli olan hangi şekilde vücut bulursa bulsun ilgili 1880
sözleşmenin pazarda gösterdiği etkidir.

Karbogaz A.Ş.’nin savunduğu gibi bayilerle yapılan dağıtım sözleşmelerini
1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmek mümkündür. Ancak, söz
konusu sözleşmeler içerdikleri 3.6. (pasif satış) ve özellikle 3.7. (minimum fiyat
tespiti) hükümleri nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu
çerçevede bu sözleşmelerin içerdiği aykırı hükümler nedeniyle bildirilerek
muafiyet alması gerekirken bu sözleşmelerin hiçbirisi muafiyet talebiyle
bildirilmemiştir. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde değişiklik yapan 2.7.2005
tarih ve 5388 sayılı Kanun’un 1. maddesi uyarınca ilgililerin talebi olmaksızın, 1890
Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir anlaşmanın 5. madde bağlamında
bireysel muafiyet alması mümkün hale gelmiştir. Kararın ilgili bölümünde
belirtildiği üzere, bu doğrultuda yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu
sözleşmelerin mevcut hali ile bireysel muafiyetten yararlanmaları da mümkün
görülmemiştir.

Savunmada Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerine 1997/4 sayılı Tebliğ’in
uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu çerçevede; 1997/4 sayılı Tebliğ,
münhasır ve süresi 5 yıla kadar olan sözleşmelere izin verdiğinden hareketle
Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerinin bu yaklaşım içerisinde yasaya 1900
uygun olarak düşünülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

05-80/1106-317
41
Rekabet Kurulu tarafından kabul edilen 1997/4 sayılı Tebliğ esas olarak
konusu bir malın yeniden satışına ilişkindir. Buna karşılık olarak Karbogaz
A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmeleri bir mal ya da hizmetin yeniden satışına
ilişkin değildir. Bu sözleşmelerin diğer tarafı olan teşebbüsler, temin ettikleri
likit karbondioksiti kendi üretim süreçlerinde girdi olarak kullanmaktadırlar. Bu
nedenle, Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerinin bu Tebliğ kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir.
1910
Öte yandan Karbogaz A.Ş.’nin ileri sürdüğü gibi 1997/4 sayılı Tebliğ’de yer
alan 5 yıllık süre münhasır sözleşmelerin değerlendirilmesinde dikkate alınan
ve tek kural olan bir sınır değildir. 5 yıllık süre, sadece söz konusu Tebliğ’deki
koşulları sağlayan sözleşmeler için geçerlidir. Ayrıca, herhangi bir sözleşme
kağıt üzerinde 1997/4 sayılı Tebliğdeki koşulları karşılasa dahi, eğer tarafı
olan teşebbüsce yapılan tüm sözleşmelerin ortak etkisi rekabetin önemli
ölçüde kısıtlanmasıysa, Rekabet Kurulu, alacağı bir karar ile bu sözleşmeler
bakımından geçerli olan grup muafiyetini geri alabilir ve farklı koşullar ileri
sürebilir. Bu çerçevede, sözleşmelerin sürelerine hatta münhasır niteliğine
müdahale edebilir. Bu nedenle 1997/4 sayılı Tebliğ’de yer alan “5 yıl” yasal 1920
olarak kabul edilmiş tek kural olarak görülemez ve kabul edilemez. Eğer
teşebbüsler yaptıkları sözleşmelerde yer alan hükümler bakımından hukuki
belirliliğe ihtiyaç duyuyorlarsa bunun yolları 4054 sayılı Kanun’da açıkça
gösterilmiştir. Teşebbüsler yaptıkları sözleşmeleri bildirerek hem yasal
sorumluluktan kurtulabilirler hem de sözleşmeleri bakımından hangi koşulların
Kanun’a uygun olduğu konusunda hukuki bir belirliliğe kavuşabilirler.

Bu açıklamalar çerçevesinde, Rekabet Kurumu’nun faaliyete geçtiği 1997
Kasım ayından sonra, Karbogaz A.Ş.’nin yürürlükte olan sözleşmelerini ve
daha sonra imzaladığı sözleşmelerini Rekabet Kurumu’na bildirmesi ve bu 1930
sözleşmelerde yer alan rekabeti sınırlayıcı hükümlerin gerekli olduğu ve
rekabeti gereğinden fazla sınırlandırmadığı ve sınırlandırmayacağı
gerekçelerini ileri sürerek muafiyet istemesi gerekirken, Karbogaz A.Ş. bu
yasal yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Diğer yandan bir sözleşme, çıkarılan herhangi bir grup muafiyeti Tebliği’ndeki
korumadan yararlansa bile, Tebliğler’deki hükümlerde de açıkça ifade edildiği
üzere, bu Kanun'un hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin olan 6.
maddesinin uygulanmasını engellemez. Her bir sözleşme bireysel olarak muaf
olsa bile bu muafiyet, Kanun'un 4. maddesi bakımından geçerli olup, 6. 1940
maddenin uygulanmasına engel olmaz.

I.4.3. Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Savunma

Savunmada, dağıtım sözleşmelerinde aykırı bulunan hükümlerin
uygulanmadığı tespit edilmesine rağmen sadece anlaşmalarda yer alması
nedeni ile Karbogaz A.Ş.’ye yaptırım uygulanmasının yanlış olduğu iddia
edilmiştir.

05-80/1106-317
42
Dağıtım sözleşmelerinde yer alan aykırı hükümler fiilen uygulanmasa dahi, 1950
sözleşmelerde yer alması nedeniyle bu sözleşmeler şeklen, Kanun‘un 4.
maddesinde yer alan “...doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme,
bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da
doğurabilecek nitelikte olan...” şeklindeki ifade çerçevesinde bu maddeye
aykırıdır. Aynı Kanun’un 16. maddesi açıkça bu Kanunda yasaklanan eylem
ve işlemleri gerçekleştiren teşebbüsler hakkında cezai müeyyide
uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Kanun’un zorunlu olarak öngördüğü usul
nedeniyle dağıtım sözleşmeleri bakımından Karbogaz A.Ş. hakkında cezai
yaptırım uygulanması gerekli görülmüş, ancak cezanın belirlenmesinde, ilgili
hükümlerinin hiç uygulanmadığı hafifletici bir neden olarak dikkate alınmıştır. 1960

I.4.4. 1996 Sonrası Dönemde Tedarik Sözleşmelerinin Sürelerinin
Uzamasına İlişkin Savunma

Sözleşme sürelerinin uzunluğuna ilişkin savunmalar, sırasıyla tedarik
sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında olması ve bu Tebliğin
sözleşmelere 5 yıla kadar izin vermesi, özel olarak müşteriye yapılan
depolama sistemi yatırımının bu süreleri makul kıldığı ve özellikle 1997 yılında
ve sonrasında sözleşme sürelerinin hangi gerekçelerle uzatıldığına ilişkin
olarak bu dönemde ortaya çıkan yatırım yapma ihtiyacı ve bu yatırımların 1970
korunması amacının güdüldüğü ileri sürülmektedir.

Söz konusu savunmada; Karbogaz A.Ş.’nin hangi gerekçeyle 1997 yılında ve
sonrası dönemde sözleşme sürelerini bilinçli olarak uzattığı konusunda
doğrudan bir gerekçeye yer verilmemiş, 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında
düşündükleri ya da en azından bu Tebliğ’deki prensiplerin uygulanması
gerektiğini düşündükleri münhasır tedarik sözleşmeleri için 5 yıla kadar izin
verilmesi gerektiği ve bu çerçevede sözleşmelerinde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı ileri sürülmüştür. Ayrıca AT uygulamalarında bu türde
sözleşmelere 10 yıla kadar izin verildiği ileri sürülerek Pepsi-Cola ile yapılan 1980
10 yıllık sözleşmenin AT uygulamasına uygun olduğu ifade edilmiştir.

Her şeyden önce münhasır tedarik sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tebliğ’in
sağladığı muafiyetten yararlanması mümkün değildir. Öte yandan AT
uygulamasında 1997/4 sayılı Tebliğ’e kaynak teşkil eden 1984/83 sayılı
Tekelden Satınalma Anlaşmaları Grup Muafiyet Tüzüğü sadece bira ve
benzin istasyonları için özel düzenleme getirmiş ve sağlayıcı teşebbüsün
müşteriye özgü yatırımları için büyük finansal yükümlülükler altına girmesi
koşuluyla 10 yıllık sözleşme sürelerine izin vermiştir. Bu çerçevede, Karbogaz
A.Ş.’nin sözleşme sürelerinin uzunluğu hukuki olarak meşru kılmak için, 1990
1984/83 sayılı Tüzüğün ortaya koyduğu koşul çerçevesinde prensip olarak
müşteriye özgü bir yatırım yapmış olması gerekmektedir.

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan yatırımlardan müşteriye özgü olarak
düşünülebilecek tek yatırım müşteri tesisine kurulan depolama sistemidir.
Fakat, bu depolama sistemi de müşteriye özgü bir yatırım olmayıp, pazarda
faaliyet göstermek isteyen her sağlayıcı teşebbüsün yerine getirmesi gereken
05-80/1106-317
43
olağan bir yatırımdır. Müşteriye özgü bir yatırım olmadığı için sözleşme
sürelerinin gereğinden fazla uzun olmasını meşru kılmamaktadır.
2000
Karbogaz A.Ş. 1997/1998 döneminde müşterilere tek taraflı bir insiyatif olarak,
gelecek dönemlerdeki ihtiyaçlarını ve talep artışlarını görebilmek amacıyla
anket formları göndermiştir. Müşterilerden alınan cevaplar ve istekler
doğrultusunda, beliren talep artışını karşılamak üzere yatırım ihtiyacının
ortaya çıktığı ve yapılacak yatırımların güvence altına alınması için sözleşme
sürelerinin 5 yıla kadar uzatıldığı savunulmuştur.

Yatırım yapıldığı gerekçesiyle sözleşme sürelerinin uzadığı savunması iki
aşamada incelenmelidir. Öncelikle 1997 yılı ve sonrasında yapılan yatırımın
ne olduğu tartışılıp arkasından özel olarak bu yatırımın ve genel olarak 2010
kapasite artırmak için yapılan tüm yatırımların Karbogaz A.Ş. gibi o dönemde
neredeyse tekel benzeri bir konuma sahip bir teşebbüs tarafından yapılan
uzun süreli münhasır sözleşmeleri haklı çıkarıp çıkaramayacağı
değerlendirilmelidir.

Karbogaz A.Ş.’nin üretim tesisleri günümüze kadar olan dönem içerisinde
incelendiğinde; ilk tesislerinin 1986 yılında Denizli Sarayköy’de kurulan ve
günümüzde de halen üretime devam eden, yer altında gaz elde eden fabrika
olduğu görülmektedir. Karbogaz A.Ş. ikinci fabrikasını Amonyak tesisinin
bacasından gaz elde etmek amacı ile Gemlik’e 1992 yılında kurmuştur. 2020
Gemlik’teki tesis 1998 yılında amonyak fabrikasının kapanması neticesinde
çalışamaz duruma gelmiş ve buna bağlı olarak tesisin bina hariç taşınabilir
kısmı Aksaray’a götürülerek yeni bir fabrika kurulmuştur. Denizli’deki ikinci
fabrikanın makinaları 1999 yılının temmuz ayında yurt dışından ithal edilerek
1999 yılının sonunda üretime başlanmıştır. Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmelerinin
süresini uzatma sebebi olarak öne sürdüğü yatırım bu son tesistir.

1997 yılında müşterilerin tahmini taleplerini alan Karbogaz A.Ş., tesisini 2 yıllık
bir gecikme sonucu ancak 1999 yılının sonunda devreye sokmuştur. Diğer bir
ifade ile yeni fabrikanın Karbogaz A.Ş.’nin genel üretim kapasitesinde 2030
oluşturduğu artış ancak 2000 yılında mümkün olmuştur. Diğer taraftan
Karbogaz A.Ş. 1994 yılında yine Denizli’de küçük bir fabrika daha satın
almıştır. Bu açıklamalar ışığında ulaşılan nokta, Karbogaz A.Ş.’nin 2000
yılında devreye giren yeni bir fabrika için müşterileri ile 1997 yılının başından
itibaren uzun süreli sözleşme imzaladığıdır.

Yatırım gerçekleştirecek olan teşebbüslerin, önlerini görmeleri ve bu
çerçevede gerekli gördükleri önlemleri almaları oldukça doğaldır. Aksi takdirde
teşebbüslerin belirsiz bir ortamda yatırım yapmaları sonucu ortaya çıkar ki, hiç
bir teşebbüs belirsiz koşullarda yatırım yapmak istemez. Karbogaz A.Ş., o 2040
dönemde pazarda ortaya çıkan talebi karşılamak üzere yatırım yapma kararı
vermişse, bu konuda önlem alması ve önünü görmeye çalışması olağan
karşılanması gereken bir durumdur.

05-80/1106-317
44
Ancak 1997 yılı pazar koşulları dikkate alındığında tartışılması gereken,
Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerinin 5 yıl gibi uzunca bir süreyi
kapsayacak şekilde uzatması davranışının, yapılacak olan yatırımların
güvence altına alınması amacıyla orantılı olup olmadığıdır. Müşterilere
gönderilen anketler Karbogaz A.Ş.’nin tek taraflı bir tasarrufudur. Bu anketler
sonucunda, Karbogaz A.Ş. müşterilerin gelecek dönemlerde ortaya 2050
çıkabilecek ihtiyaçlarını dikkate alarak yatırım yapma ihtiyacı duymuş ve bu
yatırımların korunması için sözleşme sürelerinin 5 yıla kadar çıkartılmasının
zorunlu olduğu sonucuna varmıştır. Karbogaz A.Ş. bayi ve müşteri ayrımı
olmaksızın 82 adet müşterisine anket göndermiş bunlardan 40 tanesi cevap
vermiştir. Gelen cevaplar değerlendirildiğinde 1997 sonrası 5 yıllık dönemde
müşteri taleplerinin %50 artacağı sonucuna varılmıştır.

O dönemdeki pazar koşulları dikkate alındığında ve müşteri bakımından
karbondioksit gazının önemi göz önünde bulundurulduğunda, Karbogaz
A.Ş.’nin hizmetlerinden memnun olan müşterilerin Karbogaz A.Ş. dışında bir 2060
alternatif teşebbüs ile çalışmayı tercih etmesi beklenmemelidir. Ancak bu
alternatif teşebbüs de Karbogaz A.Ş. ile aynı kalitede ve daha düşük fiyata
mal sunarsa böyle bir ihtimal ortaya çıkabilecektir. O dönemde gerçek olarak
faal olan tek teşebbüs Güney Dogal Gaz A.Ş.'dir ve Karbogaz A.Ş. müşterileri
kalite gerekçeleriyle o teşebbüs ile çalışmayı tercih etmemektedirler. Bu
koşullarda Karbogaz A.Ş. 5 yıllık sözleşme yapmasa dahi, müşterilerin kendisi
ile iş yapmayı sürdürmeleri beklenir. Nitekim Karbogaz A.Ş., karbondioksit
sektörüne önemli yenilikler getiren üstün ve devamlı kaliteli hizmet anlayışı ile
çalışan bir şirkettir.
2070
Bu durumda; Karbogaz A.Ş.’nin müşterilerin alternatif tedarik kaynaklarıyla
çalışmasını engelleyecek şekilde sözleşmelerini 5 yıla uzatan tasarrufunun
muhtemel kaygısı sadece yatırımların korunması ihtiyacı değil, aynı zamanda
söz konusu dönemde pazara ciddi yatırımlarla girmeye hazırlanan bir
teşebbüsün varlığıdır. Bu koşullar altında, yatırım yapılacağı gerekçesiyle de
olsa, sözleşme sürelerinin uzatılması konusundaki Karbogaz A.Ş.’nin tek
taraflı çabasının temel hedefinin sahip olduğu pazar gücünü korumak ve yeni
gelecek olan rakibe sahip olduğu pazardan pay kaptırmamaktır. Bu çerçevede
Karbogaz A.Ş.’nin söz konusu stratejik eylemi, Karbogaz A.Ş.’nin sahip
olduğu güçlü pazar konumu da düşünüldüğünde, rekabet hukuku bakımından 2080
amacıyla orantısız bir eylem olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu tedarik sözleşmeleri müşterilerinin 3 ila 5 yıllık sürelerde, alternatif
sağlayıcı seçme tercihi kısıtlanmaktadır. Eğer Karbogaz A.Ş. kaliteli hizmet
sunuyorsa, ki bu konuda ne rakiplerin ne de Karbogaz A.Ş.’nin kalitesinden
memnun olan müşterilerin herhangi bir şüphesi vardır, müşterilerin Karbogaz
A.Ş. dışında bir sağlayıcı ile çalışması beklenemez. Eğer müşteri gelecek
yıllarda daha uygun olduğunu düşündüğü alternatif bir sağlayıcı ile çalışmak
isterse, bu durumda yapılan protokoller nedeniyle bunun olması mümkün
değildir. Karbogaz A.Ş.’nin yatırım yapma uğruna müşterilerin alternatif 2090
sağlayıcılarla çalışma özgürlüklerini kısıtlaması ve bu yolla pazara yeni bir
05-80/1106-317
45
rakibin girmesinin önüne geçerek kendi pazar konumunu korumaya çalışması
normal rekabetçi bir davranış olmaktan uzaktır.

Her ne kadar ilk bakışta yapılacak olan yatırımlar için sürekli bir müşteri-
sağlayıcı ilişkisi kurulması ihtiyacı kabul edilebilir bir gerekçe gibi görünse dahi,
bu müşteri-sağlayıcı ilişkisi için öngörülen süre, pazarda gösterdiği etki dikkate
alındığında amacını aşacak şekilde rekabeti kısıtlayıcıdır. Yatırım yapma
adına müşterilerin alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etmelerinin önüne
geçilmekte ve bunun sonucu olarak pazar rekabete kapatılmaktadır. 2100

Ancak pazara yeni girecek olan rakip, Karbogaz A.Ş. ile aynı kalitede ve
belkide daha uygun koşullarda mal tedariki yapacaksa, Karbogaz A.Ş.’nin
piyasada oluşacak gelecekteki müşteri taleplerini karşılamak amacıyla yatırım
yapma gerekçesiyle müşterilerin bu alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etme
tercihleri üzerine 5 yıl süreyle ipotek getirmesi kabul edilemez bir davranıştır.
Eğer gelecekte pazarda oluşacak bir talep artması söz konusu ise Karbogaz
A.Ş. bu talep artışını normal rekabet koşullarında ve rekabetçi davranışlarla
karşılama imkanı aramalıdır.
2110
I.4.5. Fruko-Tamek A.Ş. ile Yapılan Sözleşmeye İlişkin Açıklamalar ve
Savunma

Karbogaz A.Ş. yaptığı savunmada özellikle kendisiyle yapılan uzun süreli
sözleşmelerin müşteri isteklerinden kaynaklandığını ve daha uygun teklifler
olmasına rağmen Karbogaz A.Ş.’yi tercih ettiklerini ortaya koymak amacıyla
Fruko-Tamek A.Ş. ile yapılan 10 yıllık sözleşmeyi göstermekte ve kendisi
açısından bu sözleşmenin yapılması öncesi gelişmelerin bilinmesinde yarar
olduğunu ileri sürmektedir. Karbogaz A.Ş.’nin yazılı savunmasında şu
ifadelere yer verilmiştir: 2120

“ Karbogaz/Fruko-Tamek arasındaki sözleşmenin süresinin sona ermesine az
bir zaman kala, Barit A.Ş. tarafından bu müşteriye teklifler verilmiştir. 17
Temmuz 2000 tarihinde 156.000 TL/kg fiyat ve 3 ayda bir fiyat değişimi teklif
eden Barit A.Ş., aradan 4 ay geçip %20 üzerinde enflasyon yaşandıktan
sonra 14 Kasım 2000 tarihinde %10 daha düşük olan 141.000 TL/kg fiyat ve
ilk teklifteki sürenin iki katı olan, 6 ayda bir fiyat değişimi teklif etmiştir.
Karbogaz A.Ş.’nin ve Barit A.Ş.’nin durumları ve teklifleri Fruko-Tamek A.Ş. ve
tabiki Fruko-Tamek’in yönetim ve denetiminde olan Pepsi-Cola’nın
Avrupa’daki yetkilililerince incelenmiş ve Barit A.Ş.’nin teklif ettiği fiyattan daha 2130
yüksek bir fiyatla 6 ay yerine 3 ayda bir fiyat değişimi şartıyla ve Fruko-Tamek
A.Ş.’nin ısrarlı isteği üzerine AT’un kabul ettiği süre olan 10 yıl süreli sözleşme
Karbogaz A.Ş. ile yapılmıştır.

Belgelere dayalı bu gelişme sektörde yoğun rekabet ortamının yaşandığınının,
hehangi bir engellemenin olmadığının ve Karbogaz kalitesi, güvenilirliği ve
istikrarı ile iç dinamiklerinden kaynaklanan haklı durumun açık ve kesin
kanıtıdır. ”

05-80/1106-317
46
Öncelikle kabul etmek gerekir ki, Karbogaz A.Ş.’nin ürün ve hizmet kalitesi 2140
konusunda ne müşterilerin ne de rakiplerin herhangi bir kuşkusu yoktur.
Nitekim Karbogaz A.Ş.’nin sahip olduğu pazar gücünde bu iç dinamiği ve
etkinliğinin çok önemli bir yeri vardır. Ancak Karbogaz A.Ş.’nin Fruko-Tamek
A.Ş. ile ilgili bu açıklamalarını aynen kabul etmek mümkün değildir.

Eğer Karbogaz A.Ş.’nin iddia ettiği gibi, Fruko-Tamek A.Ş. daha uygun
koşullarda teklif veren Barit A.Ş.’nin teklifini hiç dikkate almadan reddetse ve
Karbogaz A.Ş. ile mevcut koşullarda iş yapmayı sürdürmek isteseydi,
sözleşmesinde yer alan “fiyat gözden geçirme hükmü”nü hayata geçirmeyi
düşünmezdi. Bir adım geriye gidecek olursak, sözleşmeye bu denli bir hüküm 2150
konulması konusunda ısrar etmezdi.

Fruko-Tamek A.Ş. 1997 yılındaki 5 yıllık uzatma protokolünde yer alan “fiyat
gözden geçirme” hükmünün ancak 3 yıl sonra yani 2000 yılında yarattığı
imkan çerçevesinde 2001 yılı başında Barit A.Ş.’nin teklifleri dikkate alınarak
Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesindeki koşulları kendisi için daha olumlu hale
getirme imkanı bulmuştur. Bu gözden geçirme hükmü çerçevesinde,
Karbogaz A.Ş.’nin (……….) TL/kg olan fiyatı, (……….) TL/kg indirilmiş, ödeme
vadesi 1 aydan 2 aya çıkarılmış ve fiyat değişim süresi 2 aydan 3 aya
çıkarılmıştır. Ayrıca daha önceki protokolün mirası olarak “fiyat gözden 2160
geçirme hükmü”ne sözleşmenin fiyata ilişkin maddesinde açıkça yer verilmiş
ve bunlara ek olarak Fruko-Tamek A.Ş. lehine başka düzenlemelere gidildiği
anlaşılmıştır.

Bütün bu iyileştirmeler sonucunda, Fruko-Tamek A.Ş. uzun yıllardan beri iş
yaptığı, kalitesine ve istikrarına güvendiği Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesini
10 yıl gibi uzunca bir süre boyunca uzatmıştır. Bu koşullar altında, Fruko-
Tamek A.Ş.’nin, Barit A.Ş.’nin teklif ettiği fiyat sadece (………) TL daha uygun
olduğu için Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesini sona erdirmesi
beklenmemelidir. 2170

Öte yandan Karbogaz A.Ş. yukarıda da açıklandığı üzere, daha önceki
protokolde yer alan ve yeni sözleşmeye de eklenen "fiyat gözden geçirme
hükmü" çerçevesinde bir taraftan Pepsi-Cola gibi büyük bir alıcısını kendisine
bağlarken diğer yandan pazardaki rekabet koşullarını rakiplerin davranışlarını
şeffaflaştırmak suretiyle kontrol etme imkanı bulmuştur. Bu noktada, Pepsi-
Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile imzaladığı sözleşme sadece Karbogaz A.Ş.’nin iç
dinamiklerini (kaliteli ürün, zamanında teslim, süreklilik, üstün hizmet v.s.) değil
aynı zamanda Karbogaz A.Ş.’nin rekabet koşullarını belirleme konumunda
olduğunu da göstermektedir. 2180

I.4.6. Rakiplerin Benzer Sözleşmeler Yaptığı Savunması

Karbogaz A.Ş. uzun süreli münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin yaptığı
savunmada rakiplerin de benzer sözleşmeler yaptığını ileri sürmüştür. Bu
konuda Habaş A.Ş.’nin örnek sözleşmelerini savunmasına eklemiştir.
Karbogaz A.Ş.’nin eklediği bu sözleşme bir dağıtım sözleşmesidir. Bu
05-80/1106-317
47
sözleşme bakımından da Karbogaz A.Ş.’nin dağıtım sözleşmeleri bakımından
geçerli olan kriterlerin aynen kabul edilmesi gerekmektedir. Öte yandan Habaş
A.Ş. doğrudan müşterileriyle yaptığı sözleşmeler de format olarak Karbogaz 2190
A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelere benzemektedir .

Bu sözleşmeler incelendiğinde, Karbogaz A.Ş. sözleşmelerindeki münhasırlık
hükmü, “Öncelik Hakkı Hükmü” gibi kısıtlayıcı hükümlerin bu sözleşmelerde
de yer aldığı görülmektedir. Ayrıca sözleşme süreleri 5 yıllık bir dönemi
kapsamaktadır. Ancak mevcut durumda, Habaş A.Ş.'nin yaptığı sözleşmelerin
tamamı birlikte düşünüldüğünde, pazarı rekabete kapatma etkisinden söz
edilemez. Bu nedenle her ne kadar Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmelerinde yer
alan aykırı hükümler Habaş A.Ş.’nin sözleşmelerinde yer alsa da, her iki
teşebbüsün sözleşmelerinin pazarda gösterdikleri etki çok farklıdır. 2200

Barit A.Ş.’nin yaptığı tedarik sözleşmeleri incelendiğinde hiçbirinin münhasır
olmadığı görülmektedir. Bu sözleşmeler esas olarak münhasır olmadıkları için
rekabet hukukuna aykırılık teşkil etmemektedir. Güney Dogal Gaz A.Ş. ise
esas olarak faaliyetlerini kurduğu bayilik teşkilatı yoluyla sürdürmektedir.
Güney Doğal Gaz A.Ş.’nin bayilik sözleşmeleri 1 yıllık münhasır
sözleşmelerdir.

I.4.7. Karbogaz A.Ş.’nin Sözleşmelerinin Rekabeti Engellemediği
Savunması 2210

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan savunmalarda, tedarik sözleşmelerinin
pazara giriş engeli yaratarak rekabeti engellemediği, pazara büyük yatırımları
göze alarak giren Barit A.Ş.’nin ve Habaş A.Ş.'nin bunun canlı kanıtları olduğu
ifade edilmiştir.

Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerin doğrudan
sonucu, bu sözleşmelerin muhatabı olan müşterilerin alternatif sağlayıcılardan
gaz tedarik etme tercihlerini ortadan kaldırmasıdır. Karbogaz A.Ş.’nin bu
stratejik eylemi 1996 yılında yatırım kararı alan, gerekli yatırımları yapan ve 2220
1997 yılında pazara giren yeni bir rakip dikkate alınarak tasarlanmıştır. Nitekim
Karbogaz A.Ş. bu dönem içerisinde Coca-Cola’nın %(….)’lik opsiyonu dışında
Barit A.Ş.’ye önemli bir pazar kaptırmamıştır. Bunun dışında Barit A.Ş.’nin
müşterileri esas olarak pazara yeni giren teşebbüslerdir. Barit A.Ş.’nin şu anda
fiilen toplam 8 adet doğrudan alıcı konumundaki müşterisi vardır.

Diğer yandan Karbogaz A.Ş. sadece 1997 yılı değil sonrası dönem boyunca
münhasır nitelikteki sözleşmelerin uzun süreli olmasına bilinçli olarak özen
göstermiştir. Bu politika Habaş A.Ş.'nin pazara girdiği dönemde de devam
etmiştir. Habaş A.Ş. pazara ancak 2000 yılında girebilmiş ve şu ana kadar 2230
önemli bir nüfuz gösterememiştir. Habaş A.Ş.’nin fiilen 2 adet doğrudan alıcı
konumunda müşterisi vardır.

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri
pazardaki en büyük giriş engeli olarak görülmektedir. Bu sözleşmelerin
05-80/1106-317
48
yarattığı ortamda söz konusu teşebbüsler pazarın büyük bir bölümünü
oluşturan müşteri potansiyeline ulaşamamışlardır. Bu bağlamda, ilgili ürün
pazarına yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına rağmen pazara çok az
firmanın girmesinin ve muhtemel firmaların girmek istememesinin en temel
nedeni, Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır 2240
tedarik sözleşmeleridir. Burada vurgulanması gereken önemli bir husus
pazara sonradan giren firmalardan Barit A.Ş.’nin özellikle madencilik alanında,
Habaş A.Ş.’nin ise diğer endüstriyel gazlar alanında faaliyet gösteriyor
olmaları, karbondioksit pazarındaki varlıklarını sürdürmelerine imkan
tanımıştır. Eğer tek faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara
girmeleri ya da girdikten sonra varlıklarını sürdürmeleri oldukça zor olacaktı.

Bu açıklamalar ışığında pazara sonradan giren Barit A.Ş. ile henüz yeterli
varlık gösteremeyen Habaş A.Ş. gösterilerek, Karbogaz A.Ş.’nin
sözleşmelerinin giriş engeli yaratmadığı ileri sürülemez. Bu çerçevede, 2250
Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri Karbogaz
A.Ş.’nin iç dinamiklerinin doğal ve zorunlu sonucu olarak kabul edilemez.

I.4.8. AT ve ABD Rekabet Hukuku Kuralları ve Uygulamalarının Dikkate
Alınmasına İlişkin Savunma

ABD ve AT’deki kurallar ve uygulamaların esas alınarak Karbogaz A.Ş.
aleyhine sonuçlar çıkarılmaya çalışıldığı ileri sürülmekte olup, bu kural ve
uygulamaların hiçbir ayrım gözetmeksizin aynen ülkemizde de
uygulanmasının ve bu kural ve uygulamalara göre sonuçlara varılmaya 2260
çalışılmasının kabul edilemez olduğu ileri sürülmüştür.

Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak yapılan
değerlendirmelerde AT rekabet hukukundaki uygulamalara değinilmiş ancak
savunmada ileri sürülenin aksine ABD uygulamalarına yer verilmemiştir. Gerek
özel olarak 1/95 sayılı Türkiye-AB Ortaklık Konseyi Kararı uyarınca ve
gerekse genel olarak Türkiye’nin AB tam üyeliği için üstlendiği Topluluk
Mevzuatı’na uyum yükümlülüğü çerçevesinde Türk rekabet kurallarının
Topluluk rekabet kurallarına uyumlu olması gerekmektedir. Bu çerçevede,
4054 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak Rekabet Kurulu tarafından 2270
çıkarılan Tebliğler esas olarak AT rekabet mevzuatı dikkate alınarak
hazırlanmıştır. Kaynağı AT rekabet hukuku olan kuralların uygulanması
sırasında, yine bu kaynaktaki uygulamaların ne olduğunu göz önünde
bulundurmak kadar doğal bir şey olamaz. 4054 sayılı Kanun’un söz konusu
eylem ve işlemler bakımından göz önünde bulundurulan ve uygulanan maddi
hükümleri olan 4 ve 6. maddeler sırasıyla Roma Antlaşmasının (Amsterdam
Antlaşması ile yeniden numaralandırılan) 81 ve 82. maddelerine uyumlu
olacak şekilde hazırlanmıştır. Dolayısıyla, bu maddelerin uygulamada ne
anlama geldiği, bu maddelerin içerdiği kavramların ne olduğu ve nasıl
anlaşılması gerektiği konusunda 1957 yılından beri uzun bir uygulama 2280
geçmişine sahip olan AT Komisyon kararları ve bu kararları denetleyen
Mahkemelerin karar ve yorumlamalarından yararlanmak, aynı zamanda
05-80/1106-317
49
ülkemizde yeni bir uygulama alanı bulan rekabet kurallarının doğru
yorumlanması ve uygulanması bakımından oldukça önemlidir.

Diğer taraftan, sadece AT uygulamaları dikkate alınarak Karbogaz A.Ş.’nin
eylem ve işlemleri hukuka aykırı bulunmamıştır. AT rekabet hukuku
uygulamalarına hiç yer verilmese dahi, Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olan
bir teşebbüs olarak müşterileri ile yaptığı uzun süreli münhasır tedarik
sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 6. maddelerine aykırı olduğu 2290
sonucuna varılması mümkündür. Öte yandan yukarıda da vurgulandığı üzere,
rekabet kurallarının uygulanması ve özellikle objektif bir takım kavram ve
sorunların tanımlanmasında (hakim durum, kötüye kullanma, pazarın rekabete
kapanması gibi) uzun bir uygulama geçmişine sahip olan AT rekabet hukuku
uygulamalarını göz ardı etmek ve hiç dikkate almamak asıl Rekabet Kurulu
tarafından yürütülen soruşturmaların muhatabı olan teşebbüsler bakımından
önemli bir rehberlik kaynağının yok sayılması anlamına gelecektir.

I.4.9. Soruşturmanın Geneline İlişkin Savunma
2300
Karbogaz A.Ş. tarafından ileri sürülen bir diğer iddia, söz konusu
sözleşmelerin gerçek etkilerinin ve yıllardan beri süren uygulamada ortaya bir
rekabet sınırlaması çıkıp çıkmadığının ve bu bağlamda en az beş yıldan beri
uygulamada olan sözleşmelerin muhtemel sonuçlarının değil, ortaya çıkan
somut sonuçlarının tespit edilmesi gerektiğidir.

Bu çerçevede Barit A.Ş.’nin piyasaya nüfuz edememesi durumu, fiili durumu
yansıttığı gibi pazarın önemli bir bölümünün rekabete kapanması da ihtimal
değil fiili durumdur. Zira Karbogaz A.Ş.’nin, 1997-98 döneminde müşterileri ile
yapmış olduğu uzun süreli münhasır sözleşmeler yoluyla piyasayı rakip 2310
firmalara kapaması rekabet iktisadına esas kaynaklarda “hakim durumdaki
firmanın rakiplerini dışlama stratejilerinin” başında gelmektedir. Piyasaya yeni
giren rakip üreticiler mevcut müşteriler ile çalışmak için müşterilere
başvurduklarında, uzun süreli ve münhasır sözleşmelere imza attıklarını ve bu
yüzden daha ucuz bir fiyat teklifi olsa dahi yeni bir sağlayıcı ile ancak 5 yıl
sonra çalışabilecekleri cevabını alacaklardır. Piyasanın bu yapısından
haberdar olan yeni firma ya piyasaya girmeme kararı verecek ya da piyasaya
girmişse 5 yıl beklemek zorunda kalacaktır. Ancak piyasaya yeni girecek
müşterilere karbondioksit temin etme şansına sahip olabilecektir. Böylece
piyasadaki mevcut firma hem potansiyel rakipleri ortadan kaldıracak, hem de 2320
piyasadaki firmaları piyasa dışına itebilecektir.

Burada önemli olan nokta rakip firmaların piyasaya girmiş olmaları bu piyasaya
gerçek anlamda giriş olduğu anlamına gelmemesidir. Belirli bir ön yatırım ile
piyasaya giren sağlayıcının, mevcut karbondioksit tüketen müşteriler ile uzun
süreli münhasır sözleşmeler sebebiyle iş yapamaması, ancak piyasaya yeni
girecek yada sözleşme süresi sona erecek karbondioksit tüketicilerini
beklemek zorunda olması “giriş engeli” olarak değerlendirilmektedir. Piyasaya
yeni giren firmaların başlangıç yatırımlarının dışında yeni, ekstra yatırım
yapmaları için piyasada tutunabilecekleri inancına sahip olmaları 2330
05-80/1106-317
50
gerekmektedir. Piyasada var olan herhangi bir giriş engeli, yeni giren firmayı
batık maliyet olarak nitelendirebileceğimiz bir yatırım yapmaktan alıkoyacaktır.
Mevcut münhasır ve uzun süreli tedarik sözleşmeleri rakip firmaların kısa ve
orta vadede müşterilere erişilmesine engel olmaktadır.

Aynı savunmada, Karbogaz A.Ş.’nin anlaşmalarına ilişkin olarak 6-7 yıllık
uygulama sürecinde olumsuz bir sonuç çıkmadığından hareketle bundan
sonra da olumsuz sonucun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığını kabul
etmek gerektiği ileri sürülmektedir.
2340
1997 yılından itibaren gerçek anlamda tek bir firma piyasaya girmeye çalışmış
ancak mevcut sözleşmeler söz konusu teşebbüsün pazara yeterli düzeyde
nüfuz etmesi önünde engel oluşturmuştur. Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmeleri
uzun süreli ya da münhasır nitelikte olmasaydı yeni giren firma mevcut
müşterilere ulaşabilecek ve belki de karbondioksit temin etme imkanına sahip
olabilecekti. Ancak hem uzun süreli hem de münhasır tedarik sözleşmelerinin
varlığı müşterilerin "sağlayıcı seçme özgürlüğünü" kısıtlamakta ve böylece
Karbogaz A.Ş.’ye avantaj sağlamaktadır.

I.4.10. Münhasırlık Şartının Dayatılmadığına İlişkin Savunma 2350

Savunmada, münhasırlık şartının dayatılmadığı ileri sürülmektedir. Ancak
münhasırlık şartının dayatılmamış olması Karbogaz A.Ş.’yi, bu sözleşmeler
neticesinde piyasanın rakip firmalara kapanması sonucu doğan rekabet ihlali
sorumluluğundan kurtarmaz. Ayrıca piyasanın kendine özgü yapısı veya bir
açıdan aksaklığı sebebiyle böyle bir baskı olmadan da bu sözleşmeler
yapılabilecektir. Yani karbondioksit bir yandan üretiminde kullanıldığı nihai
ürün bakımından olmazsa olmaz bir girdi iken, diğer yandan bu nihai ürünlerin
üretim maliyetleri içerisinde %1-2 gibi düşük düzeylerde bir yere sahiptir. Bu
çerçevede, karbondioksit müşterisi olan gazlı içecek üreticileri için sürekli ve 2360
kaliteli karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın önüne geçmektedir. Üretimde
kullanılan gazın kaliteli olması ve içecek üretimi için gerekli standartları
karşılaması oldukça önemlidir. Karbondioksit müşterisi firmaların bu
hassasiyeti karbondioksit üreticisi teşebbüsler tarafından iyi bilinmektedir.
Gazın hassas bir ürün olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai ürünü
bozma tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin fiyatı
yüksek dahi olsa kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında
alternatif sağlayıcılara yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin
bu hassasiyeti karbondioksit sektöründe müşteri-sağlayıcı ilişkilerini daha da
sıkılaştırmakta ve müşterinin sağlayıcıya olan ekonomik bağımlılığı artmakta 2370
ve müşteri sağlayıcı isteklerini daha fazla müzakere ihtiyacı duymadan
kolayca kabul edebilmektedir.

Karbogaz A.Ş.’nin yatırım yapacağı iddiası ile müşterilerine önce anket formu
göndermesi sonrasında bu bilgiler ışığında talebin artacağı düşüncesiyle yeni
yatırımlarını -ki sözleşmeler 1997 yılında yapılırken yeni yatırım 1999 yılında
tamamlanıp 2000 yılında devreye sokulmuştur- garanti altına almak için uzun
süreli münhasır sözleşmeler imzalaması Karbogaz A.Ş.’nin kendi fiilidir -baskı
05-80/1106-317
51
ile yapılmamış olması bunu değiştirmemektedir-. Talebin artacağı düşüncesi
ile yeni yatırım yapacağını iddia eden her teşebbüs müşterileri ile münhasır ve 2380
uzun süreli sözleşmeler imzalar ise, ticari hayatta tüm sözleşmeler bu şekilde
nitelendirilebilir ve bunun sonucunda da piyasaya yeni hiçbir firmanın girmesi
mümkün olmazdı.

I.4.11. Karbogaz A.Ş.’nin Düşen Pazar Payının Pazarın Rekabete
Kapanmadığının İspatı Olduğu Savunması

Söz konusu savunmada; Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının 1997’de %(…) iken
1999’da %(…)’e gerilediği, bu sebeple uzun süreli münhasır sözleşmelerin
pazarı rakiplere kapamadığı ifade edilmiştir. Ancak Karbogaz A.Ş.’nin pazar 2390
kaybının nedeni, yeni firmaların rekabet sonucu Karbogaz A.Ş.’nin
müşterilerini alması değil, piyasaya yeni giren ve uzun süreli münhasır
sözleşmeler ile bağlı olmayan müşterilerin rakip firmalar ile iş yapmasıdır. Yine
Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının oransal olarak düşmesinin önemli bir nedeni,
karbondioksit sektörünün en önemli müşterisi konumundaki Coca-Cola’nın
yurtdışı merkezinin prensip olarak en az iki sağlayıcı ile çalışması ve
Karbogaz A.Ş.’nin bu büyüklükteki bir müşterinin talebini geri çevirememesidir.
Coca-Cola firmasının daha önce Karbogaz A.Ş.’den temin ettiği ihtiyacının
yaklaşık %(…)’lik kısmını Barit A.Ş.’den almaya başlamasıdır. Coca-Cola
şirketinin yaklaşık (………-……….) ton arasındaki ihtiyacı dikkate alındığında, 2400
bu azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır.

I.4.12. Depolama Sisteminin Müşteriye Özgü Yatırım Olduğuna İlişkin
Savunma

Karbogaz A.Ş. tarafından müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin
müşteriye özgü bir yatırım olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Şöyleki; savunmada “...Dünyada uygulanan yüksek teknoloji ve
standardizasyon nedeniyle bütün sektörlerde bu cinsten yatırımın tamamının
bir başka yerde, örneğin su veya akaryakıt deposu olarak kullanılması 2410
mümkündür. Ama bu bir liraya mal edeceğiniz bir depo yerine on liraya mal
olmuş bir depo kullanmak anlamına gelir....” ifadesine yer verilmektedir.

Müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin o müşteri tesisi dışında başka
bir yerde kullanılıyor olmasından kastedilen şey, bir başka müşteri tesisidir.
Diğer bir ifade ile, söz konusu depolama sistemi kolaylıkla sözleşmesi sona
eren bir müşteriden sökülüp bir başka karbondioksit müşterisi tesisine
kurulabiliyorsa, söz konusu depolama sisteminin müşteriye özgü bir yatırım
olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir yatırımın iktisadi olarak
müşteriye özgü olarak değerlendirilebilmesi için, söz konusu yatırımdan ilgili 2420
müşterinin vazgeçmesi durumunda amortisman değerinde büyük düşüşler
görülen yatırım olması gerekmektedir. Karbondioksit sektöründe müşteri
tesisine kurulan depolama sistemleri bir başka müşteri tesisine de kolaylıkla
nakledilebildiğinden, yatırımın amortisman değerinde büyük düşüşler olması
söz konusu değildir.

05-80/1106-317
52
Müşteri tesisine depolama sistemi kurmak genel olarak gaz sektöründe ve
özel olarak karbondioksit sektöründe olağan bir uygulamadır. Bu işlem
sağlayıcının ürettiği gazı müşteriye satabilmesinde önemli bir ayağı
oluşturmaktadır. Bu açıdan söz konusu yatırım, sağlayıcı teşebbüsün 2430
sektörde faaliyet göstermesi için yapması gereken bir yatırım olup, müşteriye
sağlanan ek bir kolaylık değildir. Aksine, müşteri tesisine kurulan kaliteli bir
depolama sistemi sağlayıcının rakipleri karşısında rekabet gücünü artıran bir
faktör olarak değerlendirilmelidir. Zaten depolama sisteminin müşteriye özgü
olduğuna ilişkin olarak sözleşmelerde herhangi bir hüküm söz konusu değildir.

I.4.13. Bir Tesiste Sadece Bir Sağlayıcı Tankı Bulunması Gerektiği
Savunması

Savunmada bir tesiste yalnızca bir sağlayıcının tankının olması gerektiği ifade 2440
edilmiştir. Ancak Kristal Kola örneğinde de görüldüğü üzere aynı sağlayıcının
tek bir fabrikası için iki ayrı sağlayıcıdan karbondioksit temin etmesi fiilen
mümkün görünmektedir. Ayrıca Barit A.Ş. Coca-Cola’nın Çorlu Fabrikasına
(aynı tesise) Karbogaz A.Ş. ile beraber karbondioksit sağlamaktadır. Bu
açıdan müşterinin tek mi yoksa birden fazla mı sağlayıcıdan karbondioksit
temin edeceği yine müşterinin kendi insiyatifine bırakılmalıdır. Müşteri iki ayrı
kaynaktan temin edilen karbondioksit gazını teknik olarak ayrıştırabilecekse,
herhangi bir karışıklığın doğmayacağından eminse, iki farklı sağlayıcı ile
çalışmayı kendi çıkarları için uygun buluyorsa bu alternatifi elinden
alınmamalıdır. Ancak bu husus müşterinin muhakkak iki farklı sağlayıcı ile 2450
çalışacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Burada güdülen amaç, müşterinin
elindeki opsiyonları arttırarak rekabetçi yapının tesisidir. Karbondioksit
tedarikçisinin kendi tankında münhasıran kendi gazının bulunması (tank
münhasırlığı), piyasanın sağlıklı işlemesi açısından gereklidir. Ancak aynı
tesiste birden fazla sağlayıcının tankının olmaması (tesis münhasırlığı) kimi
durumlarda rekabetin gereğinden fazla sınırlanması anlamına gelebilecektir.
Diğer yandan pazardaki rekabet koşulları bakımından asıl önemli olan
münhasırlıktan ziyade bu münhasırlığın süresi olduğu ve bazı hallerde gaz
güvenliği gerekçesiyle tesis münhasırlığı zorunlu bir uygulama olabildiği için,
tesis münhasırlığına ilişkin bir düzenlemeye gerek görülmemiştir. 2460

I.4.14. BOS ile Yapılan Sözleşmeye İlişkin Savunma

BOS ile yapılan sözleşmeye ilişkin yapılan savunmada, bu sözleşmenin bir
dağıtım sözleşmesi olduğu tedarik sözleşmesi olmadığı, münhasırlık
içermediği ve bu nedenle rekabet hukukuna aykırı olmadığı ayrıca kendilerinin
Koç Holding’in bir yavru şirketi olan BOS’a herhangi bir dayatmada
bulunmalarının imkansız olduğu ileri sürülmüştür.

Elde edilen bilgiler çerçevesinde, BOS ile yapılan sözleşme bir tedarik 2470
sözleşmesi olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca BOS’un temin ettiği karbondioksit
gazını ne amaçla kullandığı kendi tasarrufundadır. Öte yandan bu sözleşmeye
ilişkin asıl sorun sözleşmenin bir dağıtım ya da tedarik sözleşmesi olup
olmadığı değil, ancak sözleşmede yer alan bir kısıtlamaya ilişkindir. BOS
05-80/1106-317
53
Karbogaz A.Ş. ile tamamen münhasır bir sözleşme yapmamıştır. 1.12.1996
tarihinde yapılan sözleşme uyarınca BOS ihtiyacının %20’sini başka bir
sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu imkana sözleşmede yer alan şu
hüküm ile kavuşmuştur:

“3.3 (.....) BOS Karbogaz A.Ş.’den temin edeceği ihtiyacının %80’ni 2480
dışındaki (bakiye %20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından
temin edecektir”

Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS,
ihtiyacının %20’sini başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa
bile, bu ihtiyacını ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli
üreticilerden mal tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Bu hüküm Karbogaz
A.Ş.’nin 1997 yılından başlamak üzere takip edeceği münhasır sözleşmeler
yoluyla kendi pozisyonunu koruma ve rakipleri dışlama politikasının ilk işareti
olarak değerlendirilmiştir. Savunmada neden yerli üreticiler bakımından bu 2490
denli bir sınırlandırma getirildiğine dair tatmin edici herhangi bir açıklamaya yer
verilmemiştir.

I.4.15. 1997/4 Sayılı Tebliğ'in Yayınlanmasından Önceki Sözleşmeler
Bakımından Bağlayıcı Olmadığı Savunması

Karbogaz A.Ş.’nin soruşturma konusu olan sözleşmelerinin 1997/4 sayılı
Tebliğ’in yayınlanmasından önce yapıldığı, bu sözleşmelerin yapıldığı
dönemde söz konusu Tebliğ’in yürürlükte olmadığı ve bu nedenle
sözleşmelerin yapılmasından sonra yürürlüğe giren yasaklamalara aykırılık 2500
nedeniyle Karbogaz A.Ş.’nin suçlanmasının yasaların geriye yürümezliği
hukuk ilkesine aykırılık nedeniyle mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelerin tarihleri incelendiğinde, bunlardan
önemli bir kısmının Rekabet Kurumu faaliyete geçtikten sonra yapıldığı
anlaşılmıştır. Tek başına bu gerçek dahi Karbogaz A.Ş.’nin hukuki
sorumluluktan kurtulmasını engellemektedir.

Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un işlerlik kazanması amacıyla kurulan
Rekabet Kurumu sadece 1997/4 sayılı Tebliğ’i değil, faaliyete geçiş tarihi olan
1997 Kasım ayında yürürlükte olan ve bundan sonra yapılacak sözleşmeleri 2510
bakımından bağlayıcı olan başka Tebliğler de kabul etmiştir. 1997/4 sayılı
Tebliğ de dahil olmak üzere Rekabet Kurumu tarafından kabul edilen tüm
Tebliğler, çıkarıldıkları tarih itibarıyla uygulanmakta olan ve 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesini ihlal eden sözleşmeler açısından bağlayıcıdır.
Sözleşmelerin bu Tebliğlerin kabul edilmesinden önce ya da sonra
imzalanması hukuken önemli değildir. Önemli olan söz konusu sözleşmelerin
halen uygulanıyor olması ve uygulanmakta olan sözleşmelerin de 4054 sayılı
Kanun ve buna dayanarak çıkarılan Tebliğler ile bağlı olmalarıdır. Bu nedenle
sonradan getirilen yasaklamaların daha önce yapılmış sözleşmelere
uygulanması, yasaların geriye yürümezliği ilkesi çerçevesinde mümkün 2520
değildir şeklinde ileri sürülen sav, hukuken geçerli bir savunma olmaktan
uzaktır.
05-80/1106-317
54

I.4.16. Tebliğlerin Takip Edilemediği Savunması

Tebliğlerin 4054 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden 3 yıl sonra
yayımlanması nedeniyle takip edilemediği, bu sebeple Karbogaz A.Ş.’nin
suçlanamayacağı belirtilmiştir. Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren
Tebliğ’lerin takip edilemediği, dolayısıyla Tebliğler bilinemediği için suçsuz
sayılması gerektiğine ilişkin savunma hukuki gerekçeden yoksundur. 2530
Teşebbüsler yürürlükte olan ve kendilerini bağlayan düzenlemeleri takip
etmekle yükümlüdür.

İ. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

Bir eylem ya da işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesi için, aynı
Kanun’un yasaklanan davranışları düzenleyen 4. ve/veya 6. maddesinde
yasaklanan bir ihlale konu olması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin 1. fıkrası, “belirli bir mal ya da hizmet piyasasında doğrudan veya
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan 2540
veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikte olan teşebüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemleri ” yasaklamakta ve devam eden fıkra tahdidi
olmamakla birlikte yasaklanan hallere örnekler vermektedir. Aynı Kanun’un 6.
maddesinin 1. fıkrası “ bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya
da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek
başına yahut başkalarıyla yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlarla
kötüye kullanması”nı yasaklarken devam eden fıkrada yine tahdidi olmayan
kötüye kullanma örnekleri vermektedir.

İ. 1. Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri 2550

İ.1.1. 4054 Sayılı Kanun'un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme

Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı münhasır dağıtım sözleşmelerinin
pazarda gösterdiği etki bakımından müşterilerle yapılan münhasır tedarik
sözleşmelerinden ayırmak gerekmektedir. Münhasır tedarik sözleşmeleri
dağıtıma ilişkin sözleşmelerin sağladığı etkinlik kazançlarına sahip olmadığı
gibi bu sözleşmelerin pazardaki en temel etkisi pazarın rekabete
kapanmasıdır. Eğer sözleşme hakim durumdaki bir teşebbüs tarafından
yapılmışsa, bu pazarın rekabete kapanma etkisi daha da ağırlaşmaktadır. 2560

Karbogaz A.Ş.’nin toplam satışlarının yıllara göre %(…-…)'ini oluşturan
bayilerle yapılan dağıtım sözleşmeleri, getirdiği etkinlik kazançları yanında
doğrudan pazarın rekabete kapanmasına yol açmamaktadır. Bir başka
deyişle, diğer sağlayıcılar da kendi bayilik kanallarını kurup, Karbogaz A.Ş.’nin
bayilerinden gaz temin eden nihai tüketicilere ulaşabilirler. Her ne kadar, bu
sözleşmeler içerdikleri münhasırlık hükmü çerçevesinde, bayilerin alternatif
sağlayıcılardan gaz temin etmesini engellese de, bu pazarın rekabete
kapanması etkisi doğurmayacağından ve sözleşmenin getirdiği etkinlik
kazançları daha fazla olacağından makul olarak kabul edilmiştir. 2570
05-80/1106-317
55

Diğer yandan bu sözleşmeler bakımından asıl sorunlu hususlar sözleşmelerin
"Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları" başlıklı 3. maddesinde yer alan 3.6.
ve 3.7. hükümleridir. Bunlardan 3.6. hükmü bayilerin kendi bölgeleri dışında
satış yapmasını (aktif satış ve pasif satış) yasaklamaktadır. 3.7 hükmü ise,
bayinin Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen minimum satış fiyatının altında
satış yapmasını yasaklamaktadır. Yapılan incelemelerde, öncelikle topraksal
olarak münhasır bayilik tesis edilmediği, belirli bir bölgede birden fazla sayıda
bayi olduğu ve bu bayiler için söz konusu bölge içinde herhangi bir sınırlama
getirilmediği ve bayilerin gerek bulundukları coğrafi bölge içerisinde gerekse 2580
maliyet koşulları el verdiği ölçüde bölge dışından gelen talepleri karşıladığı
görülmüştür. Diğer yandan, fiyat tespiti bakımından yapılan incelemelerde, bu
hükmün fiilien uygulanmadığı ve gerek Karbogaz A.Ş.’nin bayilerinin kendi
arasındaki rekabet gerekse bu bayilerin diğer sağlayıcı bayileriyle arasında
olan rekabet nedeniyle bunun fiiliyatta uygulanmasının mümkün olmadığı
belirlenmiştir.

Ancak, dağıtım sözleşmelerinde yer alan ve soruşturma konusu olan
hükümler fiilen uygulanmasa dahi, sözleşmelerde yer aldığı için bu
sözleşmeler şeklen, Kanun‘un 4. maddesinde yer alan “...doğrudan veya 2590
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan
veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikte olan...” ifadesi
çerçevesinde bu maddeye aykırıdır. Bundan dolayı söz konusu sözleşmeler
için Karbogaz A.Ş. şirketine 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi ikinci
fıkrasında öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerektiği kabul edilmiş
ancak aykırı hükümlerin hiç uygulanmaması hafifletici neden olarak göz
önünde bulundurulmuştur.

Diğer yandan I.3. nolu Tespitler bölümünde ele alındığı üzere, bu münhasır
dağıtım sözleşmeleri 1997/4 sayılı Tebliğ ve daha sonra bu Tebliğ'in yerine 2600
yürürlüğe giren 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden ve
bireysel muafiyetten yararlanamamaktadır.

İ.2. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri

İ.2.1. Kanun'un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme

Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmelerinin aynı formatta olan
standart metinler olduğu, sözleşme metninin Karbogaz A.Ş. tarafından
hazırlandığı ve her iki tarafça imzalandığı tespit edilmiştir. Sözleşmelerde yer 2610
alan koşulların esas olarak sağlayıcı taraf olan Karbogaz A.Ş. tarafından
belirlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu durum müşterilerle yapılan
yazışmalarda da görülmektedir. Öte yandan sektörün niteliği dikkate
alındığında, müşteri açısından kaliteli mal tedariki herşeyin önünde
olduğundan, müşteriler çoğunlukla Karbogaz A.Ş. tarafından kendilerine
gönderilen standart sözleşme metinlerini imzalamak durumunda kalmışlardır.
Sadece büyük müşterilerle yapılan sözleşmelerde farklılıklar söz konusudur.
05-80/1106-317
56
Ancak, bu farklılıklar sözleşmenin rekabeti kısıtlayıcı yönlerini ortadan
kaldıracak nitelikte değildir.
2620
Yukarıda Tespitler bölümünde ayrıntılı bir şekilde incelendiği üzere, bu
münhasır tedarik sözleşmelerinde yer alan münhasır tedariğe ilişkin madde,
sözleşmelerin "Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3.
maddesidir. Sözleşmelerde yer alan bu madde bir müşteri dışındaki tüm
müşteriler ile Karbogaz A.Ş. arasında münhasır bir ilişki tesis etmektedir.
Ayrıca bu sözleşmelerin çoğunluğunda yer alan münhasırlık hükmü müşterinin
sadece mevcut tesislerini değil aynı zamanda gelecekte kuracağı tesisleri de
içermektedir. Böylece Karbogaz A.Ş. sözleşmenin münhasır niteliğini
gelecekte kurulacak tesisler bakımından genişletmektedir. Ayrıca bu durum
sözleşmelerdeki “Karbogaz'ın Öncelik Hakkı” başlığını taşıyan bir maddeyle 2630
de desteklenmektedir. Öte yandan, sözleşmede yer alan bu münhasırlık
hükmü, münhasırlığa ve feshe bağlı cezai şart öngören hükümler ile
güçlendirilmektedir.

Söz konusu bu sözleşmelerin her biri yukarıda ele alınan maddeleri içermeleri
nedeniyle, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırıdır. Kristal Kola ile yapılan
sözleşme münhasır temelde olmadığı için 4. maddeye aykırılık
arzetmemektedir. Diğer yandan Coca-Cola ve BOS ile yapılan sözleşmeler
sırasıyla ilgili teşebbüslerin ihtiyaçlarının %(…) ve %80'ini Karbogaz A.Ş.’den
tedarik etmesini öngörmektedir. Ayrıca Kızılay Maden Suyu’nun 2001 yılında 2640
tüm rakiplere açık olan bir ihale sonucunda Karbogaz A.Ş. ile 1 yıllık tedarik
ilişkisi kurması nedeniyle söz konusu sözleşme herhangi bir aykırılık
içermemektedir. İlgili ürün pazarında son 5 yıllık dönemde hakim durumda
olan Karbogaz A.Ş. tarafından değişik tarihlerde imzalanan bu sözleşmelerin
pazardaki toplam etkisi, Karbogaz A.Ş.’nin mevcut rakiplerinin faaliyetlerini
zorlaştırması ve aynı zamanda pazarı rekabete kapatarak potansiyel rakiplerin
pazara girmesini engellemesidir. Bu çerçevede sözleşmeler mevcut halde
hakim durumdaki Karbogaz A.Ş.’nin pazar gücünü korumasına imkan
tanırken, pazara girişi önemli ölçüde engellemektedir.
2650
Öte yandan sözleşmelerde yer alan münhasırlık ve buna ilişkin hükümler
dışında en önemli faktör sözleşmelerin süreleridir. 1997 yılından sonra yapılan
sözleşmelerin süreleri esas olarak 3 ila 5 yıldır. Bu süre boyunca müşterilerin
alternatif sağlayıcılardan gaz temin etmesi imkansızdır. Bu çerçevede tedarik
sözleşmeleri hem müşterilerin tercih imkanlarını sınırılandırmakta hem de
rakiplerin pazara girişlerini zorlaştırmaktadır. Pazardaki yoğunlaşmanın yüksek
olduğu gerçeği düşünüldüğünde, bunun sektördeki rekabet koşullarını
olumsuz yönde etkileyen bir faktör olduğunu ileri sürmek yanlış değildir.
Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, söz konusu bu sözleşmeler
içerdikleri münhasırlığa ilişkin hüküm ve buna bağlı olarak münhasırlığı 2660
güçlendiren ve sözleşmelerin rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini artıran
hükümler nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde hukuka
aykırı sözleşmelerdir. Diğer yandan tespitler bölümünde ele alındığı üzere, bu
münhasır tedarik sözleşmeleri grup muafiyetinden ve bireysel
yararlanamaması nedeniyle Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.
05-80/1106-317
57
maddesi ikinci fıkrasında öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerektiği
sonucuna varılmıştır.

İ.2.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin 4054 Sayılı Kanun’un 6.
Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi 2670

4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi bir mal ya da hizmet piyasasında hakim
durumda olan bir teşebbüsün kötüye kullanma olarak değerlendirilebilecek
davranışlarını yasaklamaktadır. 6. maddenin bir teşebbüs eylemine
uygulanabilmesi (a) ilgili teşebbüsün bir ilgili ürün pazarında hakim durumda
olduğunun tespit edilmesini ve (b) söz konusu eylemin bir kötüye kullanma
olduğunun belirlenmesini gerektirmektedir.

İ.2.2.1. Hakim Durum
2680
I.3.2. numaralı ve "Karbogaz A.Ş.’nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin
Tespitler" başlıklı bölümde, yapılan tespitler sonucunda, Karbogaz A.Ş.’nin
ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu
kabul edilmiştir.

İ.2.2.2. Kötüye Kullanma

Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarında sahip olduğu hakim durumun
belirlenmesinden sonra ikinci adım doğrudan kullanıcılarla yaptığı uzun süreli
münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla bu konumunu kötüye kullanıp 2690
kullanmadığının belirlenmesidir. 4054 sayılı Kanun kötüye kullanmanın ne
anlama geldiği konusunda bir tanımlama yapmaya gitmemiştir. Kanun'un 6.
maddesi tüketici olmayan bir kötüye kullanma halleri listesi içermektedir. Genel
olarak AT Rekabet hukuku uygulamaları da dikkate alınarak kötüye kullanmayı
aşağıdaki şekilde tanımlamak mümkündür:

“… teşebbüsün varlığı ile doğrudan ilişkili olan ve piyasa yapısına rekabetin
normal işleyişindeki şartlardan farklı yöntemlerle etkide bulunmak suretiyle
rekabetin devamını veya büyümesini engelleyen ve bu nedenle rekabetin
zayıflamasına yol açan her türlü davranıştır…”. 2700

Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un yasakladığı bir hakim duruma sahip olmak
değil, ancak bu hakim durumun kötüye kullanılmasıdır. Bu ayrımın temel
amacı, teşebbüslerin kendi iç etkinlikleri sonucu başarılı bir şekilde pazar
paylarını artırmalarına imkan tanınması ihtiyacıdır. Rekabet teşebbüsler arası
bir yarış ise, teşebbüslere bu yarış ortamında kendi iç etkinlikleri ve
dinamiklerinden kaynaklanan imkanlarını pazarda diğer rakiplerinin önüne
geçmek üzere kullanma imkanı tanınmalıdır. Ancak buradaki temel ayırıcı
nokta, teşebbüsün bu pazar gücünü kendi iç dinamikleri ve etkinliği ile elde 2710
etmesidir. Diğer yandan teşebbüs, eğer bu iç etkinliğini sürdüremezse, zaman
içerisinde rekabet ortamında gerçek ya da potansiyel rakiplerin, pazar gücüne
sahip olan teşebbüsün bu gücünü önemli ölçüde sınırlandırması beklenir. Tabi
05-80/1106-317
58
ki, bunun en temel ön koşulu pazara girişin önünde yapısal ya da davranışsal
bir giriş engeli bulunmamasıdır.

Öte yandan, Rekabet Hukuku uygulamalarında kötüye kullanma objektif bir
kavram olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, hakim durumda olan
teşebbüsün mutlaka rekabeti kısıtlama niyetinin olması gerekmemektedir.
Eğer ilgili eylem ya da işlem rekabetin kısıtlanması etkisini doğuruyorsa bu, 2720
söz konusu davranışın yasaklanması için yeterlidir. Genel olarak rekabet
hukuku uygulamalarında, ister yasal bir düzenleme sonucu isterse kendi iç
etkinliği sonucu elde edilmiş olsun, hakim durumdaki teşebbüsün hakim
durumda olmayan teşebbüslerden farklı olarak özel bir sorumluluklarının
olduğu kabul edilmektedir. Bu özel sorumluluk bağlamında, hakim durumda
olan teşebbüsün eylem ve işlemlerinin ilgili ürün pazarındaki rekabet üzerinde
ortaya çıkan etkisini bilmesi ve davranışlarını bu çerçevede kontrol altında
tutması beklenmektedir. Kötüye kullanma bakımından geçerli olan bu
açıklamaların 4054 sayılı Kanun bakımından da geçerli olduğunu kabul
etmek gerekmektedir. 2730

İ.2.2.3. Karbogaz A.Ş.’nin Eylem ve İşlemlerinin Kötüye Kullanma Olup
Olmadığı

Karbogaz’ın müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelere ilişkin Tespitler
bölümünde yapılan açıklamalardan hatırlanacağı üzere, 1996 yılı sonu ve
1997 yılı başında pazara girmeye hazırlanan ve bu konuda hakkındaki
duyumların yayıldığı yeni bir rakip pazara girmeden önce imzalanan
sözleşmelerin süreleri genellikle 1 yıllık iken, yeni bir rakibin pazara girdiği
1997 yılı ve sonrasında yapılan sözleşmelerin çoğunlukla 1 yıldan daha uzun 2740
ve genellikle 3 ila 5 yıl süreli yapıldığı görülmektedir. Ayrıca 1997 yılında ve bu
yıldan sonraki yıllarda sona eren sözleşmelerin sürelerinin kısa protokollerle 3
ila 5 yıl aralığında uzatıldığı anlaşılmıştır. Yeni bir rakibin pazara girmek üzere
olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerini uzatma
konusunda gösterdiği çaba, yeni rakibe karşı stratejik olarak izlediği kendi
konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası olarak değerlendirilmiştir. Bu
politika esas olarak müşterilerle yapılan uzun süreli münhasır sözleşmelere
dayanmaktadır. Bu politikanın en temel sonucu ise, sözleşmeyi akteden
müşterilerin alternatif sağlayıcılarla iş yapma özgürlüklerinin ortadan kalkması
ve bunun sonucunda pazarın bu müşteriler bakımından rekabete tamamen 2750
kapanmasıdır.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre
uzatımını öngören protokol imzalamakla kalmamış, aynı zamanda bu yıl içinde
yapılan yeni sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması
konusunda çaba göstermiştir. Karbogaz A.Ş., 1997 yılındaki bu stratejik
eylemi dışında 1998 yılında yaptığı sözleşmelerin de mümkün olduğu kadar 3
ila 5 yıllık sürelerde olmasına özen göstererek konumunu koruma politikasını
sürdürmüştür. İlgili pazara ilişkin verilen bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit
A.Ş. dışında 1997 sonrası dönemde diğer gaz sektörlerinde faaliyet gösteren 2760
05-80/1106-317
59
Habaş A.Ş. pazara girmiştir. Daha sonraki yıllarda Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı
sözleşmelerin hemen hemen tamamının uzun süreli olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. daha önceki dönemlerde pazarda rakibi olduğu
halde, 1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında pazara yeni
giriş olacağına ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık sözleşmelerle
yetinmemiş ve sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına çaba
göstermiştir. Burada Karbogaz A.Ş.’nin kendi iç dinamikleri sonucu elde ettiği
pazar gücünü rekabetçi olmayan yöntemlerle sürdürme amacı taşıdığı
kanaatine varılmıştır. Söz konusu bu sözleşmeler; içerdikleri münhasır tedarik 2770
ve münhasırlığa bağlı cezai şart ve feshe bağlı cezai şart hükümleri ile birlikte,
müşterilerin uzun bir süre Karbogaz A.Ş. dışında alternatif temin
kaynaklarından karbondioksit temin etmelerini imkansız hale getirmektedir.
Müşterilerin bunu yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer alan cezai
şartların yürürlüğe sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödeyecek olmaları, rakip
sağlayıcılardan mal tedarik etmelerinin önünde önemli bir caydırıcı faktör
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan yukarıda Fruko-Tamek A.Ş. ve BOS ile yapılan sözleşmelere
ilişkin yapılan tespitlerde ayrıntılı olarak ele alındığı üzere Karbogaz A.Ş.’nin 2780
sadece uzun dönemli sözleşmeler yaparak değil, aynı zamanda büyük
alıcılarıyla yaptığı sözleşmelerde yer alan esneklik hükümlerini de pazardaki
rekabet koşullarını kontrol etmek üzere kullanmıştır. Şöyle ki, BOS ile yapılan
sözleşmede BOS’un ihtiyacının %20’ni başka bir kaynaktan temin edebileceği
hükme bağlanırken, burada hiç bir ekonomik etkinlik gerekçesine
dayanmayacak şekilde, ilgili hükme “ sadece yurt dışından tedarik edebilir”
ifadesi eklenerek BOS’un yerli üreticilerden gaz temin etmesi önlenmiştir.

Fruko-Tamek A.Ş. ile 1997 yılında yapılan ve 1996 yılındaki sözleşme süresini
5 yıla çıkaran protokole eklenen “fiyat gözden geçirme hükmü” bir “İngiliz 2790
Hükmü” işlevi görmüştür. Karbogaz A.Ş. bu hüküm sayesinde, müşterinin
rakip teşebbüslerden aldığı daha iyi koşullardaki teklifleri karşılamak için
herhangi bir maliyet gerekçesine dayanmadan ilgili müşteriye uygun tekliflerde
bulunarak rakip teşebbüslerin iş yapmasını engellemiştir. Bu konuya ilişkin
yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalarda yer verildiği üzere, bu hüküm
yardımıyla Karbogaz A.Ş. pazardaki rekabet koşullarını kendi lehine
şeffaflaştırma ve kontrol etme imkanı kazanmıştır.

Gelinen bu noktada, ilgili ürün pazarına yapısal ve yasal giriş engeli
olmamasına rağmen pazara çok az sayıda firmanın girmesinin ve muhtemelen 2800
yeni firmaların girmek istememesinin en temel nedeni olarak Karbogaz
A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik
sözleşmelerine dayalı pazar stratejisi olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne
kadar Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş. pazara girmişlerse de, pazarda varlıklarını
sürdürebilmelerinin en temel nedeni, karbondioksit dışında başka alanlarda
faaliyet göstermeleridir. Yapılan görüşmelerde, eğer tek faaliyet alanları
karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmelerinin ya da girdikten sonra
varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı ifade edilmiştir.
05-80/1106-317
60

Karbogaz A.Ş.’nin, rekabetin sınırlı olduğu koşullarda imzaladığı sözleşmelere 2810
dayalı stratejisi sayesinde, müşterilerin karşılaştırma imkanı olmadığı için
dünya fiyatlarının çok üzerinde bir fiyat uyguladığı görülmüştür. Nitekim bu
durum gerek rakipler gerekse müşteriler tarafından dile getirilmiştir. Dünya
piyasalarında 150-200 dolar civarında olan likit karbondioksit fiyatı, Türkiye’de
özellikle Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş. belli bir rekabetçi tehdit oluşturmadan önce
300 doların üzerindedir. Nitekim Coca-Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile yaptığı
sözleşmede ton fiyatı (…) USD civarında iken, Barit A.Ş. ile yaptığı
sözleşmede bu fiyat daha aşağı seviyelerdedir. Karbogaz A.Ş. uzun süre
gerçekçi bir rekabet baskısı hissetmediği için bu fiyatlarını koruyabilmiş ve
sözleşmelerde yer alan eskalosyon formülü çerçevesinde, Karbogaz A.Ş. 2820
müşteri bazında değişse bile, 2 ya da 3 aylık dönemlerde fiyatlarını yükseltme
imkanı bulmuştur. Öte yandan yukarıda sektörün önemli aksaklığına ilişkin
yapılan açıklamalardan hatırlanacağı üzere, müşteriler açısından sürekli ve
kaliteli gaz ikmalinin birincil öneme sahip olması ve karbondioksitin toplam
maliyetler içerisinde neredeyse ihmal edilebilir seviyelerde bulunması, gerçek
bir alternatifin olmadığı koşullarda bu fiyatların sorgulamasını gerektirmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan alıcı konumundaki
müşterileriyle yapmış olduğu münhasır tedarik sözleşmelerinin ve yukarıda
sayılan diğer eylemlerinin, yapısal ya da yasal giriş engeli olmayan pazarda bir 2830
giriş engeli yaratarak gerçek ya da potansiyel rakiplerin pazardaki faaliyetlerini
zorlaştırdığı ve Karbogaz A.Ş.’nin bu yolla pazardaki hakim konumunu
korumaya çalıştığı sonucuna ulaşılmıştır.

Karbogaz A.Ş. bu stratejisini hayata koyduğu 1997 yılında tekele yakın bir
konumdadır. Daha sonra pazar payında azalmalar meydana gelmişse de
pazardaki hakim durumunu sürdürebilmiştir. Bu çerçevede, her ne kadar
önemli ölçüde kendi iç etkinliği ile bu pazar gücünü elde etse dahi, hakim
durumdaki teşebbüslerin taşımaları gereken “özel sorumluluk” bağlamında,
pazarda kendi iç etkinliği dışında eylem ve işlemlerle zaten sınırlı olan rekabet 2840
koşullarını daha da sınırlandırmamak Karbogaz A.Ş. üzerine düşen önemli bir
sorumluluktur. Dolayısıyla, Karbogaz A.Ş.’nin kendi pazar pozisyonunu
koruma adına esas olarak müşterilerle tesis edilen münhasır tedarik
sözleşmelerine dayalı pazar stratejisinin pazarda gösterecek olduğu menfi
etkinin, kendi iç dinamiklerinden kaynaklanmadığını bilmesi ve buna göre
davranması gerekir.

Hakim durumdaki teşebbüslerin bu özel sorumluluğu bağlamında söz konusu
uzun süreli sözleşme yapma isteğinin müşteriden kaynaklanması da önemli
değildir. Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda bir teşebbüs olması itibarıyla 2850
taşıması gereken özel sorumluluk çerçevesinde, müşterilerden kaynaklanan
önemli bir talep olsa dahi, pazarda rekabeti rakipler aleyhine önemli ölçüde
kısıtlama etkisi doğuran bu eylem ve işlemlerinden kaçınması gerekmektedir.
Çünkü bu eylem ve işlemleri Karbogaz A.Ş.’nin kendi iç dinamikleri ile
açıklamak mümkün olmayıp, Karbogaz A.Ş.’nin sektörün en eski ve tecrübeli
05-80/1106-317
61
teşebbüsü olarak eylemlerinin pazarda gösterecek olduğu etkiyi bildiğini kabul
etmek son derece olağandır.

Karbogaz A.Ş.’nin söz konusu bu eylem ve işlemleri; 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesinin (a) bendinde yer alan “ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün 2860
girmesine doğrudan ya da dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin
piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” şeklinde ifade
edilen hüküm çerçevesinde, arkasında varolduğu düşünülen niyet ve pazarda
gösterdiği etki bakımından kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir. Bu
nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi ikinci fıkrası uyarınca, rakiplerin
faaliyetlerini zorlaştırması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki
etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin
süresi dikkate alınarak, Karbogaz A.Ş.'ye idari para cezası verilmesi ve söz
konusu idari para cezası belirlenmesinde soruşturma karar tarihine göre (2001
yılına göre) bir önceki mali yıl olan 2000 yılındaki net satışların esas alınması 2870
gerektiği sonucuna varılmıştır.

İ.3. Sektördeki Diğer Teşebbüslerin Durumu

Raporda, Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmeleri bakımından 4054 sayılı
Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ihlale son vermek üzere bazı
düzenlemeler yapılması, ancak bu düzenlemelerin sektördeki diğer
teşebbüsler bakımından da uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Ancak
mevcut durumda Karbogaz A.Ş. dışındaki teşebbüslerin pazarda hakim
durumda bulunmadıkları ve önemli bir pazar gücüne sahip olmadıkları için 2880
Karbogaz A.Ş. bakımından öngörülecek düzenlemelerin diğer teşebbüsler
bakımından da getirilmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

İlk İnceleme ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, raporlar,
Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve
belgelerin incelenmesi sonucunda;

1. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı 2890
münhasır dağıtım sözleşmelerine ilişkin olarak;

1.1 Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler
içerdiğine ve bireysel muafiyetten yararlanamadığına, bu nedenle aykırı
hükümlerin uygulanmadığı da göz önünde bulundurularak Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ye takdiren aynı Kanun’un 16.
maddesinin ikinci fıkrası ve 2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca asgari ceza miktarı
olan 5.816.109.000. (beş milyar sekiz yüz on altı milyon yüz dokuz bin)- TL.
idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile;
2900
1.2. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz konusu aykırı hükümlerinin ve
"Sözleşme Süresi" başlıklı maddesinde yer alan ve sözleşmeleri belirsiz süreli
kılan sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngören hükmün
05-80/1106-317
62
sözleşmelerden çıkartılması koşuluyla, 2002/2 sayılı ”Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında grup muafiyetinden
yararlanabileceğine OYBİRLİĞİ ile;

2. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin müşterileriyle yaptığı ve
bireysel muafiyetten yararlanamayan münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin
olarak; 2910

2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte
hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine
aykırılık oluşturduğuna OYBİRLİĞİ ile;

2.2. Tedarik sözleşmelerinin "Sözleşme Süresi" başlıklı maddesinde yer alan
ve sözleşmeleri belirsiz süreli kılan sözleşme süresinin zımni olarak
yenilenmesini öngören hüküm nedeniyle, 2002/2 sayılı ”Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında yer almadığına OYBİRLİĞİ ile;
2920
2.3. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş.’nin özellikle 1997 yılından beri bilinçli olarak yapmış olduğu
uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla ve diğer eylemleriyle pazara
giriş engeli yaratmak ve bu yolla pazardaki rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırarak
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında hakim durumunu kötüye
kullandığına OYBİRLİĞİ ile;

2.4. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.'ye bu eylem ve işlemleri
sebebiyle, aynı Kanun’un “Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası
uyarınca; Karbogaz A.Ş.'nin eylem ve işlemlerinin pazardaki rakiplerin 2930
faaliyetlerini zorlaştırması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki
etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin
süresi dikkate alınarak, Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ye,
soruşturma karar tarihinden bir önceki mali yıl olan 2000 yılı net satışlarının
%3’ü oranında 311.353.350.819 (üç yüz on bir milyar üç yüz elli üç milyon üç
yüz elli bin sekiz yüz on dokuz) TL para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile;

3. Gerek münhasır dağıtım sözleşmelerinde gerekse tedarik sözleşmelerinde
23.8.2002 tarih ve 02-49/634-257 sayılı Kurul kararı ile yapılması öngörülen
değişiklikler, süresi içerisinde Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. 2940
tarafından yerine getirilerek Kurulumuza bildirildiğinden, bu konuda karar
verilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile;

4. 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun kapsamında
bulunan anlaşmaların bildirilmesi yükümlülüğü kaldırıldığından, bu konuda
karar verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile;

karar verilmiştir.

2950

05-80/1106-317
63






















(01.12.2005 tarih, 05-80/1106-317 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ

Teşebbüse verilen para cezasının tespitinde 2002/1 sayılı tebliğdeki
miktar esas alınarak asgari ceza uygulanmıştır.

Dosyanın karar tarihi 01.12.2005’dir. Karar tarihi itibariyle Kanun’da
belirtilen para cezalarının uygulandığı tebliğin 01.06.2005 ile 31.12.2005
tarihleri arasında yürürlükte olan 2005/2 sayılı tebliğ olması gerekir.

Kaldı ki, dosya konusu davranışa uygulanan ve Kanun’un 16.
maddesinin 2. fıkrasına tabi olan cezanın asgari haddi 2002/1 sayılı tebliğe
göre 5.816.109.000 TL iken, 2005/2 sayılı tebliğe göre bu miktar 5.800
YTL’dir. Karar tarihi itibariyle yürürlükte olan ve uygulanması gereken 2005/2
sayılı tebliğe göre verilecek olan para cezası, 2002/1 sayılı tebliğde öngörülen
cezadan daha az olacak iken teşebbüse daha fazla para cezası verilmiştir.

Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.







Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi

05-80/1106-317
62





















01.12.2005 tarih ve 05-80/1106-317 Sayılı Kurul Kararı’na

KARŞI OY GEREKÇESİ



Karbogaz A.Ş’nin eylem ve işlemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6.
maddeleri çerçevesinde ihlal olarak nitelenmesinin mümkün ve fakat,
münhasırlık öngören tedậrik sözleşmelerinin hem ilgili sektörde faaliyet
gösteren bir teşebbüs açısından anlaşılır sebeplerinin bulunduğu ve hem de
teşebbüsün pazara giriş engeli yaratmak ve bu yolla pazardaki rakiplerin
faaliyetlerini zorlaştırmak yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı iddiaları
ile ilgili tespit ve değerlendirmelerin, teşebbüsü, cirosunun yüzde 3’ü gibi bir
cezaya hak verdirecek ölçüde cezalandırmayı gerektirmediği gerekçesiyle
ilgili Kurul Kararı’nın 2.4. maddesine katılmıyorum.






Prof.Dr.Nurettin
KALDIRIMCI
Kurul Üyesi



05-80/1106-317
63





Full & Egal Universal Law Academy