Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-241 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-80/1107-318
Karar Tarihi : 1.12.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Hatice AKKAYA KARAYOL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş. 20
Temsilcisi: Levent Cd. No:9 34330 Levent/İstanbul
D. TARAFLAR : -Tüyap Holding A.Ş.
Sağlam Fikir Sk. No:19 Esentepe Beşiktaş/İstanbul
- İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş.
İş Kuleleri Kule 2 Kat:8 34330 Levent/İstanbul
- Nederlandese Financierings Maatschappij Voor
Ontwinkkelingsladen N.V.
Anna van Saksenlaan 71 2593 HW
The Hague HOLLANDA 30
- Tevfik Bülent ÜNAL
Fuatpaşa Cd. İş Bank. Bl.B-BI D:21 Fenerbahçe/İstanbul
- Seher Zeynep ÜNAL
Fuatpaşa Cd. İş Bank. Bl.B-BI D:21 Fenerbahçe/İstanbul
- Ayfer ÜNAL
Fuatpaşa Cd. İş Bank. Bl.B-BI D:21 Fenerbahçe/İstanbul
- Vedat ÜNAL
Fuatpaşa Cd. İş Bank. Bl.B-BI D:21 Fenerbahçe/İstanbul
- Şevket ÖZGÜERGİN
Cinnah Cd. No:63/4 Çankaya/Ankara 40
- Hüsnü Ümit İYEM
Nuripaşa Cd. İntes Park Sit. A-12 Yeniköy/İstanbul
05-80/1107-318
2
- Şenol ALANYURT
Valikonağı Cd. No:127/9 Nişantaşı/İstanbul
- Fatma Ferda TUNCER
Cavitpaşa Sk. Ersan Apt. No:17/6 Çiftehavuzlar/İstanbul
- Bahriye Zeynep ELMAN
Göztepe Mh. Gülden Sk. Çiğdem Apt. No.34/7 İstanbul
- Aylin ELMAN İNKAYA 50
Hisarevleri D4 Blk. D:11 Anadoluhisarı/İstanbul
- Huriye Filiz ELMAN
Göztepe Mh. Gülden Sk. Çiğdem Apt. No.34/7 İstanbul
- Bora ÖZDAĞDEVİREN
Ali Talip Özdemir Cd. Hanımeli Sk. Teras Konutları B-Blk
K:4 D:89 Beylikdüzü/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş. (İş Girişim)
ve Nederlandese Financierings Maatschappij Voor Ontwinkkelingsladen
N.V. (NFMVO)’nin Tüyap Holding A.Ş. (Tüyap Holding)’nin sermaye 60
artırımına iştirak etmek suretiyle söz konusu şirketin paylarının sırasıyla
%29,75 ve %21,25’ini devralmaları işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.11.2005 tarih, 7833 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
23.11.2005 tarih, 2005-4-241/Öİ-05-K.T. sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
28.11.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/342 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-80
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 70
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Tüyap Holding’in %29,75 ve %21,25 oranındaki hisselerinin sırasıyla İş Girişim
ve NFMVO tarafından devralınması suretiyle ortak kontrol tesis edilmesi işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu ve tarafların ilgili
ürün pazarlarındaki ciroları yönüyle 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,
- bu işlem dolayısıyla bir hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim
durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle anılan devralma işlemine izin verilmesi gerektiği, 80
- “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 14. maddesinde satıcılara
getirilen rekabet yasağının süre bakımından makul ve zorunlu bir yan sınırlama
olarak değerlendirilmesi ve bu yasaklamaya devralma işlemiyle birlikte izin
verilmesi gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
05-80/1107-318
3
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
90
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, devralınanın faaliyet alanı dikkate alınarak,
ilgili ürün pazarı, "fuar organizatörlüğü hizmetleri" olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Fuar organizasyonlarında katılımın ve ziyaretçilerin tüm ülke çapında olması
nedeniyle, bildirime konu devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazar, “Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir. 100
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirme
İş Girişim ve NFMVO, Tüyap Holding’in yapacağı sermaye artırımına iştirak
etmek suretiyle söz konusu şirkette sırasıyla %29,75 ve %21,25 pay sahibi
olacaklardır. Taraflar arasında imzalanan “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri
Sözleşmesi” uyarınca, Tüyap Holding ve devre konu iştirakleri (Tüyap Tüm,
Tüyap Konya, Tüyap Bursa, Tifaş Interpro) üzerindeki gerçek kişi ortakların
kontrolü, söz konusu gerçek kişilerle birlikte İş Girişim ve NFMVO’nun ortak 110
kontrolüne dönüşecektir.
Bu bilgilere göre, anılan işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma
sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün
ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü
veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralmadır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 120
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Tüyap Holding’in ve kontrol değişikliğine uğrayacak iştiraklerinin 2004 yılı gelir
tablolarına göre ciroları (……………….) YTL olarak gerçekleşmiş olduğundan, -
diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu
anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, devralanlar İş Girişim ve NFMVO’nun ilgili ürün pazarında
faaliyetlerinin bulunmaması nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı
05-80/1107-318
4
değişmeyeceğinden, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim 130
durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Hisse Alım Sözleşmesi’nde Yer Alan Rekabet Yasağına İlişkin
Değerlendirme
Bildirime konu devralma işlemini gerçekleştirmek üzere Tüyap Holding’in gerçek
kişi ortakları ile İş Girişim, NFMVO, Tüyap Holding ve Tüyap Tüm Fuarcılık
Yapım A.Ş. arasında aktedilen “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri
Sözleşmesi”nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 14. maddesi hükmüne göre;
“14.1 Mevcut Pay Sahipleri (ve bunların Yakın Aileler’i) doğrudan veya dolaylı 140
olarak (herhangi bir 3. kişi aracılığıyla), kendi namına veya başkası nam ve/veya
hesabına ve Tüyap Teknoloji Yatırımları Sanayi Ticaret A.Ş., Tüyap Petrol, Petrol
Ürünleri Taşıt Araçları ve Ticaret A.Ş., Tüyap Sardunya Turizm Yatırımları Gıda
Sanayi ve İkram Hizmetleri Ticaret A.Ş., Tüyap Kültür Yayıncılık A.Ş., Uktaş
Uluslararası Kongre Sarayı Tesisleri İşletmeciliği A.Ş., Tüyap Dış Ticaret A.Ş.,
Anfaş Antalya Fuarcılık A.Ş veya Tüyap Artlink Reklam, Fotoğraf, İletişim
Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. kanalıyla,
Şirket’in veya İştirakler’inin işleri ile rekabet halinde olan herhangi bir işlemde yer
almayacak veya 3. kişilerle ortaklık ilişkilerinde bulunmayacak;
Şirket’in veya İştirakler’inin işleri ile doğrudan veya dolaylı olarak rekabet halinde 150
bulunan herhangi bir kuruluş veya ortaklığa doğrudan veya dolaylı olarak iştirak
etmeyecek, yönetmeyecek, işletmeyecek, kontrol etmeyecek, katılmayacak,
danışmanlık veya diğer hizmetler vermeyecek;
Şirket’in veya herhangi bir İştirak’inin herhangi bir müşterisi veya tedarikçisinin
Şirket veya herhangi bir İştirak’i ile herhangi bir işini sona erdirmesine veya Şirket
veya herhangi bir İştirak’i ile yeni iş yapmamasına yol açmayacak veya buna
teşvik etmeyecek veya yol açmayacak veya teşvik etmeye teşebbüs etmeyecek;
Şirket’in veya herhangi bir İştirak’inin herhangi bir potansiyel müşteri veya
tedarikçisinden Şirket veya herhangi bir İştirak’i yararına talep edilmiş herhangi
bir iş veya hizmetin kendisi yararına yapılmasını talep veya kabul etmeyecek; 160
Şirket’in veya herhangi bir İştirak’inin herhangi bir çalışanının Şirket’teki işinden
ayrılmasına yol açmayacak veya bunu teşvik etmeyecek veya üçüncü bir Kişi’nin
Şirket veya herhangi bir İştirak’inin bir çalışanına iş teklifinde bulunmasını
sağlamayacak.
14.2 Hiçbir kuşkuya mahal vermeksizin B Grubu Pay Sahipleri (İş Girişim ve
ileride B Grubu paya sahip olabilecek herhangi bir kişi) ve C Grubu Pay Sahipleri
(FMO ve ileride C Grubu paya sahip olabilecek herhangi bir kişi), finansal
yatırımcı olmaları sıfatıyla Şirket veya herhangi bir İştirak’inin faaliyet konusu ile
benzer konularla iştigal eden diğer şirketlere gerekli gördükleri taktirde yatırım
yapabilirler. 170
…
05-80/1107-318
5
14.4 Mevcut Pay Sahipleri’nin Şirket ve Tüyap Grup Şirketleri dışındaki
Kişiler’deki pay sahipliği oranları ve bu Kişiler’in faaliyet konuları Ek-19’da
verilmiştir. Bu şirketler, Şirket veya herhangi bir İştirak’inin işleri ile rekabet
halinde bulunacak şekilde yapılandırılmayacaktır.
14.5 İşbu madde hükümleri, Mevcut Pay Sahipleri (ve bunların Yakın Aileler’i
hakkında) için, Şirket’te Pay Sahibi oldukları süre boyunca ve her bir Mevcut Pay
Sahibi için Şirket’te sahibi olduğu Paylar’ın tümünü işbu Sözleşme’nin hükümleri 180
uyarınca devretmesinden itibaren 2 (iki) yıl süre ile yürürlükte kalacaktır.”
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma
işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu
çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma 190
ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Bildirim konusu Sözleşme’de yer alan rekabet yasaklarının mezkur kriterleri
sağlaması nedeniyle, mevcut pay sahiplerine iki yıl süreyle getirilen rekabet
etmeme yükümlülüğünün makul bir yan sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile, 200
2. a) Tüyap Holding A.Ş.’nin %29,75 ve %21,25 oranındaki hisselerinin
sırasıyla İş Girişim Sermayesi Yatırım Ortaklığı A.Ş. ve Nederlandese
Financierings Maatschappij Voor Ontwinkkelingsladen N.V. tarafından
devralınması suretiyle ortak kontrol tesis edilmesi işleminin “Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğuna,
b) bu işlem dolayısıyla hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim
durumun daha da güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz 210
konusu olmaması nedeniyle anılan devralma işlemine izin verilmesine,
05-80/1107-318
6
c) “Sermayeye İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi”nin 14. maddesinde
satıcılara getirilen rekabet yasağının makul ve zorunlu bir yan sınırlama
olduğuna ve bu yasaklamaya devralma işlemiyle birlikte izin verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
05-80/1107-318
7
(01.12.2005 tarih, 05-80/1107-318 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22.
maddesi:
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile
yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun’da yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı Kanun’un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına
dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy