Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-261 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-88/1226-356
Karar Tarihi : 29.12.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Murat AYBER
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Zümrüt ESİN
Çitlenbik Sk. No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul 20
D- TARAFLAR : - Deutsche Lufthansa AG
Von Gablez-Strasse 2-6 D-50679 Köln ALMANYA
- AK Industriebeteiligung GmbH
Koogstraat 2 D-44319 Dortmund ALMANYA
E- DOSYA KONUSU: Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) ile AK
Industriebeteiligung GmbH (AKI) arasında 14.4.2005 tarihinde akdedilmiş
bulunan Oy Hakkı Sözleşmesi ile Eurowings Luftverkehrs AG
(Eurowings)’nin kontrolünün Deutsche Lufthansa AG tarafından 30
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.12.2005 tarih, 9136 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
26.12.2005 tarih, 2005-4-261/Öİ-05-MY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
26.12.2005 tarih, REK.0.08.00.00-120/367 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-88
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca izne tabi bulunduğu,
- Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının 7 adet uluslararası hatta
çakışmakta olduğu ve her yedi hattın da Türkiye ile Almanya şehirleri arasındaki
05-88/1226-356
2
hatlardan ibaret olduğu, bunun yanında Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş
kotası bulunmadığı,
- Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış
ve varışlı hatlardaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan
teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti
fiilen gerçekleştirmek olduğu, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler 50
arasında halen fiili bir rekabet bulunmadığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı
Kanun anlamında bir hakim durum oluşmayacağı,
- Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda Lufthansa’nın
Eurowings’in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak devir işlemine izin
verilmesinin 4054 sayılı Kanun 7. madde hükümlerine aykırılık oluşturacak bir
işlem olmadığı ve izin verilmesinin yerinde olacağı,
görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
60
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hava yolu ile tarifeli
yolcu taşımacılığı pazarı” olarak belirlenmiştir. Devralanın ya da devralınanın
başkaca hizmet pazarlarındaki faaliyetlerinin (Charter uçuşlar, bakım-tamir-
onarım hizmetleri, uçuş esnasında ikram, yer hizmetleri ve bilgi işlem hizmetleri)
değerlendirmeye alınmayı gerektirecek büyüklükte olmadığı ve/veya ilgili coğrafi
pazarda herhangi bir etkisi bulunmadığı anlaşılmıştır.
70
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, “her biri Almanya-
Türkiye arası sınır ötesi hatlar olan Köln/Bonn-İstanbul; Köln/Bonn- İzmir;
Köln/Bonn-Ankara; Berlin (Schönfeld)-İstanbul; Berlin-Ankara; Stuttgart-İstanbul;
Stuttgart-İzmir olmak üzere 7 (yedi) adet havayolu hattı“ olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirimin konusu, Lufthansa ile AKI arasında imzalanan Oy Hakkı Sözleşmesi
çerçevesinde Eurowings’in kontrolünün Lufthansa tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir. 80
Buna göre, Lufthansa, işlem öncesinde %49 oranında hissesini elinde tuttuğu
Eurowings’in %1 oranında hissenin oy hakkı ve yanısıra bir adet hissenin oy
hakkını devralarak, bu şirketin ticari ve ekonomik kararlarını belirleyecek konuma
ulaşacaktır.
Söz konusu işlem, Eurowings’in kontrolünde değişiklik meydana getirdiğinden,
1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2.
maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
05-88/1226-356
3
teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralmadır. 90
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
İlgili pazarda tarafların 2004 yılı toplam cirolarının yaklaşık (……………….) YTL.
ve pazar paylarının da %25 eşiğinin üzerinde gerçekleşmesi sebebiyle öngörülen
işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. 100
Lufthansa ve Eurowings’in pazar payları toplamı Almanya ile Türkiye arasındaki
beş hatta %50’nin üzerinde seyretmektedir. Köln/Bonn ile İstanbul arasında bu
oranlar Lufthansa için %(…) ve Eurowings için %(…) iken Köln/Bonn ile İzmir
arasında sırasıyla %(…) ve %(…), Köln/Bonn ile Ankara arasında %(…) ve
%(…), Berlin Ankara arasında %(…) ve %(…), Stuttgart ile İzmir arasında ise
%(…) ve %(…)’dir. Buna karşılık, Lufthansa’nın Eurowings uçaklarını personeli
ile birlikte kiralamak suretiyle kendi markası ile hizmet ürettiği, bu çerçevede
tarafların halen fiili bir rekabet içinde bulunmadığı görülmektedir. Daha açık bir
ifade ile, devralma tarafları ilgili pazardaki konumlarını zaten bir ittifak ile elde
etmektedirler ve işlem sonucu bahse konu teşebbüslerin az sayıdaki uçuş 110
hattında mevcut pazar konumunda hiçbir şekilde güçlenme söz konusu
olmayacaktır (Alman Rekabet Otoritesi’nin, 19.9.2001 tarih ve B9-147/00 sayılı
Kararı’na göre de taraflar rekabet halinde değildir.).
Diğer taraftan, Almanya ile Türkiye arasında güncel koşullarda sivil uçuş
kısıtlamasının olmadığı, Alman ve Türk hava limanlarında slot tahsisi sorununun
asgari düzeyde olduğu ya da hiç olmadığı da dikkate alındığında, teşebbüslerin
rakiplerinden ya da müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri
belirleyebilme gücü oluşamayacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, işlem
sonrası ilgili pazarda rekabetin azalma potansiyeli olup olmadığının sağlıklı
olarak belirlenebilmesi için pazara giriş koşullarının ayrıntılı olarak incelenmesi 120
gerekli görülmüştür:
Havayolu sektöründe pazara girişi etkileyen koşullar sadece bazı merkezi
havalimanlarında varolan slot kısıtlamalarıdır. Slot kısıtlamaları dışında
havayolları pazarlarına esaslı giriş engelleri bulunmamakta olup, son zamanlarda
pazara yeni giren teşebbüsler ve bunların bilet fiyatlarını düşürmekteki başarısı
bu durumu somut olarak ispatlamaktadır. Temel ekipmanın (uçaklar) sıklıkla el
değiştirdiği ve genellikle satın alınmak yerine kiralandıkları göz önünde
bulundurulduğunda, havayolları uçuş parkurlarına az bir masraf ile girilebildiği
anlaşılmaktadır. Nitekim son yıllarda ilgili pazara yeni giren çok sayıda teşebbüs
olmuştur. İşlem taraflarından edinilen bilgilere göre, bu pazarlara yeni giriş yapan 130
şirketlerden bazıları Falcon Air Express, Atlas Jet Uluslararası Havacılık A.Ş.,
05-88/1226-356
4
Germania Fluggesellchaft mbH, Aero Flight GmbH & Co, Kıbrıs Türk Hava Yolları
ve Air Berlin olarak sıralanabilir.
Öte yandan, bildirim konusu işleme izin verilmesi talep edilirken halen Almanya
ile Türkiye arasında uçuş kotası olmadığı beyan edilmektedir ve Sivil Havacılık
Genel Müdürlüğü ile ilgili pazarda faal rakip teşebbüsler de bu bilgiyi
doğrulamaktadır. İlgili ürün pazarının çok sayıda havaalanına sahip bir ülke olan
Almanya’nın şehirlerini ihtiva etmesi nedeniyle slot sınırı sorununun pazara girişi
engelleyecek boyutta olmadığı kanaati oluşmaktadır. Bu koşullarda pazara girişin 140
önündeki en önemli engel olan ve havacılık literatüründe “slot allocation” olarak
bilinen havaalanına iniş kalkış hakkı kısıtlaması bu somut olayda söz konusu
değildir. Elde edilen veriler, pazara girişin kısa vadede dahi olası olduğunu ve
anlık olarak yüksek pazar payı elde etmiş teşebbüslerin bile rakiplerinden ve
müşterilerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirlemelerinin mümkün
olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla, Lufthansa ve Eurowings tarafından izne
tabi işlem öncesi kazanılmış piyasa gücünün 4054 sayılı Kanun ile tanımlanan
anlamda bir “Hakim Durum” olmadığı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca, son yıllarda tarifeli hava taşımacılığı pazarı, pazara yeni giren ve rekabeti
sürekli arttıran ucuz ve alternatif taşıyıcılar ile anılmakta ve bu taşıyıcılar Avrupa 150
hava taşıma pazarını Türkiye ile beraber derinden etkilemektedirler. Bunun
sonucu olarak da, geleneksel havayollarının bilet fiyatları büyük ölçüde
gerilemiştir. Bu durum Avrupa Birliği’nde özellikle ucuz maliyet ve alternatif
taşıyıcıların önemli pazar payları elde ettikleri Almanya için geçerli olduğu gibi,
Türkiye’de de aynı süreç kuvvetli bir biçimde yaşanmaktadır. Havayolu
taşımacılığı pazarındaki pazar gücü kolaylıkla el değiştirebilir. Söz konusu pazara
yeni girişlerin olması ve bu teşebbüslerin dikkate değer pazar payları elde
etmeleri kuvvetle muhtemeldir. Ayrıca, “ucuz hava taşımacılığı/düşük maliyetli
taşıyıcılar” kavramı Türkiye için yeni bir kavramdır. Türkiye ile Almanya
arasındaki uçuş parkurları pazarında düşük maliyetli taşıyıcılar için önemli 160
boşluklar bulunmaktadır. Dolayısıyla, bu boşluğun bir sonucu olarak, işbu
bildirime konu İşlem’in tarafları Almanya ve Türkiye arasındaki uçuş parkurlarında
birçok düşük maliyetli ve alternatif taşıyıcıların pazara girmesini beklemektedir ve
bu durum pazarda yoğun bir rekabetin oluşmasını sağlayacaktır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul
üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,
2. Bildirime konu işlemin Almanya’da kurulu Deutsche Lufthansa AG adlı 170
teşebbüsün aynı Ülkede kurulu AK Industriebeteiligungs GmbH adlı tüzel
kişilikten Eurowings Luftverkehrs AG adlı teşebbüsün % 1+1 adet hissesinin oy
ve yönetim hakkını devralmasından ibaret olduğu ve tarafların toplam ciroları ile
pazar payları itibarıyla 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
05-88/1226-356
5
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” uyarınca izne tabi bulunduğuna
OYBİRLİĞİ ile;
3. Devralan ve devralınan teşebbüslerin operasyonlarının Türkiye ile Almanya
şehirleri arasındaki 7 adet uluslararası hatta çakışmakta olduğu, bunun yanında
Türkiye ile Almanya arasında sivil uçuş kotası bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile;
4. Kontrolünde değişiklik meydana gelmesi ön görülen teşebbüsün Türkiye kalkış 180
ve varışlı hatlardaki faaliyetlerinin önemli bölümünün, yönetimi devralacak olan
teşebbüse uçaklarını kiralamak ve bu teşebbüsün markası ile sunulan hizmeti
fiilen gerçekleştirmek olduğuna, dolayısıyla devir işlemine taraf teşebbüsler
arasında halen fiili bir rekabet bulunmadığı, işlem sonrasında da 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun anlamında bir hakim durum
oluşmayacağına OYBİRLİĞİ ile;
5. Yukarıda yer verilen üç bulgunun değerlendirilmesi sonucunda,
Lufthansa’nın Eurowings’in kontrolünü ele geçirmesi ile sonuçlanacak devir
işlemine, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi hükümlerine aykırılık oluşturacak bir
işlem olmaması nedeniyle izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile 190
karar verilmiştir.
05-88/1226-356
6
(29.12.2005 tarih, 05-88/1226-356 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22.
maddesi:
“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi
üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına
rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile
yapılacağına dair geçici bir hükme de 5388 sayılı Kanun’da yer verilmemiştir.
Karar nisabı da aynı Kanun’un 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup,
bu nisabın 8 üye içinde kıyasen uygulanacağına dair hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005
tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması
gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına
dair çoğunluk görüşüne karşıyız.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy