Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-9 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-18/217-56
Karar Tarihi : 9.3.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı
ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç
ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER : Onur Yelda YÜKSEL, Osman Tan ÇATALCALI
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN
: Andros Et CIE SAS ve Novansie SAS Temsilcisi:
Av. Alev BAYRAKTAR
NCE Elver Avukatlık Bürosu Büyükdere Cad. Yapı
Kredi Plaza C Blok Kat:3 34330 Levent/ İstanbul
D. TARAFLAR
:
Nazmi Ahmet EKER
Çamlıca Mah. Eğitimciler Cad. Eker Eroğlu Sitesi
E Blok D:6 Nilüfer/Bursa
Nevra EKER
Çamlıca Mah. Eğitimciler Cad. Eker Eroğlu Sitesi
E Blok D:4 Nilüfer/Bursa
Aygen EKER
Altıparmak Burç 2 Apt. No: 53/15 Bursa
Abdülhamit CAN
Bilginler Cad. Korkmaz Sitesi A Blok Kat:1 D:1
Nilüfer/Bursa
Reşat HAKSAN
113/19 Sok. No:3 D:3 Bornova/İZMİR
Andros Et CIE SAS
BP 1-46131 Biars sur Cere-FRANSA
Novandie SAS
19, Rue de la Republique 76153 Maromme Cedex
FRANSA
E. DOSYA KONUSU : Eker Süt Ürünleri Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin
hissedarları olan Nazmi Ahmet Eker, Nevra Eker, Aygen Eker, Abdülhamit Can
ve Reşat Haskan’ın hisselerinin bir kısmının Andros Et CIE SAS ve Novandie 10
SAS tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
06-18/217-56
2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.2.2006 tarih ve 665 sayı ile intikal eden
ve en son 21.2.2006 tarih ve 1088 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 3.3.2006 tarih ve 2006-
3-9/Öİ-06-YY sayılı Ön İnceleme Raporu, 6.3.2006 tarih, REK.0.07.00.00-120/17 sayılı
Başkanlık önergesi ile 06-18 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 20
1) Eker Süt Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’nin % 50 oranındaki hissesinin
Andros Et Cie Sas ve Novandie Sas şirketlerine devredilmesi sonucunda aynı grupta
yer alan bu şirketler ile Eker Ailesi arasında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c)
bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiği,
2) Söz konusu işlemin taraf teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki cirolarının toplamı
yönüyle, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında bildirime tabi olduğu, ancak
bu işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması 30
nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bildirim konusu işleme izin
verilmesi gerektiği,
3) Hissedarlık Sözleşmesi’nin 6.4. maddesi ile getirilen rekabet yasağının, tarafların
ayrı ayrı ya da birlikte rakip bir teşebbüsün kontrolü üzerinde doğrudan ya da dolaylı
olarak etki etmeleri sonucunu doğurmayacak yatırım amaçlı hisse alımlarını
sınırlandırmayacak şekilde düzenlenmesi ve süresinin tarafların Eker Süt Ürünleri ve
Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’nin ortak kontrolünü ellerinde bulundurdukları süreyle
sınırlandırılması halinde yan sınırlama sayılarak, işleme verilen izin kapsamında
değerlendirilebileceği, 40
4) “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”nin 8. maddesi ile getirilen, iş sözleşmesinin sona
ermesinden itibaren 1 yıl süreli rekabet yasağının, bu 1 yıllık sürenin ortak girişimin
ömrü içinde kaldığı ölçüde uygulanacak şekilde düzenlenmesi halinde yan sınırlama
sayılarak işleme verilen izin kapsamında değerlendirilebileceği,
5) İçerdikleri rekabet yasakları nedeniyle ilgili sözleşmelere menfi tespit
verilemeyeceği, yukarıda belirtilen değişikliklerin yapılmaması halinde, ilgili rekabet
yasaklarının Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan
“rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmasına yol açmaması” koşulunu 50
karşılamamaları nedeniyle “Hissedarlık Sözleşmesi”ne ve “Belirli Süreli İş
Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olamayacağı,
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Genel olarak süt ve süt ürünleri arasındaki birinin diğerinin girdisi olma ilişkisi ve
yoğurt ve ayran gibi fermente süt ürünleri ile diğer süt ürünlerinin çok karmaşık üretim
süreçlerinden geçirilmelerine ve büyük ek yatırımlar yapılmasına gerek kalmaksızın
06-18/217-56
3
aynı temel hammaddeden aynı tesiste üretilebilmeleri, söz konusu ürünler arasındaki 60
arz ikamesinin yüksekliğine işaret etmektedir. Arz ikamesinin yüksekliği ölçek
ekonomilerinden de faydalanmak isteyen firmaları süt ve süt ürünleri portföyünde yer
alan birçok üründe aynı anda faal olmaya yöneltmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, ilgili ürün pazarı; "süt", "yoğurt", "ayran", “peynir”,
“kaymak”, “tereyağı" alt ilgili ürün pazarlarını kapsayan "süt ve süt ürünleri" pazarı ile
"meyve suyu" ve "yem" pazarı olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
70
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi Pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2.Taraflar
H.2.1. Andros Et Cie SAS (Andros) ve Novandie SAS (Novandie)
Andros, merkezi Fransa’da bulunan bir holding şirketidir. Bu şirket grup şirketlerinin
idaresini sağlamak amacıyla kurulmuştur. Andros grup şirketleri genel olarak yoğurt 80
ve sütlü tatlılar gibi süt ürünleri ile reçel, taze meyve tatlıları, meyve püresi ve meyve
suyu gibi meyvesel ürünlerin üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir.
Yine Fransa merkezli olan Novandie şirketinin % 95,90 oranındaki hisseleri Andros
şirketine, % 4,10 oranındaki hisseleri ise yine Andros Grubu şirketlerden biri olan
Materne Polaska şirketine aittir. Novandie şirketi yoğurt, krema, sütlü tatlılar ve
meyvesel ürünler alanında faaliyette bulunmaktadır.
Andros ve Novandie (Andros Grubu) şirketleri ile bu şirketlerle aynı grupta yer alan
diğer şirketlerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde hiçbir faaliyeti bulunmamaktadır. 90
H.2.2. Eker Süt Ürünleri Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Eker Süt Ürünleri)
Eker Süt Ürünleri, süt, yoğurt, ayran, peynir, tereyağı, kaymak gibi süt ve süt
ürünlerinin üretimi ve satışı ile meyve suyu ve yem satışı alanlarında faaliyet
göstermektedir. Merkezi Bursa’da bulunan Şirketin mevcut ortaklık yapısına Tablo-
1’de yer verilmiştir.
Tablo-1: Eker Süt Ürünleri’nin Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Ünvanı Pay Oranı (%)
Nazmi Ahmet Eker 42,45
Nevra Eker 42,45
Aygen Eker 15,00
Abdülhamit Can 0,05
Reşat Haskan 0,05
Toplam 100,00
100
Eker Süt Ürünleri’nin Yönetim Kurulu üyeleri; Nazmi Ahmet Eker(Başkan), Nevra
Eker (Başkan Yardımcısı), Aygen Eker ve Abdülhamit Can’dan oluşmaktadır.
06-18/217-56
4
Eker Ailesi bünyesindeki diğer bir şirket de Eker Bilgisayar Sistemleri ve Gıda Sanayi
ve Ticaret A.Ş. (Eker Bilgisayar)’dir. Bu şirket bilgisayar donanımları alım satımı,
yazılım üretimi ve satışı ile uğraşmakta ve devir işleminin gerçekleşeceği ilgili
pazarda hiçbir faaliyeti bulunmamaktadır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
110
H.3.1. Devralma İşlemi
Bildirim konusu hisse devri işlemi, Eker Süt Ürünleri’nin %1 oranındaki hisselerinin
Andros şirketine, % 49 oranındaki hisselerinin ise yine Andros Grubu şirketlerinden
biri olan Novandie şirketine devrini içermektedir. İşlemle Eker Süt Ürünleri’nin mevcut
hissedarlarından Nazmi Ahmet Eker, Nevra Eker ve Aygen Eker hisselerinin bir
kısmını devrederken, Abdülhamit Can ve Reşat Haksan Eker Süt Ürünleri’nin
hissedarlığından tamamen ayrılmaktadırlar.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin Tebliğ 120
kapsamında bir devralma sayılabilmesi için hisseleri devredilen teşebbüsün
kontrolünde bir değişiklik olmalıdır. Ayrıca aynı maddede “Amaçlarını gerçekleştirmek
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki
koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir. Teşebbüsler
arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi çerçevesinde birleşme ve
devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:
130
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
Bu noktada bildirim konusu hisse devri sonucunda, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında
yukarıda sayılan unsurlar bakımından bir ortak girişimin ortaya çıkıp çıkmayacağının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması: Dosya mevcudu bilgi ve 140
belgeden devralma öncesinde Eker Süt Ürünleri’nin kontrolünün Nazmi Ahmet Eker,
Nevra Eker ve Aygen Eker’den oluşan Eker Ailesi’nde olduğu anlaşılmaktadır.
Hisse devrinden sonra Eker Süt Ürünleri’nin ortaklık yapısı Tablo-2’de gösterildiği gibi
olacaktır.
Tablo-2: Eker Süt Ürünleri’nin Hisse Devri Sonrasındaki Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Ünvanı Pay Grubu Pay Oranı (%)
Nazmi Ahmet Eker A 21,25
Nevra Eker A 21,25
Aygen Eker A 7,50
Novandie SAS B 49,00
Andros et Cie SAS B 1,00
TOPLAM A+B 100,00
06-18/217-56
5
Tablo-2’den de görüldüğü üzere bildirime konu hisse devri sonucunda Eker Süt
Ürünleri’nin %50 oranındaki hisselerine Eker Ailesi’nden oluşan A grubu hissedarlar,
kalan %50 oranındaki hissesine ise Andros şirketi ve bu şirketle aynı grupta yer alan 150
Novandie şirketinden oluşan B grubu hissedarlar sahip olacaktır.
“Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi”nin 4.1.3 numaralı eki, Eker Süt Ürünleri’nin “Esas
Sözleşmesi”nde hisse devri nedeniyle yapılacak değişiklikleri içermektedir. Bu metnin
24. maddesinde olağan ve olağanüstü genel kurul toplantılarında hazır bulunan
hissedarların ya da vekillerin her hisse için bir rey hakkının olacağı belirtilmektedir.
Böylelikle A ve/veya B grubu hissedarlara genel kurul toplantılarında herhangi bir
imtiyaz tanınmadığı anlaşılmaktadır. Esas sözleşme değişikliklerine ilişkin metnin 22.
maddesi uyarınca genel kurul TTK’da aksine hüküm bulunmayan haller haricinde
şirket sermayesinin en az %60’ını temsil eden pay sahiplerinin katılımı ile 160
toplanacaktır. Aynı metnin 23. maddesine göre daha yüksek bir karar nisabını
gerektiren TTK hükümleri saklı kalmak üzere, genel kurul kararları genel kurul
toplantısında hazır bulunan hissedar ya da vekillerinin oy haklarının çoğunluğunun
olumlu oyu ile alınacak ve bu düzenlemelere bakılmaksızın esas sözleşmedeki
herhangi bir değişiklik (özellikle sermaye artışı dahil olmak üzere) toplantıda hazır
bulunanların oy haklarının % 80’ini temsil eden bir oy çokluğunu gerektirecektir.
Açıklamalar çerçevesinde genel kurul toplantılarında taraflardan herhangi birinin belli
bir yönde karar alınmasını engelleme gücünün bulunduğu, genel kurulda belli bir
yönde karar alınabilmesi için tarafların her ikisinin de bu karara olumlu yönde
katılmalarının gerektiği görülmektedir. 170
Esas sözleşme değişikliklerine ilişkin metnin 9. maddesi uyarınca, hisse devri
sonrasında, Eker Süt Ürünleri’nin Yönetim Kurulu, Genel Kurul tarafından seçilecek
toplam 5 üyeden oluşacaktır. Bu düzenlemeden 5 üyeli Yönetim Kurulunun 2
üyesinin A grubu hissedarlar tarafından, diğer 2 üyesinin B grubu hissedarlar
tarafından teklif edileceği, 5. üyeyi teklif etme hakkının ise en fazla arka arkaya 2
yıllık iki dönemde bir, dönüşümlü olarak, A grubundan B grubu hissedarlara ya da B
grubu hissedarlardan A grubu hissedarlara geçeceği anlaşılmaktadır.
A grubu ve B grubu hissedarların Eker Süt Ürünleri’nin hisse devri sonrasında 180
oluşacak Yönetim Kurulunda ağırlığa dönüşümlü bir şekilde sahip olmalarının
öngörülmesine karşın, bir takım kararların ancak her üyenin olumlu oyu ile
alınabileceği düzenlenmiştir. Böylelikle, söz konusu kararlar bakımından Yönetim
Kurulu üyelerinin her birine veto hakkı tanınmış olmaktadır.
Rekabet Hukuku bağlamında veto haklarının kontrolün paylaşılmasını sağlayıp
sağlayamadığının belirlenmesinde “stratejik karar” kavramı ön plana çıkmaktadır.
Buna göre; bütçenin, işletme çalışma planının onaylanmasına, büyük çaplı yatırım
kararlarının alınmasına, üst düzey idari yönetim kadrolarının atanmasına ilişkin
kararlar stratejik kararlar olarak kabul edilmekte ve bunların herhangi biri bakımından 190
bile öngörülen veto hakkı ortak kontrolün varlığı için yeterli görülmektedir. Esas
sözleşme değişikliklerini içeren metnin 12. maddesinde 16 bend halinde sıralanan
kararların arasında işletme bütçesinin, pazarlama promosyonları ve satışla ilgili
harcamalar veya indirim bütçesinin, yatırım bütçesinin onaylanması ve genel müdür
ve kilit idare personeli dahil 4 ile 8 kişiden oluşan idari kurulun üyelerinin seçilmesi ve
işe alınmaları bulunmaktadır.
06-18/217-56
6
Dolayısıyla, Eker Süt Ürünlerinin kontrolünün, hisse devri sonrasında oluşacak genel
kurul ve yönetim kurulu karar alma süreçleri dikkate alındığında, A grubu hissedarlar
olan Eker Ailesi ile B grubu hissedarlar olan Andros Grubu arasında paylaşılacağı
anlaşılmaktadır. Devir öncesinde Eker Ailesi’nin kontrolünde bulunan Eker Süt 200
Ürünleri’nin hisse devri sonrasında Eker Ailesi ile Andros Grubu tarafından ortaklaşa
kontrol edilecek olması dolayısıyla, anılan teşebbüsün kontrolünde bir değişiklik
ortaya çıkmaktadır.
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması: Ortak girişimin devamlılık arz
edecek şekilde (lasting basis) özerk bir iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine
getirmesi gerekmektedir. Ayrıca ortak girişim faaliyet konusunu gerçekleştirebilmek
üzere bir yönetime; personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da
içeren yeterli kaynaklara sahip olmalıdır. Eker Süt Ürünleri yeni kurulmuş bir şirket
değildir. Bu şirket zaten yıllardır ilgili ürün pazarında birçok müşteriye faal bir şekilde 210
hizmet vermekte, bu pazardaki diğer firmaların yerine getirdikleri işlevleri yerine
getirmekte ve bu amaçla gerekli maddi ve gayri maddi varlıklara sahip
bulunmaktadır. Dolayısıyla Eker Süt Ürünleri bağımsız bir iktisadi varlıktır.
Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisinin olmaması: Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, bu işlem
sonrasında ortak girişimin taraflarının her ikisinin de ilgili ürün pazarında ortak girişim
dışında faaliyetlerinin olmayacağı anlaşılmıştır. Bu nedenle, işlemin taraflar
arasındaki ya da taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı bir amaç ya da
etkisi de bulunmayacaktır. 220
Yukarıda yer verilen bilgilerden, söz konusu işlem ile, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin (c) bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiği anlaşılmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından
Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ’de değişiklik
yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam
pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı
birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. Söz konusu dosya
bakımından pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Eker Süt Ürünleri’dir. 230
Nitekim ortak girişimin tarafları olan Andros Grubu’nun ve Eker Ailesi’nin ilgili ürün
pazarında başkaca bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Eker Süt Ürünleri’nin ilgili pazarlardaki pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ ile
öngörülen eşiğin altında kalmasına rağmen, 31.12.2004 tarihi itibarıyla cirosu 1997/1
sayılı Tebliğ’de belirtilen eşiği aştığından bildirime konu işlem, izne tabidir.
Eker Süt Ürünleri hisselerini devralan Andros Grubu’nun ilgili pazarda herhangi bir
faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, bildirime konu işlemin ilgili pazarda yoğunlaşma
doğurucu bir etkisinin bulunmayacağı, devralma sonucunda bir hakim durum 240
yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli
ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
06-18/217-56
7
H.3.2. Rekabet Yasaklarının Değerlendirilmesi
“Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi”nin ekleri arasında yer alan ve ortak girişimin
tarafları arasındaki ilişkileri düzenleyen “Hissedarlık Sözleşmesi”nin 6.4. maddesinde 250
rekabet yasağı düzenlenmiştir.
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren
sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir. Ortak girişimlerde rekabet yasakları
taraflar arasında güven ortamının yaratılması, ortak girişimin tüm malvarlığının
kendisi tarafından kullanılabilmesi, ana teşebbüsler tarafından ortak girişime aktarılan
ya da ortak girişimin kendisi tarafından geliştirilen know how’ı ve ticari itibarı
özümseyebilmesi ve ortak girişim taraflarının çıkarlarının birbirlerine karşı ortak
girişimin know how’ı ve ticari itibarına nüfuz edebilmeleri nedeniyle kolaylaşan 260
rekabetçi davranışlarından korunabilmesini sağlamaktadırlar. Ayrıca ortak
girişimlerde rekabet yasakları taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması gerekliliğine de hizmet
etmektedirler. Bu özellikleriyle ortak girişim işlemlerinde taraflara getirilen rekabet
yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli1 oldukları kabul
edilmektedir.
Diğer yandan tarafların ortak girişimin müşterilerini çekmemesi, çalışanlarını istihdam
etmemesi gibi yükümlülükler rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak
görülmekte ve etkilerinin benzer olması gerekçesiyle rekabet yasakları çerçevesinde 270
bu yasaklara uygulanan kriterler bakımından değerlendirilmektedir. Genel olarak
rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile
birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma
kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenleme ortak girişim işlemlerinde kontrolü
paylaşan ortaklara rekabet yasakları getirilmesi durumunda makul sayılacaktır.
Söz konusu rekabet yasağı ortak girişim işleminin tarafları olan Nazmi Ahmet Eker, 280
Nevra Eker ve Aygen Eker ile Andros ve Novandie şirketlerine getirilmiştir.
Dolayısıyla yasaklama, yasaklamanın getirilebileceği kişiler bakımından makul bir
sınırlamadır.
Orantılılık ilkesi çerçevesinde ise; kapsam yönünden rekabet yasağının ortak
girişimin süt ve süt ürünleri ticaretiyle rekabet eden faaliyetler bakımından getirildiği
anlaşılmış ve bu yönüyle de makul olduğu kanaatine varılmıştır.
Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgi ve belgeden, tarafların hisseleri ulusal menkul
kıymetler borsasında veya ulusal borsa dışı piyasalarda işlem gören şirketlerin söz 290
konusu tevzi edilmiş hisselerinin %2’sinden fazlasını almalarının sınırlandığı
1 Doğrudan ilgililik unsuru; yoğunlaşmanın uygulanmasına yardımcı olacak, ancak yoğunlaşmanın asıl amacının
önemi temel alındığında ikincil sayılabilecek kısıtlamaların varlığını gerektirir. Gereklilik unsuru ise, bu
kısıtlamanın yokluğunun, yoğunlaşma işleminin hayata geçirilip uygulanamaması ya da daha belirsiz koşullar
altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük başarı olasılığıyla uygulanmasına neden olmasını ifade
etmektedir.
06-18/217-56
8
görülmektedir. Satıcıların rakip teşebbüslerin hisse senetlerine sahip olmamaları
yönündeki kısıtlamalar, etkilerinin benzerliği nedeniyle rekabet yasakları ile aynı
bağlamda ve benzer kriterlerle değerlendirilmektedir. Ancak hisse almamaya yönelik
sınırlamaların yoğunlaşma işlemlerinde rekabet yasakları ile ulaşılmak istenen
amaca hizmet etmesi, dolayısıyla işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olması ve
gerekenden fazla kısıtlayıcı olmaması gerekmektedir. Bu çerçevede işlem taraflarının
teşebbüsün kontrolü üzerinde doğrudan ya da dolaylı olarak etkili olması sonucunu
doğurmayan yatırım amaçlı hisse alımlarının engellenmesi yan sınırlama
sayılmayacaktır. 300
Yatırım amaçlı hisse alımının hangi noktadan sonra yatırım amaçlı olmaktan
çıkacağının ve tarafların rakip bir teşebbüsün kontrolü üzerinde etkili olmaları
sonucunu doğuracağının önceden bilinmesinin mümkün olmaması nedeniyle,
“Hissedarlık Sözleşmesi”nin 6.4. maddesinin tarafların ayrı ayrı ya da birlikte rakip bir
teşebbüsün kontrolü üzerinde doğrudan ya da dolaylı olarak etki etmeleri sonucunu
doğurmayacak yatırım amaçlı hisse alımlarını sınırlandırmayacak şekilde
düzenlenmesi halinde yan sınırlama sayılarak yoğunlaşma işlemi kapsamında izin
verilebilecektir.
310
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, rekabet yasağının süresi yönünden ise,
yasaklamanın satılan hisselerin mülkiyetinin satıcılardan alıcılara geçeceği kapanış
tarihinde başlayacağı ve tarafların şirket hissedarlığından ayrıldığı tarihten sonra 1 yıl
süre ile uygulanacağı anlaşılmaktadır. Ancak ortak girişim işlemleri bakımından
rekabet yasağının süresinin ortak girişimin ömrünü aşmaması gerekmektedir.
Hissedarlıktan sonra 1 yıl süre ile de rekabet yasağı getirilmiş olmasına yönelik
olarak taraflarca ortaklıktan dolayı endüstriyel ve ticari bilgi, satış stratejilerine yönelik
bilgiler ile know how paylaşımının olacağı ve bu nedenle tarafların ortak girişimin
faaliyetiyle ilgili olarak öğrendikleri bilgi ve becerileri hissedarlıktan ayrılmalarından
sonra da bir süreliğine kullanmamalarının amaçlandığı belirtilmektedir. Ortak girişim 320
işlemlerinde ortak girişimin ömrü boyunca getirilen rekabet yasaklarının yan sınırlama
sayılmasının da önemli nedenlerinden biri budur. Ancak ortak girişimin ömrünü aşan
yasaklamalar yan sınırlama sayılmamaktadır. Tarafların getirdikleri açıklamalar zaten
yan sınırlama teorisinin göz önünde bulundurduğu gerekçelerdir.
Ortak girişimin ömrünü aşan sınırlamaların o ortak girişim işleminin yan sınırlaması
olarak kabul edilmemesinin nedeni sınırlamanın yürütülen yoğunlaşmayla doğrudan
ilgili olmamasıdır. Bu düzenlemeler yalnızca böyle bir işlem yaşama geçirildiğinde ve
kendi koşulları çerçevesinde incelenebilecektir.
330
Genel olarak Kurul Kararlarında; ortak girişim taraflarının sonradan yapacakları hisse
devrinin yeni bir devir işlemi olması, hisse devri sonrasında geçerli olacak rekabet
yasaklarına ortak girişimin kurulduğu anda değil, bu hisse devri sırasında karar
verilmesi gerekliliğinden bahisle, ortak girişimin süresini aşacak şekilde düzenlenen
rekabet yasağı süresi makul bulunmamış, rekabet yasağının ortak kontrol haklarının
devam ettiği süre ile sınırlandırılmasına karar verilmiştir.
Dolayısıyla işlemi düzenleyen asıl sözleşme olan “Hisse Satış ve Alım
Sözleşmesi”nin eki niteliğindeki “Hissedarlık Sözleşmesi”nin 6.4. maddesi ile getirilen
rekabet yasağının süresinin tarafların Eker Süt Ürünleri’nin ortak kontrolünü ellerinde 340
06-18/217-56
9
bulundurdukları süreyle sınırlandırılması halinde işlemin yan sınırlaması sayılarak
işleme verilen izin kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.
“Hissedarlık Sözleşmesi” ile Nazmi Ahmet Eker’in ortak girişimin genel müdürlüğü
görevine getirilmesi, Nevra Eker’in ise Eker Süt Ürünleri’nde işlem öncesinde
yapmakta olduğu görevi, diğer bir deyişle Satış ve Pazarlamadan Sorumlu Genel
Müdür Yardımcılığı görevini sürdürmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede anılan kişilerle
yine “Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi”nin eklerinden olan “Belirli Süreli İş
Sözleşmesi” yapılacaktır. En fazla 2 yıllık 5 devre halinde yenilenecek, toplamda
süresi 10 yılı aşmayacak olan bu sözleşmenin 8. maddesinde, bu yasağın 350
kapsamının “Hissedarlık Sözleşmesi”nin 6.4. maddesi ile getirilen rekabet yasağının
kapsamından daha geniş olmadığı görülmektedir. Ayrıca gerek Nazmi Ahmet Eker
gerekse Nevra Eker ortak girişim işleminin tarafları olarak zaten ortak girişimin
devamı süresince anılan 6.4. maddedeki rekabet yasağı ile bağlıdırlar. Dolayısıyla
ortak girişimin ömrü içinde kalmak şartıyla bu rekabet yasağı sorun
oluşturmamaktadır.
Diğer yandan söz konusu iş sözleşmesinin, süresinin bitmesi dışında, aynı zamanda
Eker Grubunun hisselerinin şirket ortaklık yapısının %50’sinin altına düşmesi halinde
de feshedileceği düzenlenmiştir. Bu çerçevede söz konusu rekabet yasağı süresinin 360
ortak girişimin ömrünü aşması durumu, ancak anılan kişilerin şirketteki görevlerini
sürdürürken ortak girişimin kontrolünden ayrılmaları halinde ortaya çıkacaktır. Bu
durumda bu kişilerin iş sözleşmeleri feshedilmiş olacak ancak, ortak girişimin ömrünü
aşan ekstra 1 yıllık ek bir dönem için rekabet yasağı ile bağlı kalacaklardır. Taraflar
bu rekabet yasağını anılan kişilerin Eker Süt Ürünleri bünyesinde gerek hissedar
olarak gerekse genel müdürlük ve genel müdür yardımcılığı görevlerinden dolayı
öğrenecekleri endüstriyel ve ticari bilgileri ve know how’ı rakip bir şirkette veya rakip
bir şirket kurarak kullanmalarının engellenmesi amacıyla getirdiklerini
belirtmektedirler. Tarafların bu rekabet yasağı için yaptıkları açıklama “Hissedarlık
Sözleşmesi”yle getirilen rekabet yasağı için yaptıkları açıklamadan farklı değildir. 370
Daha önce ortak girişim işlemlerinde taraflara getirilen rekabet yasağının süresinin
ortak girişimin ömrünü aşmasının uygun olmayacağı yönündeki açıklamalara paralel
davranmak ihtiyacı doğmaktadır. Bu nedenle, “Belirli Süreli İş Sözleşmesi” nin 8.
maddesi ile Ahmet Nazmi Eker’e ve Nevra Eker’e getirilen, iş sözleşmesinin sona
ermesinden itibaren 1 yıl süreli rekabet yasağının, bu 1 yıllık sürenin ortak girişimin
ömrü içinde kaldığı ölçüde uygulanacak şekilde düzenlenmesi halinde yan sınırlama
sayılarak işleme verilen izin kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.
Tarafların Kurul’un izin vermemesi halinde bildirim konusu işlemle ilgili olarak menfi
tespit ya da muafiyet talebi de bulunmaktadır. İlgili sözleşmeler rekabet yasakları 380
içermekte olduklarından, menfi tespit almaları söz konusu değildir. Taraflar yukarıda
öngörülen değişikliklerin yapılmasını istemedikleri takdirde bu kısıtlamaların bireysel
muafiyet analizine tabi tutulmaları gerekecektir. 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin
(a) ve (b) bentlerinde belirtilen amaçların elde edilebilmesi için, yan sınırlamanın
işlemle ilgili, gerekli ve orantılı olması, diğer bir deyişle anılan maddenin (c) ve (d)
bentlerindeki unsurları sağlaması gerekmektedir. Bu noktada yan sınırlama kavramı
çerçevesinde ortaya konan prensiplerin mutlak uygulanması gereken prensipler
olmaması, rekabet otoritelerinin işlemin özel koşullarını ve tarafların ileri sürecekleri
gerekçeleri de göz önünde bulundurabilecekleri dikkate alındığında, yan sınırlama
analizinin aslında yoğunlaşmanın hayata geçirilebilmesi için yapılan bir muafiyet 390
06-18/217-56
10
analizi olarak değerlendirilebilecektir. Açıklamalar çerçevesinde, ele alınan rekabet
yasaklarında yukarıda belirtilen değişikliklerin yapılmaması halinde, bunların
Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan “rekabetin zorunlu
olandan fazla sınırlanmasına yol açmaması” koşulunu karşılamaması nedeniyle
“Hissedarlık Sözleşmesi”ne ve “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet
tanınması mümkün olmayacaktır.
H.3.3. Gizlilik Yükümlülüğünün Değerlendirilmesi
“Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi” ile Eker Bilgisayar Sistemleri ve Gıda Sanayi ve 400
Tic. A.Ş. (Eker Bilgisayar) arasında “Yazılım Destek Servisi ve Bakım Sözleşmesi”
imzalanması öngörülmüştür. Bu sözleşme ile Eker Bilgisayar, Eker Süt Ürünleri’ne 5
yıl süre ile yazılım destek ve bakım servisi sağlayacaktır. Ana teşebbüslerle ya da
ana teşebbüsün kontrolünde olan teşebbüslerle ortak girişim arasında yapılan bu
türden mal veya hizmet alım satımına yönelik düzenlemeler yan sınırlama olarak
işleme verilen iznin kapsamında değerlendirilebilmektedir. Rekabeti kısıtlayıcı
herhangi bir hükmünün bulunmadığı görülen bu sözleşmenin üzerinde durulması
gereken tek hükmü 7. maddesi ile getirilen gizlilik yükümlülüğüdür. Bu hükme göre
taraflar, sözleşmenin sona ermesinden itibaren 5 yıl süre ile birbirlerinden
öğrendikleri gizli bilgileri gizli tutacak, üçüncü şahıslara açıklamayacaklardır. Aynı 410
maddede gizli bilginin kapsamı yer almaktadır.
Birleşme devralma işlemlerinde satıcılara ya da işlemin taraflarına getirilen
yükümlülükler rekabet yasakları gibi işlev görebilecektir. Bunun en önemli nedeni
yoğunlaşma taraflarının o işleme konu teşebbüsün her türlü bilgisine nüfuz
edebilmesi, dolayısıyla kapsamı çok geniş olan bu bilgileri kullanmasının
engellenmesinin rekabet yasağı etkisi doğurabilecek olmasıdır. Diğer yandan, ele
alınan hizmet sözleşmesinde taraflar, ancak aralarındaki iş ilişkisi vesilesiyle, bu iş
ilişkisinin gereklerini yerine getirirken birbirlerinin gizli bilgilerini öğreneceklerdir. Bu
nedenle, tarafların birbirlerinden öğrenebilecekleri gizli bilgilerin hem kapsamı hem 420
de niteliği sınırlı olacaktır. Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin giriş engeli yaratma
ya da rekabet yasağı işlevi görme gibi bir etki doğurmasının güç olduğu
söylenebilecektir. Öte yandan bu tür gizlilik yükümlüklerinin taraflar arasında güven
ortamı yaratılmasına ve teşebbüslerin know how’ının korunmasına büyük katkıları
bulunmaktadır. Yukarıdaki gizlilik yükümlülüğünün kapsamında know how niteliği
bulunabilecek bilgilerin de olduğu görüldüğünden, ele alınan gizlilik yükümlülüğünün
makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
430
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) Eker Süt Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’nin %50 oranındaki hissesinin
Andros Et Cie Sas ve Novandie Sas şirketlerine devredilmesi sonucunda aynı grupta
yer alan bu şirketler ile Eker Ailesi arasında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c)
bendi anlamında bir ortak girişim tesis edildiğine,
2) Söz konusu işlemin taraf teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki cirolarının toplamı
yönüyle, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında izne tabi olduğuna, ancak bu
06-18/217-56
11
işlem sonucunda bir hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun 440
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığına,
3) Yazılım Destek Servisi ve Bakım Sözleşmesi’nin 7. maddesinde yer verilen gizlilik
yükümlülüğünün makul bir yan sınırlama olduğuna,
4) a)Hissedarlık Sözleşmesi’nin 6.4. maddesi ile getirilen rekabet yasağının,
tarafların ayrı ayrı ya da birlikte rakip bir teşebbüsün kontrolü üzerinde
doğrudan ya da dolaylı olarak etki etmeleri sonucunu doğurmayacak yatırım
amaçlı hisse alımlarını sınırlandırmayacak şekilde düzenlenmesi ve süresinin
tarafların Eker Süt Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’nin ortak kontrolünü 450
ellerinde bulundurdukları süreyle sınırlandırılması ve
b) “Belirli Süreli İş Sözleşmesi”nin 8. maddesi ile getirilen, iş sözleşmesinin
sona ermesinden itibaren 1 yıl süreli rekabet yasağının, bu 1 yıllık sürenin
ortak girişimin ömrü içinde kaldığı ölçüde uygulanacak şekilde düzenlenmesi
koşullarıyla yan sınırlama sayılarak işleme izin verilmesine,
5) İçerdikleri rekabet yasakları nedeniyle ilgili sözleşmelere menfi tespit
verilemeyeceği, yukarıda belirtilen değişikliklerin yapılmaması halinde, ilgili rekabet 460
yasaklarının Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan
“rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmasına yol açmaması” koşulunu
karşılamamaları nedeniyle “Hissedarlık Sözleşmesi”ne ve “Belirli Süreli İş
Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınamayacağına,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy