Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-34 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-20/257-64
Karar Tarihi : 23.3.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU,
Cumhur Atalay HATİPOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNANLAR : - ABN Amro Capital France 20
- Astorg Partners
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK
Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. 34349
Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - ABN Amro Capital France
23, rue Balzac 75008 Paris, FRANSA
- Astorg Partners
68, rue du Faubourg Saint-Honore
75008 Paris, FRANSA 30
- OFIC SA
38, rue Saint Ferdinand 75017 Paris, FRANSA
E. DOSYA KONUSU: OFIC SA’nın ve tüm iştirak ve bağlı şirketlerinin
kontrolünün, AAC France 2005 A, AAC France 2005 B ve Astorg III unvanlı
özel risk sermayesi fonları tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.2.2006 tarih ve 31 sayı ile intikal
eden ve en son 6.3.2006 tarih ve 800 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan 40
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 17.3.2006 tarih ve 2006-1-34/Öİ-06-MÖ sayılı Devralma Ön
İnceleme Raporu 20.3.2006 tarih ve REK.0.05.00.00-120/41 sayılı Başkanlık
önergesi ile 06-20 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
06-20/257-64
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- OFIC SA’nın ve tüm iştirak ve bağlı şirketlerinin kontrolünün, her biri özel
risk sermayesi fonları olan AAC France 2005 A, AAC France 2005 B ve 50
Astorg III unvanlı yatırım fonlarınca devralınması işleminin, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak devralma sonucunda hakim
durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek
rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı,
- Hisse Devir Sözleşmesi’nin 8. maddesinde öngörülen rekabet yasağı
süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılması koşuluyla
anılan rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirim
konusu devir işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesinde sakınca bulunmadığı,
bu koşulun yerine getirilebilmesi için taraflara 60 gün süre verilmesinin 60
yeterli olacağı,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu işlem kapsamında AAC France 2005 A, AAC France 2005 B1 ve
Astorg III unvanlı özel risk sermayesi fonları tarafından devralınması planlanan
OFIC Grubu, Türkiye’de sadece bünyesinde yer alan Onduline Grubu 70
şirketlerinden biri olan Onduline Avrasya A.Ş. (Onduline Avrasya) vasıtasıyla
faaliyet göstermektedir.
Çatı ve yalıtım malzemelerinin üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren
Onduline Grup, bitüm esaslı çatı tabakası, alt tabakalar, asfalt kiremitler, bitüm
esaslı su geçirmez zarlar, polikarbon, PVC ve polyester tabakalar ve rulolar,
koruyucu yalıtımlı ve drenaj sağlayan polietilen tabakaları kapsayan bir
yelpazede hafif çatı ve çatı altı ürünlerin üretimini gerçekleştirmektedir. Üretim
yelpazesi çatı tabakaları, kiremit, sıkıştırılmış kil kiremit, asfalt kiremit, döşeme
altı su geçirmez çatı malzemeleri, zarlar, çatıların ve yapı temellerinin su yalıtımı
için toprak altı yalıtım zarları, ondugreen sistemi ve tamamlayıcı ürünler ile 80
donatımları içermekte olup; Onduline ürünleri inşaat ve tadilat işlerinde
kullanılmaktadır.
Bildirim konusu işlem kapsamında OFIC Grubu’nun ortak kontrolünü devralacak
olan ABN Fonları ile Astorg III unvanlı fonlardan ABN Fonları, ABN Amro Capital
France ve Astorg III ise Astorg Partners tarafından kontrol edilmekte olup; Astorg
Partners ve ABN Amro Capital France finansal yatırım alanında faaliyet gösteren
teşebbüslerdir. ABN Amro Capital France, Astorg Partners ve bunların iştirakleri,
1 AAC France 2005 A ve AAC France 2005 B birlikte, ABN Fonları olarak anılacaktır.
06-20/257-64
3
bağlı şirketleri ve yatırım fonları Türkiye’de Onduline Avrasya’nın faaliyet
gösterdiği çatı ve yalıtım malzemelerinin üretimi alanında herhangi bir faaliyette
bulunmamaktadır. Ayrıca gerek anılan teşebbüsler, gerekse bu teşebbüslerin 90
iştirakleri, bağlı şirketleri ve yatırım fonları, çatı ve yalıtım malzemeleri üretim ve
satış pazarının alt veya üst pazarlarında faaliyet gösteren herhangi bir iştiraki de
kontrol etmemektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, bildirime konu devralma
işleminin tarafların faaliyetleri arasında herhangi bir örtüşmeye sebebiyet
vermediği görülmektedir. Dolayısıyla mevcut dosya özelinde, ilgili ürün pazarı
tanımının sonuca ilişkin değerlendirmeleri etkilemeyeceği ve OFIC Grubu’nun
faaliyetlerine ilişkin olarak alt ayrımlara gitmenin gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, mevcut dosya özelinde, ilgili ürün pazarı “çatı ve yalıtım 100
malzemeleri üretim ve satışı” pazarı olarak tanımlanmıştır.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Çatı kaplama ve yalıtım malzemelerinin tüm ülke genelinde pazarlanması
nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. ABN Amro Capital France (ABN Amro)
110
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, bildirim konusu işlem uyarınca,
Astorg III ile birlikte OFIC Grubu’nun ortak kontrolünü devralması planlanan ABN
Fonları, nihai olarak ABN Amro tarafından kontrol edilmektedir. ABN Amro’nun
hisselerinin tamamına ise ABN Grubu’nun nihai ana şirketi olan ABN Amro
Holding N.V sahip bulunmakta olup; ABN Amro Holding N.V., herhangi bir kişi
veya teşebbüs tarafından kontrol edilmemektedir
ABN Grup, Hollanda merkezli bir uluslararası bankacılık grubu olup; Amsterdam,
Brüksel, Düseldorf, Hamburg, Londra, New York, Paris, Singapur ve İsviçre
borsalarında işlem görmektedir. 120
ABN Grup, Türkiye’de faaliyette bulunan hiçbir teşebbüste %5’in üzerinde bir
hisseye sahip bulunmamaktadır.
İlgili işlem sonrasında OFIC Grubu üzerindeki ortak kontrolü ABN Fonları
vasıtasıyla kullanacak olan ABN Amro, ABN Grup tarafından 1997 yılında
başlatılan üçüncü kişiler adına yönetim hizmetleri kapsamında kurulmuştur.
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilerden, ABN Amro ve ABN Grup, her ne kadar
aynı şirketler grubunun parçası olsalar da, gerek ABN Grubu’nun, gerekse
yatırımcıların ABN Amro üzerinde kontrole ilişkin herhangi bir hak, yetki veya
kuvvetinin bulunmadığı ve dolayısıyla ilgili işlem kapsamında OFIC Grubu’nun 130
ortak kontrolünü devralacak taraflardan olan ABN Fonlarının, yukarıda da ifade
edildiği üzere, nihai olarak ABN Amro tarafından kontrol edildiği anlaşılmaktadır.
06-20/257-64
4
H.2.2. Astorg Partners (Astorg)
Dosyadaki bilgilere göre, OFIC Grubu üzerindeki ortak kontrolü devralacak
fonlardan birisi olan Astorg III, Astorg’un özel risk sermayesi fonları arasında
bulunmaktadır. Astorg III üzerinde nihai kontrol yetkisine sahip olan Astorg, ABN
Amro gibi özel bir sermaye fonu yönetim şirketi olup; finansal yatırım sektöründe
faaliyet göstermektedir. Astorg’un faaliyetleri arasında üçüncü kişi yatırım
fonlarının yönetimi ve bu fonlarla esasen menkul kıymetleri borsalarda işlem 140
görmeyen şirketlere yapılan yatırımlar bulunmaktadır.
Herhangi bir teşebbüs tarafından kontrol edilmeyen Astorg, Astorg’un kurucuları
ve yöneticileri olan gerçek kişi ortaklar tarafından bağımsız olarak
yönetilmektedir.
Astorg III ise, esas olarak borsada işlem görmeyen şirketlere yatırım yapan ve bu
tür şirketlerin gelişim ve büyümesini finanse eden özel bir risk sermayesi fonudur.
Astorg III başlı başına bir tüzel kişiliğe sahip olmayıp, fon bünyesindeki finansal
araçlar üzerindeki müşterek mülkiyete ilişkin sözleşmesel bir yapılanmadır. 150
Astorg, Astorg III’ün üçüncü kişiler nezdindeki tek temsilcisi olup; Astorg III
bünyesindeki yatırımcıların fon üzerindeki kontrole ilişkin herhangi bir
hak/yetkileri bulunmamaktadır.
Astorg tarafından kontrol edilen şirketlerden yalnızca Sebia International
Türkiye’de faaliyet göstermekte olup; söz konusu teşebbüs, tıbbi malzemeler
üretim ve dağıtımı alanında faaliyet göstermektedir.
H.2.3. OFIC Grubu
160
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre OFIC Grubu, çatı ve izolasyon
malzemeleri ve yumurta paketleme malzemelerinin üretimi ve satışı alanında
faaliyet göstermekte olup; grubun dünya çapında otuzu aşkın bağlı şirketi
bulunmaktadır. OFIC Grubu, farklı iş sektörlerinde faaliyet gösteren iki ana
teşebbüsten oluşmaktadır:
1. OFIC Grubu’nun çatı ve izolasyon malzemeleri üretim ve satışı faaliyeti,
34 iştirak ve 1000 civarında çalışanı bulunan Onduline Grup vasıtasıyla
gerçekleştirilmektedir. Çatı malzemeleri işinden elde edilen gelir grup
cirosunun %90’ına tekabül etmektedir. 170
2. Yumurta paketleme malzemeleri üretim ve satışı faaliyeti ise
Compagnie/Celluloses de la Loire vasıtasıyla gerçekleştirilmekte olup; söz
konusu faaliyetten elde edilen gelir grubun cirosunun geri kalan %10’unu
oluşturmaktadır.
Menkul kıymetleri Paris’teki Euronext borsasında işlem gören OFIC Grubu, nihai
olarak OFIC SA tarafından kontrol edilmektedir. OFIC SA, herhangi bir teşebbüs
ya da şahıs tarafından kontrol edilmemektedir.
06-20/257-64
5
OFIC Grubu, Türkiye’de sadece bünyesinde yer alan Onduline Grubu
şirketlerinden biri olan Onduline Avrasya vasıtasıyla faaliyet göstermekte olup; 180
Onduline Avrasya, bildirim konusu işlem çerçevesinde diğer grup şirketleriyle
birlikte el değiştirecektir. Çatı ve izolasyon malzemeleri alanında faaliyet gösteren
Onduline Avrasya’yı doğrudan ve dolaylı olarak kontrol eden teşebbüsler
arasındaki hissedarlık ilişkisine aşağıda yer verilmektedir:
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1 İşlemin Niteliği
Dosya mevcudunda yer alan bilgi ve belgelere göre, bildirime konu işlemin hukuki 190
dayanağını 25.1.2006 tarihinde ABN Amro, Astorg, Jean-Louis Roques2 ve OFIC
SA’nın hissedarları3 arasında, OFIC Grubu’na dair tüm hisse ve oy haklarının
devri için akdedilen Hisse Devir Sözleşmesi oluşturmaktadır. Söz konusu işlem
uyarınca OFIC SA ve OFIC SA’nın iştirak ve bağlı şirketlerinin tümünün ortak
kontrolünün, ABN Fonları ve Astorg III tarafından devralma vasıtası bir şirket
(Holding) aracılığıyla devralınması planlanmaktadır. Böylece devralma vasıtası
olarak kullanılmak üzere yeni kurulacak olan Holding, OFIC SA’nın tek hissedarı
olacak ve OFIC SA, Holding’in tamamına sahip olduğu bir iştiraki konumuna
gelecektir. İlgili devralma işlemi, iki finansal yatırımcı şirketin fonları aracılığıyla
gerçekleştirilecek yatırım amaçlı bir devralma olup; işlemin devralan tarafları 200
konumundaki teşebbüsler, faaliyet stratejilerinin bir parçası olarak orta vadede
büyüme potansiyeli vaadeden şirketlere yatırım yapmaktadırlar. Bu çerçevede
söz konusu teşebbüsler edindikleri portföy şirketlerini 4 ila 6 senelik dönemler
sonrasında yeniden satarak kar ve artı değer elde etmeyi amaçlamaktadır.
Hisse Devir Sözleşmesi’nin yanı sıra devralan konumundaki fonların yöneticileri
olan ABN Amro ve Astorg, işlem kapsamında devralacakları OFIC Grubu’nun
ortak kontrolüne ilişkin bir prensip anlaşmasına varmışlardır. Bu doğrultuda, söz
konusu devralma işleminin akdedildiği tarih itibarıyla Holding’in hisselerini elinde
bulunduran kişiler arasında Holding’in hissedarlık yapısını ve dolayısıyla OFIC 210
2 OFIC SA Genel Müdür Yardımcısı
3 Sözleşme, söz konusu hissedarlar adına, kendileri dahil olmak üzere tüm hissedarlar adına hareket eden
Jean-Charles Gromier and François Berger tarafından imzalanmıştır.
OFIC SA
Onduline SA
Onduline İtalia
%100
%99.32
%99.84
Onduline Avrasya
06-20/257-64
6
Grubu’nun kontrol yapısını düzenleyen bir hissedarlar sözleşmesi (Hissedarlar
Sözleşmesi) akdedilecektir. Hissedarlık Sözleşmesi uyarınca ABN Fonları ve
Astorg III’ün, Holding’in hisselerine ve hisse senedine dönüştürülebilir tahvillerine
eşit oranda iştirak etmesi ve anılan fonların yanı sıra, OFIC Grubu’nun bazı üst
düzey yöneticilerinin de Holding’de bir takım hisselere sahip olması üzerinde
anlaşılmıştır. Söz konusu üst düzey yöneticiler toplamda Holding’teki çoğunluk
hisseye ve oy hakkına sahip olacaklar, ancak söz konusu yöneticilerin gerek
bireysel, gerekse müşterek olarak ne Holding’in ne de OFIC Grubu’nun stratejik
kararlarının alınması veya bu tür kararların engellenmesine ilişkin herhangi bir
hak veya yetkileri bulunacaktır. Bu sebeple Holding üzerindeki kontrol yalnızca 220
ABN Fonları ve Astorg III’ün, başka bir deyişle, ABN Amro ve Astorg’un elinde
olacaktır. Hissedarlık Sözleşmesi’nde;
Holding’in yönetim kurulunun 11 üyeden oluşacağı ve 2 temsilci ve bir
bağımsız üyenin ABN Amro tarafından, 2 temsilci ve 1 bağımsız üyenin
de Astorg tarafından atanacağı (alıcılar tarafından atanan toplam
temsilci sayısı 6 olacaktır);
OFIC SA’nın yönetim kurulunun, 2’si ABN Amro tarafından ve 2’si Astorg
tarafından atanmak üzere (alıcılar tarafından atanan toplam temsilci
sayısı 4 olacaktır) 7 üyeden oluşacağı;
(OFIC Grubu’na bağlı bir şirket olan) Onduline SA’nın gelecekteki 230
yönetim kurulunun 7 üyeden oluşacağı, sözkonusu 7 üyeden 2 üyenin
ABN Amro tarafından ve 2 üyenin Astorg tarafından (alıcılar tarafından
atanan toplam temsilci sayısı 4 olacaktır) atanacağı ve başkan
yardımcısının ABN Amro ve Astorg tarafından atanacak üyeler
arasından seçileceği;
Yukarıda bahsi geçen kurulların basit çoğunluk esasına göre karar
alacağı ve her bir karar için ABN Amro’nun ve Astorg’un en az birer
temsilcisinin olumlu oylarının gerekeceği;
ABN Amro ve Astorg’un;
o OFIC Grubu’nun stratejik planının kararlaştırılması ve değiştirilmesi; 240
o Holding’in ve bağlı şirketlerinin yıllık bütçelerinin kararlaştırılması ve
değiştirilmesi;
o Üçüncü kişilerle stratejik ortaklık kurulması veya OFIC Grubu
şirketlerinden herhangi birinin faaliyetlerinde esaslı değişiklikler
yapılması;
o Herhangi bir şirketteki hisselerin devralınması ve devredilmesi;
o Onduline SA (ve/veya OFIC SA)’nın yönetim kurulu üyelerinde
değişiklik yapılması;
o OFIC SA Grup şirketlerinin üst düzey yöneticilerinin işe alınması,
emekliliğe ayrılması, işten çıkarılması, ibra edilmesi gibi hem Holding 250
hem OFIC SA hem de Onduline SA ile ilgili önemli kararlara ilişkin
olarak veto hakkının bulunacağı
şeklinde hükümlerin yer alacağı anlaşılmıştır. Söz konusu hususlara ek olarak,
Holding’in ve OFIC Grubu’nun faaliyetlerine ilişkin stratejik kararlar ABN Amro ve
06-20/257-64
7
Astorg’un yukarıda sayılan kurullardaki temsilcilerinin olumlu oylarını
gerektirmektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, gerek ABN Amro’nun,
gerekse Astorg’un OFIC Grubu’nun karar alma sürecine ilişkin tek başına
herhangi bir kontrol yetkisine sahip olmayacağı ve ilgili işlem sonrasında OFIC 260
Grubu’nun ABN Amro ve Astorg’un ortak kontrolünde bulunacağı anlaşılmaktadır.
H.3.2 İşlemin 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi
Bildirime konu işlemin devralan tarafları konumundaki Astorg ve ABN Amro
finansal yatırım alanında faaliyet göstermekte olup; daha önce de ifade edildiği
üzere, söz konusu şirketlerin ve bunların iştirakleri, bağlı şirketleri ve yatırım
fonlarının Türkiye’de gerek ilgili ürün pazarında, gerekse ilgili ürün pazarının alt
ve üst pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
270
Devre konu OFIC Grubu bünyesinde Türkiye’de faaliyet göstermekte olan
Onduline Avrasya’nın ise Bildirim Formu’nda yer alan bilgilere göre “çatı ve
izolasyon malzemeleri üretim ve satışı” pazarındaki pazar payı %(…) civarında
olup; teşebbüsün ve belli başlı rakiplerinin Türkiye’de ilgili ürün pazarındaki
tahmini pazar paylarını gösteren tabloya aşağıda yer verilmektedir:
Tablo 1- Onduline Avrasya ile belli başlı rakiplerinin ilgili ürün pazarındaki payları
Teşebbüs Üretim (metrekare) Pazar Payı (%)
Onduline Avrasya (…………..) (…)
BTM (…………..) (…)
YALTEKS (…………..) (…)
ASSAN (…………..) (…)
ODE (…………..) (…)
POLYPET (…………..) (…)
Onduline Avrasya, Türkiye’deki ilgili ürün pazarında 2005 yılı itibarıyla
(……………) YTL ciro elde etmiştir.
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde “birleşme 280
veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, bildirime konu işlem
çerçevesinde OFIC Grubu ile birlikte kontrolü Astorg ve ABN Amro’ya geçecek
olan Onduline Avrasya’nın ilgili ürün pazarındaki payının %25’lik pazar payı
eşiğini aşmamasına rağmen, teşebbüsün cirosu 25 trilyon TL.’lik ciro eşiğini 290
aştığından; işlemin, Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Bununla
birlikte, söz konusu işlemin, ilgili ürün pazarlarında yoğunlaşmaya yol açmadığı
ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum
06-20/257-64
8
yaratacak veya mevcut bir hakim durumu güçlendirecek nitelikte olmadığı
anlaşılmaktadır.
H.3.3 Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Bildirim konusu işlemin hukuki dayanağını oluşturan Hisse Devir Sözleşmesi’nin
8. maddesinde, rekabet etmemeye ilişkin bazı taahhütler düzenlemekte olup;söz 300
konusu madde uyarınca Satıcılar (OFIC Grubu hissedarları) kapanış tarihinden
itibaren 5 yıllık bir süre boyunca, OFIC grup şirketlerinin faaliyette bulunduğu tüm
ülkelerde çatı malzemeleri üretim ve/veya pazarlama sektöründe faaliyet
gösteren herhangi bir teşebbüse ortak olmayacaklarını veya böyle bir teşebbüste
görev almayacaklarını taahhüt etmektedirler. Ancak Satıcılar, hisseleri
düzenlemeye tabi bir pazarda söz konusu faaliyetlerde bulunan bir şirketin
sermayesine %3’ten az olmak üzere iştirak edebileceklerdir. Bunun yanı sıra ilgili
maddeye göre, söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü, Satıcıların OFIC
Grubu şirketleri hesabına, ücret karşılığı veya ücretsiz, görev almalarının veya
gerektiği takdirde Holding’in bünyesinde hisse sahibi olmalarının önünde 310
herhangi bir engel teşkil etmemektedir.
Bildirim Formu’nda, 5 yıl süreli rekabet etmeme sınırlamalarının, yüksek düzeyde
know-how ve ticari itibar devrini de kapsaması ve işlemin gerçekleştiği ilgili ürün
pazarında yoğun rekabetin yaşanması halinde makul bir süre olarak kabul
edildiği belirtilerek, ilgili ürün pazarının yoğun rekabetin yaşandığı bir pazar
olmasının yanı sıra, söz konusu işlemin yüksek düzeyli know-how ve ticari itibar
devrini içermesi sebebiyle, anılan rekabet etmeme yükümlülüğünün sadece
işlemden beklenen faydanın sağlanmasını amaçlayan bir yan sınırlama olduğu
ve işlemin geçerli amacının korumasının ötesinde rekabeti sınırlamadığı ifade 320
edilmektedir.
Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi
için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda
satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının
geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm
değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı
oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-howdan tam anlamıyla
faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması 330
gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen
sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir. Daha uzun süreli
sınırlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul
edilebilmekle birlikte; kural olarak ticari itibar ve know-how bağlamında müşteri
bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar devri söz
konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır.
Bu çerçevede, bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen Hisse Devir
Sözleşmesi’nin 8. maddesinde öngörülen rekabet yasağı süresinin devralma
06-20/257-64
9
işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılmasının makul olacağı ve söz konusu 340
maddede bu değişikliğin yapılması halinde anılan rekabet etmeme
yükümlülüğünün yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
- OFIC SA’nın ve tüm iştirak ve bağlı şirketlerinin kontrolünün, her biri özel
risk sermayesi fonları olan AAC France 2005 A, AAC France 2005 B ve
Astorg III unvanlı yatırım fonlarınca devralınması işleminin, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; ancak devralma sonucunda hakim 350
durum yaratılmasının veya var olan hakim durumun güçlendirilerek
rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığına
OYBİRLİĞİ ile,
- Hisse Devir Sözleşmesi’nin 8. maddesinde öngörülen rekabet yasağı
süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılması koşuluyla
anılan rekabet yasağının yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirim
konusu devir işlemine izin verilmesine, bu koşulun yerine getirilebilmesi
için kararın tebliğinden itibaren taraflara 60 gün süre verilmesine,
Kurulumuzca gerekli görülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam
edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve 4054 sayılı 360
Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara
bildirilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
06-20/257-64
10
Rekabet Kurulu’nun 23.03.2006 tarih ve 06-20/257-64 sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili Kurul Karar’ında ;
a) OFIC SA’nın tüm iştirak ve bağlı şirketlerinin devralınması işleminin,
esasen yurtdışında akdedilen bir Hisse Devir Sözleşmesi’ne göre yapılması,
b) Devralma sonucunda Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde herhangi
bir hakim durum yaratılmasının veya var olan hakim durumun güçlendirilerek,
rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması,
c) Devir Sözleşmesinin 8. maddesinde öngörülen rekabet yasağı
süresinin, devralma için yapılan müzakereler ve varılan mutabakatın bir sonucu;
devir işleminin ya da Hisse Devir Sözleşmesinin mütemmim bir cüz’ü olması
gibi hususlar, önem ve etkileri itibariyle yeterince dikkate alınmamıştır.
Bu durumda, mevcut Sözleşmede yer alan hükmün aksine, rekabet yasağı
süresinin 3 yıl ile sınırlandırılması ve bu yönde 60 gün içinde sözleşmede
düzeltme yapılması şartıyla devralmaya onay verilmesinin, rekabet politikası ve
kurumsal etkinlik açısından uygun olmadığı gerekçeleriyle, ilgili Kurul Kararı’nın
2. bendine katılamıyorum.
Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
06-20/257-64
11
(23.03.2006 tarihli, 06-20/257-64 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
OFIC SA’nın tüm iştirak ve bağlı şirketlerinin kontrolünün, AAC France
2005 A, AAC Franca 2005 B ve Astorg III unvanlı özel risk sermayesi fonları
tarafından devralınması işlemine izin verilmesine dair Kurul kararının sonucunun
2 numaralı kısmına; 02.03.2006 tarihli, 06-16/188-48 sayılı Kurul Kararı’na ilişkin
Karşı Oy Gerekçesinde ayrıntılarına yer verilen nedenlerden dolayı iştirak
edilememiştir:
Bu itibarla, rekabet yasağının sözleşmedeki şekliyle kalması gerektiğini
düşündüğümden üç yıla indirilmesi koşulunu getiren çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Mehmet Akif ERSİN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy