Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-39 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-21/277-66
Karar Tarihi : 30.3.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : M.Haluk ARI, Mehmet ÖZDEN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Bülent GÖRÜR
Hüsrev Gerede Cd. No:102 Teşvikiye/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Eski Büyükdere Cd. Giz 2000 Plaza Kat:17
Maslak/İstanbul
- Kadir KEÇELİOĞLU
Ataköy 11. Kısım Kamelya A D:4 Ataköy/İstanbul
- Hüseyin KARABÖRK
Merkez Mh. GOP Cd. Ulubatlı Hasan Sk. Kahyaoğlu Apt.
No:28/7 Güngören/İstanbul
- Osman ÖLÇER 30
İhsaniye Mh. Selanik Cd. No:9 Aydın
- Remzi KÖSE
İhsaniye Mh. Melis Köy E Blok No:11 Nilüfer/Bursa
- Hamza GÜLAŞIK
İlkyerleşim Mh. Saygınlar Sit. 332. Sk. No:15 Batıkent
Yenimahalle/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Uludağ Diyaliz Merkezi Tıbbi Malzeme Medikal
Hizmetler ve Sağlık Tesisleri Sanayi Ticaret A.Ş. (Uludağ Diyaliz)’nin %99,9
oranında hissesinin Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından 40
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 15.3.2006 tarih, 1635 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
06-21/277-66
2
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
17.3.2006 tarih, 2006-4-39/Öİ-06-MHA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
27.3.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/70 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-21 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede söz konusu
işleme izin verilmesinin uygun olacağı,
- İşleme ilişkin Hisse Satın Alım Anlaşması’nın 5.08. maddesinde düzenlenen
rekabet yasağının yan sınırlama sayılması gerektiği,
görüşleri ifade edilmiştir.
60
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “Hemodiyaliz
Hizmetleri Pazarı”” olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hemodiyaliz hastaları -hastalık derecesine göre değişmekle birlikte- hafta da 3-4
defa diyaliz merkezine gitmek durumunda kalmaktadır. Bu itibarla herhangi bir
yerleşim merkezinde ikamet eden bir hastanın, söz konusu yerleşim merkezi 70
dışındaki diyaliz merkezine gitme alternatifi mümkün görünmemektedir. Bu
itibarla ilgili coğrafi pazar “Bursa İli” olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde
Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre, "herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya 80
kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Bildirim konusu işlem sonucunda, FDH, Uludağ Diyaliz’in % 99,9 oranında
hissesini, dolayısıyla kontrolünü devralacaktır. Buna göre, bildirim konusu işlem
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir.
06-21/277-66
3
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları 90
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Tarafların 2004 yılı toplam cirosu yaklaşık (…………..) YTL. olarak gerçekleşmiş
olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Uludağ Diyaliz’in 2005 yılında ilgili pazardaki payı
% (….), FDH’nin pazar payı ise % (….) olup İşlem sonucunda oluşacak pazar
payı %(…..)’dur. Söz konusu teşebbüsü %20 pazar payı ile Sağlık Bakanlığı
izlemektedir.
Diğer taraftan, İlgili pazarda herhangi bir pazara giriş engeli bulunmamaktadır. 100
Şöyle ki, faaliyet konusunun insan sağlığı ile ilgili olması nedeniyle, mevzuat ile
belirlenen koşulları yerine getirerek Diyaliz Kliniği kurulabilmektedir.
Ayrıca özel diyaliz merkezlerindeki hastaların tedavi giderleri sosyal güvenlik
kurumlarınca karşılanmakta olup, diyaliz tedavi ücretleri Sağlık Bakanlığı
tarafından belirlenmektedir. Diğer bir deyişle, ilgili pazarda fiyata dayalı bir
rekabet ortamı söz konusu değildir. Rekabet daha ziyade hastalara sağlanan
servis kalitesinin üstünlüğü ile olabilmektedir. Bunun sonucunda, zaman zaman
Sağlık Bakanlığı’nın tespit ettiği fiyat üzerinden verilen tedavi hizmetinden
beklenilen karlılığı bulamayan firmalar pazardan çıkabilmektedir. Sektöre çok
sayıda giriş ve çıkış olmakla birlikte, diyaliz merkezlerinin sayısında artış 110
görülmektedir.
31.12.2004 tarih itibarıyla Türkiye’de mevcut bulunan kamu ve özel hemodiyaliz
merkezleri 518, bu merkezlerde bulunan diyaliz cihaz ise 7518 adettir. Bu
saptamalar çerçevesinde diyaliz merkezlerindeki hastaların % 42,7’sı kamu
merkezlerinde % 57,3’ü ise özel diyaliz merkezlerinde tedavi olmaktadır.
Mevcut uygulamada kamu kurumlarının hastaları özel kurumlara yönlendirmesi
sosyal güvenlik kurumuna göre değişiklik göstermektedir. Buna göre, Sosyal
Sigortalar Kurumu (SSK) özel diyaliz merkezleri ile anlaşmalar yapmaktadır.
(Uygulamada özel diyaliz merkezlerinin büyük çoğunluğunun sosyal güvenlik
kurumları ile anlaşması mevcuttur) Bu anlaşmalar Sağlık Bakanlığı tarafından 120
belirlenmiş tip anlaşmalar olmaktadır. SSK’lı bir hastanın Sağlık Bakanlığı
ünitelerinde tedavi imkanı bulunmuyorsa, hasta özel kliniklere sevk edilmekte ve
hastaya, Sağlık Bakanlığı’nın anlaşmalı olduğu özel diyaliz merkezlerinin isim ve
adresleri de bildirilmektedir. Hasta söz konusu özel diyaliz merkezlerinden birisini
kendi inisiyatifine göre seçebilmekte ve tedavi hastanın seçtiği diyaliz hizmetleri
merkezinde sağlanmaktadır.
Diğer sosyal güvenlik kurumları olan Emekli Sandığı ve Bağ-Kur ise kendi
kliniklerinde yer olmaması durumunda, hastayı özel diyaliz merkezlerine sevk
06-21/277-66
4
ederken, hastaya anlaşmalı olduğu özel diyaliz merkezlerine ilişkin herhangi bir
bilgi de vermemekte ve hasta sosyal güvenlik kurumu ile anlaşmalı olan veya 130
olmayan özel diyaliz merkezinden seçtiği herhangi birimde tedavi olabilmektedir.
20.2.2005 tarihi itibarıyla Sağlık sisteminde önemli bir değişiklik yapılarak SSK
Hastanelerinin tamamı Sağlık Bakanlığı’na devredilmiştir.
Yukarıda açıklandığı şekilde sevk olunan hastaların özel diyaliz merkezlerindeki
tedavi ücreti Sağlık Bakanlığınca belirlenmektedir. Belirlenen bu ücret bütün
sosyal güvenlik kurumuna bağlı hastalar açısından geçerlidir. Özel diyaliz
merkezleri sosyal güvenlik kurumlarından (Sağlık Bakanlığınca belirlenen) bu
ücretin üzerinde bir meblağ talep edememektedir.
Hastaların yaklaşık % 99’u kamu sosyal güvenliğine bağlı olduğundan, ilgili
sosyal güvenlik kurumunun hastayı tedaviye yönlendirmesi, ilgili pazarı doğrudan 140
etkilemektedir. Nitekim uygulamada sosyal güvenlik kurumları bir hemodiyaliz
tedavisi görecek hastaları, boş hemodiyaliz cihazı mevcut olduğu takdirde kendi
kliniklerine yönlendirmektedir. Şayet ilgili sosyal güvenlik kurumunun kendi cihazı
ile tedavi edebileceği hasta kapasitesi dolmuşsa, ancak bu takdirde özel kliniklere
sevk yapılabilmektedir. Dolayısıyla bildirim konusu hastalar, sosyal güvenlik
kurumları tarafından sevk edilmedikçe özel diyaliz merkezlerine
başvuramamaktadırlar.
Ayrıca, pazardaki en büyük tedarikçi, bir başka ifadeyle sosyal güvenlik kurumları
arasında özel diyaliz merkezlerine en çok hasta sevk eden kurum olan SSK
(Sağlık Bakanlığı belgelerine göre toplam hastaların % 49,2’si), 2005 yılından 150
itibaren, özel diyaliz merkezlerine ilişkin sevk işlemlerinde yeni bir uygulamaya
geçmiş bulunmaktadır. Buna göre, SSK hastayı özel diyaliz merkezlerine sevk
ederken, hastanın diyaliz tedavisi göreceği özel diyaliz merkezini, kendisinin
yapacağı bir düzenlemeye göre, sırayla belirleyecektir. SSK’nın söz konusu
uygulamasının amaçlarından birisi, diyaliz merkezlerine mümkün olduğunca eşit
sayıda hasta sevk etmektir. SSK’nın uygulamasının pazarın işleyişine doğrudan
etki yaptığı tartışmasızdır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında; mevcut pazar yapısı dikkate alınarak,
işlem sonrasında tarafların pazar payında meydana gelecek artışın, pazar
üzerinde olumsuz etki doğurmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır. 160
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasağı Açısından
Değerlendirme
Taraflar arasında aktedilen Hisse Satın Alım Anlaşması’nın 5.08. maddesinde,
Satıcılar’ın Alıcı’nın onayı olmaksızın Kapanıştan itibaren iki yıl boyunca Bursa
Belediye sınırları içinde hemodiyaliz hastaları için doğrudan veya dolaylı olarak
diyaliz merkezi işletmemeleri ya da diyaliz merkezine ortak olmamaları
öngörülmüştür.
Rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle
birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili 170
ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini sağlaması gerekir.
06-21/277-66
5
Bu çerçevede yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu Sözleşme’nin ilgili
maddesi uyarınca getirilen rekabet yasağının, Sözleşme’nin tarafları açısından
kısıtlayıcı olduğu ve ortak girişim işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu
anlaşılmıştır.
Ayrıca, satıcılara getirilen rekabet yasağının devre konu şirketin verdiği hizmet ve
faaliyet gösterdiği il ile sınırlı olmasının yanı sıra, makul bir süre için geçerli
olacağı da dikkate alınarak orantılılık kriterinin de sağlandığı belirlenmiştir.
180
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu
işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen
nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin 190
verilmesine,
2. Hisse Satın Alım Anlaşması’nın 5.08. maddesinde yer alan rekabet yasağının
makul bir yan sınırlama olduğuna
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy