Rekabet Kurumu - Karar Sayı 06-36/464-126

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı :2002-3-25 (Soruşturma)
Karar Sayısı :06-36/464-126
Karar Tarihi :26.5.2006

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK.
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya
ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL, Osman Tan ÇATALCALI
C- ŞİKAYET EDEN : Re’sen
D- HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR
1. Ak Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Ramazanoğlu Mah. Mahmut Bayram Cad. No:88
81480 Pendik/İstanbul 20
Temsilcisi: Av. İlhan İMİK
Kemeraltı Cad. No: 46/3 80670 Tophane/İstanbul

2. Mamsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
İki Kemer Mevkii 34990 Kemerburgaz/İstanbul
Temsilcisi: Av. Mustafa Başar ENGİN
Meşrutiyet Cad. No: 7 Kat: 2 Beyoğlu/İstanbul

3. Pınar Süt Mamulleri Sanayii A.Ş.
Kemalpaşa Asfaltı No:1 Pınarbaşı/İzmir 30

E- DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulu’nun 19.1.2004 tarih, 04-05/54-15 sayılı
kararının iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 12.7.2005 tarih, 2005/1741
E. 2005/3444 K., 26.12.2005 tarih, 2005/6319 E. 2005/6181 K., 28.3.2006 tarih,
2005/5683 E. 2006/1556 K. sayılı kararları üzerine, Başbakanlık Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu tarafından ilköğretim okullarına
süt temini ve dağıtımına yönelik olarak açılan ihaleye katılan teşebbüsler
tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder nitelikteki
eylemlerinin yeniden değerlendirilmesi.
40
F- İDDİALARIN ÖZETİ
Raportörlerce hazırlanan 19.4.2002 tarih ve 02-3-25/ÖA-02-OS sayılı
önaraştırma raporunda, Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu
tarafından 2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında ilköğretim okullarına süt
temini ve dağıtımına yönelik olarak düzenlenen ihaleye katılan süt üreticisi
06-36/464-126
2
firmaların ihaleye katılımda danışıklı fiyat teklifinde bulunarak toplam ihale miktarı
ve bedelini aralarında eşit bir şekilde paylaştıkları iddiaları yer almaktadır.

G- DOSYA EVRELERİ
Kurum kayıtlarına sırasıyla 21.2.2002/882, 4.3.2002/965 ve 4.3.2002/990 tarih ve 50
sayı ile intikal eden üç ayrı başvuruda; Pınar A.Ş.-Dimes A.Ş., Sek A.Ş.-
Danonesa A.Ş.-Mamsan A.Ş., Sütaş A.Ş.-Nestle A.Ş.-Danonesa A.Ş.
firmalarınca, Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu
Genel Sekreterliği (bundan sonra Fon olarak anılacaktır) tarafından düzenlenen
ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik ihaleye katılımdaki ortak
girişim sözleşmelerine menfi tespit belgesi istenilmiştir.

Anılan başvurular üzerine Rekabet Kurulu’nun 19.3.2002 tarih ve 02-15/162-M
sayılı toplantısında; mevcut bilgi ve belgeler ile toplam ihale miktarının ve
bedelinin firmalar arasında eşit bir şekilde paylaşılmasının ancak firmalar 60
arasındaki bir koordinasyon ile ortaya çıkabileceği yönündeki raportör görüşleri
dikkate alınarak, ihaleye katılan firmaların 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip
etmediğinin açıklığa kavuşturulması amacıyla aynı Kanun’un 40/1. maddesi
uyarınca önaraştırma açılmasına karar verilmiştir.

Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 19.4.2002 tarih ve 02-3-25/ÖA-02-
OS sayılı Önaraştırma Raporu Rekabet Kurulu’nun 27.6.2002 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve 02-41/470-M sayı ile; toplam ihale miktarının ve bedelinin firmalar
arasında eşit bir şekilde paylaşılmasının ancak firmalar arasındaki bir
koordinasyon ile ortaya çıkabileceği yönündeki bulguların açıklığa 70
kavuşturulabilmesi amacıyla, Ak Gıda A.Ş., Danonesa A.Ş., Dimes A.Ş.,
Mamsan A.Ş., Nestle A.Ş., Pınar A.Ş., Sek A.Ş., Sütaş A.Ş. teşebbüsleri
hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi
uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

Soruşturma kararı üzerine 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca,
3.7.2002 tarihinde haklarında soruşturma açılan teşebbüslere bildirimlerde
bulunulmuş ve taraflardan ilk yazılı savunmaları alınmıştır.

Kurul, 26.12.2002 tarih ve 02-81 sayılı Kararı ile; yürütülmekte olan 80
soruşturmanın 27.12.2002 tarihinde sona eren süresinin, 4054 sayılı Kanun’un
43/1. maddesi çerçevesinde 6 ay uzatılmasına karar vermiştir.

Soruşturma Heyetince tamamlanan 26.6.2003 tarih ve SR/03-06 sayılı
Soruşturma Raporu, Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul
Üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince
taraflardan 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir. Taraflar,
yazılı savunmalarını ek savunma sürelerini de kullanmak suretiyle 1.9.2003
tarihine kadar yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına intikal ettirmişlerdir.
90
06-36/464-126
3
Soruşturma Heyeti’nin hazırladığı “Ek Yazılı Görüş”, Kanun’un 45/2. maddesi
uyarınca, 16.9.2003 tarihinde Kurul Üyeleri ve ilgili taraflara tebliğ edilmiştir.
Dimes A.Ş. dışındaki teşebbüslerin ek yazılı görüşe karşı yazılı savunmaları, ek
savunma sürelerinin de kullanılması suretiyle 17.11.2003 tarihine kadar Rekabet
Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir.

Rekabet Kurulu’nun 4.12.2003 tarih ve 03-76/941-M sayılı toplantısında,
yürütülen soruşturma ile ilgili olarak 14.1.2004 tarihinde sözlü savunma toplantısı
yapılmasına karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun’un
46/2. maddesi uyarınca ilgililere gönderilmiştir. 100

14.1.2004 tarihinde yapılan sözlü savunma toplantısına hakkında soruşturma
yürütülen taraflardan Mamsan A.Ş. dışındaki teşebbüslerin tümünün temsilcileri
katılmışlardır. Toplantıda söz konusu teşebbüslerin savunmaları dinlenmiştir.
Rekabet Kurulu, 19.1.2004 tarihinde 04-05/54-15 sayılı nihai kararını vermiştir.

Mamsan A.Ş., Ak Gıda A.Ş., Pınar A.Ş., gerekçeli kararı sırasıyla 27.7.2005,
10.2.2006, 8.5.2006 tarihlerinde tebellüğ etmiştir. Yalnızca söz konusu şirketler
Danıştay’da dava açmıştır. Danıştay 13. Dairesi sırasıyla 12.7.2005, 26.12.2005,
28.3.2006 tarih ve 2005/1741 E. 2005/3444 K., 2005/6319 E. 2005/6181 K, 110
2005/5683 E. 2006/1556 K. sayılı Kararları’nda; soruşturmayı yürüten Kurul
üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu
gerekçesiyle, 19.1.2004 tarihli, 04-05/54-15 sayılı Rekabet Kurulu Kararı’nın
davacılara ilişkin kısımlarının iptalini hükme bağlamıştır.

Bunun üzerine Kurul mevcut dosya üzerinden yeniden karar verilmesini teminen
gerekli hazırlık çalışmalarının yapılmasına ve konunun Kurul gündemine
getirilmesine karar vermiştir. Kurul’un 15.8.2005 tarih ve 05-51/785-M sayılı
kararının gereği olarak, dosya üzerinde yapılan değerlendirmeler ışığında
düzenlenen yönetici özeti, 24.5.2006 tarih ve REK.0.07.00.00-110/112 sayılı 120
Başkanlık önergesi ile Rekabet Kurulu, önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm
savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının
ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay’ın iptal kararı, tüm dosya
münderecatında yer alan bilgi ve belgeleri inceleyerek, 26.5.2006 tarih ve 06-
36/463-126 sayılı nihai kararını vermiştir.

H- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ
İlgili yönetici özetinde; anlaşmanın bildirilmesinin 5388 sayılı Kanun gereği
zorunlu olmamasından dolayı bu yönde bir değişikliğin yapılması gerektiği, bunun
dışında Soruşturma Raporu’nda verilen sonuçlarda herhangi bir değişikliğe 130
gidilmesine gerek olmadığı ifade edilmektedir.

06-36/464-126
4
I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili ürün pazarının tespitinde; tüketicilerin gözünde fiyatı, kullanım amaçları,
fiziksel özellikleri ve nitelikleri bakımından aynı sayılan ya da yüksek ikame
edilebilirliği olan mal ve hizmetlerden oluşan pazarın dikkate alınması
gerekmektedir. Bunun yanında başkaca unsurlar da dikkate alınabilmektedir.
140
Süt, üretim açısından iki ana kategoriye ayrılmaktadır: UHT (Ultra High
Temperature) ve pastörize süt. Üretim teknikleri incelendiğinde bu iki ana süt
üretim şeklinin büyük farklılıklar gösterdiği görülmektedir. En önemli fark ise
UHT’de, sütün bozulmasında ana etkeni meydana getiren mikrobiyolojik
faaliyetlerin ve tüm mikroorganizmaların kısa sürede yüksek ısı uygulanarak
öldürülmesi ve tüketiciye uzun ömürlü süt sağlanmasıdır.

Ayrıca, UHT sütün oda sıcaklığında saklanabilmesi, her şartta tüketime hazır ve
uzun ömürlü olması, ambalajının hafifliği, ürünün güneş ışınlarından korunması
ve fiyatının pastörize süte ve sokak sütü olarak adlandırılan açıkta satılan süte 150
oranla yüksek olması onu tüketici gözünde de gerek pastörize sütten gerekse
sokak sütünden ayırmaktadır.

Buna ek olarak talebin Fon tarafından sadece UHT süt alımına ilişkin olarak
yapılması, ilgili dosya bakımından UHT sütler ile pastörize sütlerin talep
açısından birbirlerini ikame edemeyeceği sonucunu doğurmaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda dosya konusu ihalenin UHT süt
alımını içermesi de göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarı UHT süt pazarı
olarak ele alınmıştır. 160

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri alanın, rekabet koşullarının yeterli derecede
homojen ve özellikle komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olması; ilgili
coğrafi pazarın tespitinde büyük bir önem taşımakta ve belirleyici olmaktadır.

UHT süt üreten firmaların Türkiye geneline yönelik faaliyet göstermesi ve dosya
konusu ihaleye katılım ve ürünlerin temin edilmesi konusunda coğrafi konum
açısından önemli derecede bir farklılığın söz konusu olmaması göz önüne
alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir. 170

I.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Teşebbüsler
I.2.1. Ak Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ak Gıda A.Ş.)
Ak Gıda A.Ş., merkezi İstanbul’da bulunan ve Ülker Grubu bünyesinde faaliyet
gösteren bir şirkettir. Şirket, Pamukova ve Akyazı’da bulunan tesislerinde Tetra
Pak Brik ambalajlarda sade, aromalı ve özel UHT süt çeşitleri, HDPE şişelerde
uzun ömürlü sterilize süt ve peynir, yoğurt gibi diğer süt ürünleri üretmektedir.
Ak Gıda A.Ş.’nin ortaklık yapısına Tablo 1'de yer verilmiştir.
06-36/464-126
5

Tablo1- Ak Gıda A.Ş. Ortaklık Yapısı 180









190
Şirket Yönetim Kurulu; Mustafa L. Topbaş (Yön. Kur. Bşk.), Murat Ülker (Yön.
Kur. Bşk. V.), Sabri Ülker, Orhan Özokur, Metin Yurdakul, İ.Halit Çizmeci, Zeki
Ziya Sözen’den oluşmaktadır.

Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen ciroları Tablo 2'de gösterilmiştir.

Tablo 2- Ak Gıda A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 11.149.831.617.226 19.406.121.197.395 35.705.370.501.385

I.2.2. Mamsan Gıda Sanayi A.Ş. (Mamsan A.Ş.)
Mamsan A.Ş., süt ve süt ürünleri alanında faaliyet gösteren ve merkezi 200
İstanbul’da bulunan bir şirkettir.

Mamsan A.Ş.’nin ortaklık yapısına Tablo 3’de yer verilmiştir.

Tablo 3-Mamsan A.Ş. Ortaklık Yapısı




210



Şirket Yönetim Kurulu; Yaşar Gürsoy (Yön. Kur. Bşk.), Recai Gürsoy (Yön. Kur.
Bşk. V.) ve Nevin Gürsoy’dan oluşmaktadır.

Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen cirolarına Tablo 4’de yer verilmiştir.

Tablo 4- Mamsan A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 2.356.468.769.187 2.031.025.914.740 2.617.176.179.862
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Yıldız Holding 32
Caravan Dış Tic. İnş. Ltd. 10
M. Latif Topbaş 27
A. Afif Topbaş 12
Zeki Ziya Sözen 6
İ. Halit Çizmeci 3
Orhan Özokur 10
Toplam 100
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Yaşar Gürsoy 48.00
Recai Gürsoy 48.00
Nevin Gürsoy 3.96
Ümit Gürsoy 0. 2
Ayşe Gürsoy 0.02
Toplam 100.00
06-36/464-126
6
I.2.3. Pınar Süt Mamulleri Sanayii A.Ş. (Pınar A.Ş.) 220
Pınar A.Ş., 1975 yılında kurulan, merkezi İzmir’de bulunan ve Yaşar Holding’e
bağlı olan bir şirket olup ağırlıklı olarak süt ve süt mamülleri, meyve suları, sos ve
toz ürünlerin üretim ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Pınar A.Ş.’nin
ortaklık yapısına Tablo 5’de yer verilmiştir.

Tablo 5- Pınar A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Yaşar Holding A.Ş. 24.42
YAPAŞ A.Ş. 38.11
Batı Sigorta A.Ş. 1.69
Diğer 35.78
Toplam 100.00

Şirket Yönetim Kurulu; Selçuk Yaşar (Yön. Kur. Bşk.), İdil Yiğitbaşı, Murat Ata
Kudat, Taşkın Tuğlular, Ahmet Arsan, Uray Ergun, Mehmet Aktaş’tan
oluşmaktadır. 230
Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen cirolarına Tablo 6’da yer verilmiştir.

Tablo 6- Pınar A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 72.447.259.000.000 117.014.593.000.000 154.262.299.000.000

I.3. Yapılan Tespitler ve Deliller
I.3.1. İhale Süreci
Mevcut bilgi ve belgelerden Okul Sütü Projesi’nin hayata geçirilmesi için 2001
yılının Eylül ayından itibaren ilgili Bakanlık tarafından bir takım ön hazırlıkların
yapıldığı ancak projenin 2001-2002 öğretim yılının ikinci yarısında başlatılabildiği
anlaşılmaktadır. Bu projeye ilişkin ihale ilk olarak 11.1.2002 tarihinde yapılmıştır. 240
Anılan ihalede verilen teklifler Tablo-7’de gösterilmiştir.

Tablo-7 İhale Teklifleri
DAĞITIM YERİ FİRMA/ ORTAK GİRİŞİM

TEKLİF EDİLEN
BİRİM FİYATI (TL)

SEK-Danonesa-Mamsan - İstanbul
Avrupa Yakası Ak Gıda-Nestle -
Sütaş-Nestle-Danonesa - İstanbul
Anadolu Yakası Pınar-Dimes -
Pınar-Dimes - İzmir
Sek-Danonesa-Mamsan -
Dimes 181,700 Ankara
Ak Gıda-Nestle -
Dimes 180,700
Sütaş-Nestle-Danonesa - Diyarbakır
Güney Süt1 -

1 Sonraki ihaleden farklı olarak bu ihalede Güney Süt San. Gıda A.Ş. adlı firmanın bulunduğu görülmektedir.
Söz konusu firmanın şartnamenin 3/H maddesi ile istenen “Üretim İzni Belgesi”nin bulunmadığının İhale
Komisyonu tarafından tespit edilmesi nedeniyle firma ihale dışı bırakılmıştır.
06-36/464-126
7

İhalede Dimes A.Ş. dışındaki firmaların gerekli belgeleri eksiksiz olarak ibraz
etmemeleri nedeniyle İhale Komisyonu tarafından anılan firmalara ait iç zarflar
açılmayarak başkaca işleme konulmadan diğer belgelerle birlikte firmaların
yetkililerine iade edilmiş ve söz konusu firmalar ihale dışı bırakılmıştır. İdari
şartnamenin 3. maddesinde yer alan belgeleri eksiksiz olarak ibraz eden Dimes
A.Ş. firmasının iç zarfı açılarak firmaca Ankara ve Diyarbakır bölgeleri için verilen 250
tekliflerin düşük olması nedeniyle Komisyonca uygun ve yeterli görülerek İta
amirinin onayına sunulmasına karar verilmiştir. Ancak İta Amiri konumunda
bulunan Devlet Bakanı ihalenin yeniden yapılmasını uygun görmüştür. İhale
Komisyonu Kararı’nın üzerinde “Yapılan ihalede gerekli rekabet
sağlanamadığından ihalelerin aynı komisyon, aynı usul ve esaslarla yeniden
yapılması uygundur. 14.01.2002” şeklinde Hasan Gemici imzalı not
bulunmaktadır. 8.10.2002 tarihinde Fon yetkilileriyle raportörlerce yapılan
görüşmede de ihalenin bu gerekçeyle yeniden yapılmasına karar verildiği ifade
edilmiştir.
260
Bunun üzerine Fon tarafından ilgili yerlerde bulunan ilköğretim okullarına UHT süt
(200 ml kutu) temini ve dağıtımı amacıyla 24.1.2002 tarihinde yeniden ihale
yapılmıştır. Söz konusu ihale Fonlar İhale Yönetmeliği’nin 29. maddesinin (a)
bendi uyarınca kapalı teklif usulü ile yapılmış, yukarıda belirtilen beş ayrı bölge
için sekiz firma (4 farklı ortak girişim ve bir firma) tarafından toplam on ayrı teklif
verilmiştir. İhale komisyonu iç zarfların açılması sonucu verilen tekliflerden en
düşük olanlarını kabul etmiştir.

İhalenin, 26 Şubat 2002 tarihinden başlayarak 2001-2002 eğitim yılı takvimi
sonuna kadar geçen 79 günlük sürede ilkokullara süt dağıtımını içermesi 270
sebebiyle, ortak girişimler süreli olarak kurulmuştur. İhaleyi kazanan firmalar
gerek üretim, gerekse de dağıtımı üstlenecekler, ancak üretilen sütlerde herhangi
bir marka bulunmayacaktır. Mevcut belgelerden Türkiye’de ihale teknik
şartnamesindeki özellikleri taşıyan 8 süt firmasının bulunduğu ve tümünün
ihaleye katıldığı anlaşılmaktadır. İhale komisyonu, toplam ihale bedelini birim
fiyatı 185.000 TL/kutu olmak üzere tahmini 14.615.000.000.000 TL olarak
belirlemiştir.

İhalede verilen teklifler ve kazanan firmalar Tablo-8’de gösterilmiştir2.
280
Tablo-8 İhale Teklifleri
DAĞITIM YERİ FİRMA/ ORTAK GİRİŞİM

TEKLİF EDİLEN
BİRİM FİYATI (TL)

SEK-Danonesa-Mamsan 169.400 İstanbul
Avrupa Yakası Ak Gıda-Nestle 170.900
Sütaş-Nestle-Danonesa 169.500 İstanbul
Anadolu Yakası Pınar-Dimes 172.000

2 Kazanan firmalar italik karakterde yazılmıştır.
06-36/464-126
8
Pınar-Dimes 168.800 İzmir
Sek-Danonesa-Mamsan 171.000
Ak Gıda-Nestle 169.500 Ankara
Dimes 169.850
Dimes 169.850 Diyarbakır
Sütaş-Nestle-Danonesa 174.250

Teknik şartnamenin 10. maddesi gereğince, sözleşme süresi boyunca dağıtılacak
süt miktarları bölge bazında Tablo-9’da gösterilmiştir.

Tablo-9 İller Bazında Dağıtılacak Miktarlar ve Oranları
İLLER GÜNLÜK MİKTAR (KUTU)
TOPLAM SÜRE
(GÜN)
TOPLAM
(KUTU)
ORAN
(%)
İstanbul Avrupa
Yakası 300.000 79 23.700.000 30.0
İstanbul Anadolu
Yakası 225.000 79 17.775.000 22.5
Ankara 225.000 79 17.775.000 22.5
İzmir 175.000 79 13.825.000 17.5
Diyarbakır 75.000 79 5.925.000 7.5
Toplam 1.000.000 79 79.000.000 100.0

I.3.2. Bulgular
- 27.3.2002 tarihinde Pınar A.Ş.’de raportörlerce yapılan yerinde incelemede tespit
edilen, ancak üzerinde tarih bulunmayan “Hotel Dedeman İstanbul” antetli 290
belgede el yazısı ile şunlar kaleme alınmıştır:

“ Avrupa: SEK, Danone, Mamsan İzmir 183.900
Anadolu: Sütaş, Nestle, Danone Diyarbakır 184.400
Ankara: Ülker, Nestle Avrupa 184.700
İzmir: Pınar, Dimes Anadolu 184.000”
“ Diyarbakır - 183.700 3000 TL aşağı
İzmir - 179.900
Ankara - 182.900
Avrupa - 181.400 300
Anadolu - - 182.700”

- Pınar A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen SETBİR’den Pınar A.Ş.
Genel Müdürü’ne gönderilen faks metninde şu açıklamalar yer almaktadır:

“Derneğimizin girişimi ile gerçekleşme aşamasına gelen “Okul Sütü Projesi”
konusunda ilgili Devlet Bakanlığımızla birlikte yürütülen çalışmalar
tamamlanmıştır…Yapılan tüm çalışmalar sonunda 600,000 adet/gün’le
başlanacak olup, kısa sürede ve yıl içinde 1 milyonun üzerine çıkması planlanan
200 cc’lik TETRAPAK-UHT sütlerin dağıtımı ile ilgili olarak, Bakanlık il bazında 310
dağıtım dahil toplam KDV hariç 128,000 TL/adet alım fiyatı belirlenmiştir
Belirlenen fiyata göre; SETBİR hissesini de göz önünde bulundurarak
yapacağınız değerlendirme sonucunda bu projeye katılıp katılmayacağınızı, İlgili
06-36/464-126
9
Bakanlığın isteği üzerine 13/09/2001 Perşembe akşamı saat 18:00’e kadar
Derneğimiz Genel Sekreterliğinin 0312-212 36 62 faksına yazılı olarak
bildirmenizi önemle arzederiz….
NOT: İlgili Bakanlık projeye katılacak kuruluşlarımız arasında toplam alımın
dağıtılması talebindedir”.

Aynı belge Dimes A.Ş. ve Ak Gıda A.Ş.’de yapılan yerinde incelemelerde de 320
tespit edilmiştir.

- 27.3.2002 tarihinde Dimes A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen
belgeden 22.1.2002 tarihinde İstanbul Dedeman Oteli’nde SETBİR Yönetim
Kurulu Toplantısı’nın yapıldığı anlaşılmaktadır.

- 27.3.2002 tarihinde SEK A.Ş’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen SEK
A.Ş. tarafından SETBİR’e gönderilen belgede şu ifadeler yer almaktadır:

“1. İstanbul Milli Eğitim Müdürlüğü bazı okullar için rakamı artırmak istemektedir. 330
Sosyal Yardımlaşma Fonu onayı olmadan biz rakamı arttıramıyoruz.
2. Sek, Mamsan, Danonesa olarak üretim kapasitesinden dolayı % 10’luk bir
artışın üzerinde artışı karşılayamıyoruz.
3.Ödemelerin 15 gün sonra değil 15 gün içinde yapılması önem taşımaktadır.
Kar marjsız satış yaptığımız için valör kaybına neden olmaktadır.”

- SEK A.Ş’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen SETBİR’den SEK A.Ş.
Genel Müdürü’ne gönderilen 5.11.2001 tarihli yazıda SETBİR Yönetim Kurulu
Toplantısı’nın 21.11.2001 tarihinde İstanbul’da Dedeman Oteli’nde yapılacağı
belirtilmektedir. Aynı yazıda “Toplantı Gündemi” başlığı altında “Okul Sütü 340
Projesinin Görüşülmesi” ikinci gündem maddesi olarak yer almaktadır.

- SEK A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen Tetra Pak Makina Ticaret
ve Servis A.Ş. tarafından SETBİR’e gönderilen 9.1.2002 yazıda; konuyla ilgili
olarak daha önce verilen tüm tekliflerin geçerliliğini yitirdiği, Okul Sütü 2001-2002
Projesi kapsamında (2001-2002 eğitim yılı ikinci döneminde günde 1 milyon okul
çocuğuna dağıtılmak üzere sunulacak sütler için) verilecek paketleme
malzemesinin son fiyatının 1000 paket için 26.56 Euro olduğu ve teklifin
31.5.2002 tarihine kadar toplam 79 milyon paket için geçerli olduğu
belirtilmektedir. 350

- 28.3.2002 tarihinde SÜTAŞ A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede Şirket Genel
Müdürü’ne ait olduğu sekreteri tarafından ifade edilen el yazısı ile tutulan notlar
tespit edilmiştir. Bu notlardan birinde “Dağılım” başlığı altında her bölgenin adı
yazılarak bunun altına belli miktarlar ve karşılarına firma isimleri kaydedilmiştir.
Diğer bir notta ise “150-155 Sınai maliyet, 148-158 yeni kağıt fiyatlarıyla” kaydı
yer almaktadır. “Hotel Dedeman İstanbul” antetli belgede ise şu hesap yer
almaktadır:

06-36/464-126
10
“140,000+5 (nak)+2,500 (ihale mas)+2500 (Setbir)+2,500 (indirme) = 152,500” 360

- SEK A.Ş’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen 24.12.2001 tarihli ‘Okul
Sütü İçin Notlar’ başlıklı belgede; her firmanın hangi ilde ve ne kadar ürün
sağlayacağı tek tek yazılmıştır. Söz konusu belgede “ihale şartnamesi alındı”
şeklinde bir ifadenin bulunması da dikkate alındığında; belgenin, üzerine
“24.12.2001” şeklinde el yazısı ile düşülen tarihte ya da en azından ihale öncesi
bir tarihte düzenlendiği anlaşılmaktadır.

- 27.3.2002 tarihinde Nestle A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen
firmanın 1/5 UHT süte ilişkin üretim kapasitesi ve kullanım oranını gösteren 370
tabloda 1/5 base ambalajdaki ürünlerle ilgili kapasite kullanım oranı –okul sütü
dahil olmasına karşın- % 31 olarak belirtilmektedir.

- Nestle A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen 15.3.2002 tarihli şirket içi
elektronik posta mesajında; 200 ml.’lik sütler için toplam üretim kapasitesinin
haftalık olarak 300 ton olduğu, bunun 75 tonunun Nestle’nin kendi ürünlerine
ayrıldığı ve haftada 125 tona ilave olarak 100 ton daha okul sütü üretiminde
bulunulabileceği belirtilmektedir. Buna ek olarak aynı belgede, miktarda % 10 ila
% 30 arasındaki bir artışın sorun oluşturmayacağı yönünde bir açıklama
bulunmaktadır. 380

- Pınar A.Ş’de tespit edilen Fon tarafından Pınar A.Ş.’ye gönderilen 30.4.2002
tarihli yazıdan; anılan tarihten sonraki yapılacak ilk sevkıyattan itibaren İzmir
bölgesinde günlük 175,000 adet olarak öngörülen miktara ek olarak 16,335 adet
okul sütü sağlanması yönünde bir değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.

I.3.3. Görüşmeler
- 27.3.2002 tarihinde Raportörlerce Pınar A.Ş. Genel Müdürü Ergun Akyol ile
yapılan görüşmede aşağıda sunulan bilgiler edinilmiştir:
“…Bu ihaleye katılıp katılmamak hususunda herhangi bir siyasi etki söz konusu 390
değildir. … Pınar Süt A.Ş. olarak DİMES A.Ş. ile birlikte İzmir ve İstanbul Anadolu
Yakası bölgelerine teklif verdik ve İzmir’de kazandık. Teklif verirken diğer
firmalarla fiyat belirleme ya da bölge paylaşımı gibi bir ilişki içine girmedik. ...
Kampanyada dağıtılacak süt miktarının ve elde edilen gelir miktarının bütün
firmalarda %12,5 civarında gerçekleşmesi hususunda bir bilgim
bulunmamaktadır. Bu kampanyadan elde ettiğimiz kar çok düşüktür. İzmir
dışındaki bölgeler bizim için daha maliyetli olacağından ve şirketimiz İzmir
dışında ancak bir bölgeye daha hizmet götürebileceğinden başka teklif vermeyi
uygun görmedik. … Kampanya ihalesine düşük karlara katlanmamız, sosyal
amaçlı olan bu çalışmada yer almak, kamuya yararlı olma arzusu ve 400
kamuoyundaki marka imajımızı sürdürme amacımızdan kaynaklanmaktadır...”.

- 21.11.2002 tarihinde Raportörlerce Pınar A.Ş. Genel Müdürü Ergun Akyol ve Mali
İşler Müdürü Aykut Öğünmüş ile yapılan görüşmede ise yukarıda sunulan
bilgilere ek olarak şunlar ifade edilmiştir:
06-36/464-126
11

“Firmamızla Dimes arasında ortak girişim kurulması kararı alındıktan sonra, her
firma kendi maliyetini belirledi. Sabit maliyetlerin dışındaki maliyetler … aynı
olduğundan toplam maliyetlerimizi hesaplamamız kolay oldu ve bu doğrultuda
fiyat teklifinde bulunduk. Genel olarak sektörde sabit maliyetler toplam maliyetin 410
% 25’ini oluştururken değişken maliyetler % 75’ini oluşturur....Ortak girişim
kapsamındaki iş dışında diğer bölgelere ilişkin gerek Dimes’in gerekse diğer
firmaların hangi bölgelere ne kadarlık bir teklif verecekleri hakkında ihale
öncesinde herhangi bir bilgimiz bulunmamaktaydı. Mevcut piyasa bilgilerimizi
değerlendirmek suretiyle bu şekilde teklif verdik...”

- 28.3.2002 tarihinde Sütaş A.Ş.’de görüşülen Şirket Genel Müdür Yardımcısı İlyas
Keskin’den aşağıdaki bilgiler alınmıştır:

“Okul Sütü kampanyasında SÜTAŞ olarak kar marjımız çok düşüktür. Bu 420
kampanya ülkemizde gelişmiş ülkelere oranla çok az olan kişi başına süt
tüketimini gelecek nesillerde yükseltebilmek, süt içme alışkanlığı kazandırmak,
çocukların zihinsel ve bedensel gelişimine katkıda bulunmak gayesi taşıyan bir
kampanyadır. Şirketimiz de bu amaçlar doğrultusunda hem marka prestijini
geliştirmek hem de tanıtım sağlamak suretiyle bu düşük fiyatlarla ihaleye
girmiştir”.

- 27.3.2002 tarihinde Dimes A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Orhan Ziya Diren ve
Şirket Genel Müdürü Erol Diren ile yapılan görüşme sonucunda aşağıdaki bilgiler
alınmıştır: 430
“Kampanya öğrenimin ikinci döneminde 79 gün boyunca süt dağıtımını içermekte
olup, 1/5 Lt’lik paketlerde günlük toplam 1.000.000 paket sütün teminini
kapsamaktadır. Kaldı ki Türkiye’de bu sayıdaki bir miktarın tamamını tek başına
karşılayacak bir kapasitede tesis bulunmamaktadır. … İki ilde işleme yapan
tesislerimizin toplam kapasitesi 85 ton/gün’dür. Anılan ihalede İstanbul Anadolu
yakası, İstanbul Avrupa yakası, Ankara, İzmir, Diyarbakır olmak üzere 5 ayrı ilde
dağıtım yapılacağı belirtilmiştir. Firmamızın kendi büyüklük ve kapasite hesapları
doğrultusunda ve toplam işlenen sütün 60 tonunu kendi pazarımıza veriyor
olmamız göz önüne alınarak geriye kalan 25 ton işlenen sütün kampanyaya
ayrılabileceğine firmamızca karar verilmiştir…”. 440

- 4.4.2002 tarihinde SETBİR (Türkiye Süt Et Gıda Sanayicileri ve Üreticileri Birliği)
Genel Sekreteri Erkan Benli ile yapılan görüşmede; okul sütü projesinin oldukça
eski bir sosyal içerikli proje olduğu, SETBİR’in daha önceki hükümetler
döneminde de girişimlerde bulunduğu ancak finansman sıkıntısı nedeniyle
hayata geçirilemediği ifade edilmiştir. Halihazırda devam etmekte olan projenin
ise, önce T.C. Milli Eğitim Bakanlığı’na teklif olarak götürüldüğü; daha sonra o
dönemde Aileden Sorumlu Devlet Bakanı Hasan Gemici’nin projeyi hayata
geçirecek kaynağı Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik
Fonu’ndan temin etmesi üzerine Başbakanlık tarafından sahiplenildiği 450
06-36/464-126
12
öğrenilmiştir. SETBİR Genel Sekreteri Erkan Benli, okul sütü projesi ile ilgili
olarak şunları ifade etmiştir:

“Okul sütü projesi ile ilgili ihale açılmasından önce hijyenik koşullara uygun ve
Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’ndan üretim izni almış tüm sütçü firmaları Sayın
Devlet Bakanı Hasan Gemici davet etti. SETBİR’in de üyesi olan 8 firma yetkilisi
ve SETBİR Yöneticileri Bakan Beyi ziyaret ettiğinde, Sayın Bakan projenin sosyal
amaçlı bir proje olduğunu vurgulayıp, firmalardan fedakarlık beklediğini ve
maliyetlere yakın teklifler vermeleri gerektiğini, kar amacı gütmemelerini istedi ve
herkesin bu taşın altına elini sokması ve tüm firmaların devletin yaptığı gibi bir 460
özveride bulunması gerektiğini söyledi…Daha sonra SETBİR Genel
Sekreterliğinde firma temsilcileri ile yapılan görüşmede bazı firmalar zarar
edeceklerini düşünerek, ihaleye girmek istemediler ancak konunun bir hükümet
projesi ve sosyal amacın esas olduğu belirtildi ve projeden zarar edilmesinin
sosyal amacın yanında önem taşımadığı ve gelecek yıllar için belki de yeni
pazarların oluşmasına olanak doğuracağı belirtildi.”

- 8.10.2002 tarihinde Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik
Fonu Eski Genel Sekreteri Selami Namal ve Grup Başkanı Metin Kabalcı ile
yapılan görüşmede okul sütü ihalesi ile ilgili olarak şunlar ifade edilmiştir: 470
“İlk yapılan ihale, ihaleye katılan bazı firmaların gerekli belgelerinden bir kısmının
eksik olması ve ihalede rekabet koşullarının sağlanamaması gerekçeleriyle, ita
amiri konumundaki Sayın Bakan tarafından ihalenin yeniden yapılması uygun
görülmüştür
...iller bazında dağıtılacak toplam süt miktarı Fon tarafından belirlenmiştir. Bu
belirlemede illerin nüfusu ve yoksul öğrenci sayıları dikkate alınmıştır. Yapılan
maliyet çalışmalarında ihale sonucunda ortaya çıkan fiyatların uygun olduğu
görülmüştür. Muhammen bedelin tespitinde, o dönemde hipermarketlerde satılan
aynı tipteki ürünlerin fiyatları ve ticaret ve sanayi odalarından alınan bilgilerden
faydalanılmıştır. Buna ek olarak, kıyaslamada fason sütlerin esas alınması uygun 480
değildir. Kaldı ki, bu ihale herkese açık bir şekilde gerçekleştirilmiştir.
Firmaların toplam üretim ve dağıtım miktarını aralarında eşit bir şekilde
paylaşmaları konusunda İhale Komisyonu üyelerinin herhangi bir bilgi ve duyumu
bulunmamaktadır”.

I.4. Değerlendirme
Ortak girişim sözleşmelerinde, ihaleyi kazanan firmaların o bölge için UHT süt
üretim miktarlarını hangi oranda paylaşacakları yer almaktadır. Tablo-9’da yer
verilen bölgeler için Fon’un almak istediği kutu süt adedi göz önüne alındığında,
firmaların kapasiteleri nedeniyle bu miktarda üretim yapamayacakları, bu yüzden 490
ortak girişim kurarak ihaleye teklif götürdükleri görülmektedir. Firmalarla yapılan
görüşmeler ve elde edilen kapasite rakamları da bunu teyit etmektedir.

Ancak, ortak girişimler tek tek ele alındığında net bir paylaşım gözükmemekle
birlikte, ihalenin bütünü incelendiğinde kapalı teklif usulü gerçekleşmiş bir ihalede
firmalar arası bir koordinasyon olmaksızın gerçekleşmesi imkansız bir tablo
06-36/464-126
13
ortaya çıkmaktadır. Aşağıda sunulan tabloda ihale sonrası firmaların üretecekleri
UHT süt miktarları verilmiştir:

Tablo-10 Toplam İhale Miktarının Firmalara Dağılımı (Kutu) 500

İSTANBUL
AVRUPA
YAKASI
İSTANBUL
ANADOLU
YAKASI
ANKARA İZMİR DİYARBAKIR TOPLAM
Sek 9.875.000 - - - - 9.875.000
Danone 3.950.000 5.925.000 - - - 9.875.000
Mamsan 9.875.000 - - - - 9.875.000
Pınar - - - 9.875.000 - 9.875.000
Sütaş - 9.875.000 - - - 9.875.000
Nestle - 1.975.000 7.900.000 - - 9.875.000
Dimes - - - 3.950.000 5.925.000 9.875.000
Ak gıda - - 9.875.000 - - 9.875.000
Toplam 23.700.000 17.775.000 17.775.000 13.825.000 5.925.000 79.000.000

Tablo incelendiğinde ihaleye katılan sekiz firmanın da toplam
üretilecek/dağıtılacak süt miktarının (79,000,000 kutu) tam olarak sekizde birini
üretecekleri/dağıtacakları görülmektedir. Firmalar arası çeşitli ortak girişimlerin
varlığı bu durumun tüm firmalar bir araya gelmeden gerçekleşmesini imkansız
kılmaktadır. Örneğin, Nestle A.Ş. İstanbul Anadolu yakası için Sütaş A.Ş. ve
Danonesa A.Ş. ile kurduğu ortak girişim gereği 1.975.000, Ankara için Ak Gıda
A.Ş. ile yaptığı ortak girişim gereği ise 7.900.000 olmak üzere toplam (her firma
için aynı olan) 9.875.000 kutu üretecektir. Nestle A.Ş.’nin tam olarak bu rakamı
üretebilmesi gerek İstanbul, gerekse de Ankara için ortak girişim kurduğu üç 510
firmanın da bu durumu bilmesini gerektirmektedir. Diğer firmaların da ortak
girişimler yoluyla teklif vermelerinden dolayı aynı durum tüm firmalar için geçerli
hale gelmekte, bu ise tüm firmaların üretim miktarını paylaştıklarını
göstermektedir.

Üretim paylaşımını daha da netleştiren başka bir nokta ise, ihaleyi kazanamayan
diğer teklifler ele alındığında ortaya çıkmaktadır. Yukarıdaki örnek ele alınacak
olursa, Tablo-8 incelendiğinde Nestle A.Ş.’nin İstanbul Avrupa yakası için Ak
Gıda A.Ş. ile, Diyarbakır içinse Sütaş A.Ş. ve Danonesa A.Ş. ile birlikte verdiği
teklifler ihaleyi kazanamamıştır. Bu tekliflerden her hangi birisinin ihaleyi 520
kazanması durumunda ihaleye katılan tüm firmaların ihale sonucunda eşit şekilde
üretimde bulunmalarının söz konusu olamayacağı açıktır. Dolayısıyla, anılan
teklifleri veren firmaların, ihale sonucunda bu tekliflerin kazanamayacağını
bilmeleri gerekmektedir. Sekiz firmanın da kazanamayan tekliflerinin bulunması,
tüm firmalar için aynı durumu geçerli hale getirmekte, bu ise ihale sonucunda
alımı yapılacak süt miktarının firmalar arasında paylaşıldığını net olarak ortaya
çıkarmaktadır.

Nitekim, SEK A.Ş.’de bulunan ve 24.12.2001 tarihli ‘Okul Sütü İçin Notlar’ başlıklı
belgede her firmanın hangi ilde ve ne kadar üretim yapacağı açık bir şekilde 530
yazmaktadır. Fonlar İhale Yönetmeliği’nin 29. maddesinin (a) bendi uyarınca
kapalı teklif usulü ile 24.1.2002 tarihinde gerçekleşen bir ihalenin sonuçlarının,
06-36/464-126
14
yapılış tarihinden tam bir ay öncesine ait bir notta bulunması, ihaleye katılan tüm
firmaların üretim miktarını paylaştıklarının açık bir göstergesidir.

Diğer yandan SEK A.Ş’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen SETBİR’den
gönderilen 5.11.2001 tarihli yazıda SETBİR Yönetim Kurulu Toplantısı’nın
21.11.2001 tarihinde İstanbul’da Dedeman Oteli’nde yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı yazıda “Toplantı Gündemi” başlığı altında “Okul Sütü Projesinin
Görüşülmesi” ikinci gündem maddesi olarak yer almaktadır. Bu bakımdan Pınar 540
A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen üzerinde tarih bulunmayan
“Hotel Dedeman İstanbul” antetli belgenin anılan toplantıda kaleme alınma
olasılığının yüksek olduğu görülmüştür. Söz konusu belgede yer alan fiyatların
Dimes A.Ş.’nin vermiş olduğu fiyatlarla aynı düzeyde olması ve firmaların hangi
bölgelere hangi fiyatları teklif edeceğinin öngörülmesi 11.1.2002 tarihinde
düzenlenen ilk ihale öncesinde de firmaların danışıklı teklif verdikleri kanaatini
uyandırmıştır. İhalenin 24.1.2002 tarihinde yeniden yapılmasına karar
verilmesiyle firmaların bu ihalede de aynı yöndeki davranışları sürdürdükleri
anlaşılmaktadır.
550
Raportörlerce firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, firmaların teklif verirken
üretim tesislerine yakın yerleri seçtikleri iddia edilmiştir. Ancak, ihale teklifleri
incelendiğinde bu durumun şüpheli olduğu görülmektedir. Örneğin Sütaş A.Ş.
(Bursa)-Nestle A.Ş.-Danonesa A.Ş. (İstanbul) firmaları Diyarbakır bölgesine
teklifte bulunmuş, ancak kendilerine çok daha yakın olan Ankara bölgesine
teklifte bulunmamışlardır. Bu ise, Diyarbakır için bu firmalarca verilen (ve
kazanamayan) teklifin göstermelik bir teklif olabileceği kanaatini uyandırmıştır.
Benzer durum İstanbul Anadolu yakası için teklif vermeyen Ak Gıda A.Ş. ve Sek
A.Ş. (İstanbul)’nin Ankara-İzmir için teklif vermesinde de söz konusudur.
560
İhalenin yapısı, ancak tüm firmaların anlaşarak hareket etmeleri durumunda
üretim miktarlarını paylaşabilmelerine olanak tanımaktadır. Tek bir firmanın bu tip
bir paylaşıma yanaşmaması, hangi firmaların hangi bölgedeki ihaleyi
kazanacağını belirsiz hale getirmekte, dolayısıyla da net bir paylaşıma imkan
tanımamaktadır. Bu durum da, ihaledeki paylaşımın tüm firmalarca yapıldığını
göstermektedir.

Toplam ihale bedelinin firmalara dağılımı incelendiğinde de benzer bir sonuca
ulaşılmaktadır. Aşağıdaki tabloda her firmanın ihale sonucunda elde edeceği gelir
verilmiştir. 570

Tablo-11 Toplam İhale Bedelinin Firmalara Dağılımı (Milyar TL)

İSTANBUL
AVRUPA
YAKASI
İSTANBUL
ANADOLU
YAKASI
ANKARA İZMİR DİYARBAKIR TOPLAM
Sek 1.673 - - - - 1.673
Danone 669 1.004 - - - 1.673
Mamsan 1.673 - - - - 1.673
Pınar - - - 1.667 - 1.667
Sütaş - 1.674 - - - 1.674
06-36/464-126
15
Nestle - 335 1.339 - - 1.674
Dimes - - - 667 1.006 1.673
Ak gıda - - 1.674 - - 1.674
Toplam 4.015 3.013 3.013 2.334 1.006 13.381

Tablo incelendiğinde, ihalenin toplam bedeli olan 13,381 milyar TL’nin firmalar
arasında hemen hemen eşit olarak dağıldığı görülmektedir. Üretim miktarının
dışında gelirin de eşit çıkması, ihaleye katılım fiyatlarının firmalarca ortak tespit
edilmesi hususunu desteklemektedir.
Özetle; yukarıda sunulan bilgi ve belgelerden firmaların danışıklı teklifte
bulunmak suretiyle ihale miktar ve bedelini aralarında paylaşma yönünde
rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma yaptıkları anlaşılmaktadır. 580

I.5. Savunmalar ve Bunlara İlişkin Değerlendirmeler
Hakkında soruşturma açılan taraflarca yapılan savunmalarda yer alan ortak
görüşlerin özeti ve bunlara ilişkin değerlendirmelere sırasıyla aşağıda yer
verilmiştir. Bununla birlikte tarafların farklı yöndeki görüşleri de özetlenerek
aşağıda değerlendirilmiştir.

- Taraflar temel olarak, ihale sonucunun kendi iradelerinin dışında, Bakanlığın
yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğunu belirterek kendilerine yöneltilen
iddialarla sorumlu tutulamayacaklarını savunmuşlardır. 590

Mevcut bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihaleye katılımda ve teklif edilecek
fiyatlar konusunda firmalara yönelik olarak bir takım girişimlerde bulunduğu
anlaşılmaktadır. Ancak ihalede danışıklı fiyat teklifinde bulunulması suretiyle ihale
miktar ve bedelinin firmalar tarafından eşit bir şekilde paylaşılmasının anılan
Bakanlık tarafından belirlendiğini söylemek mümkün değildir. Söz konusu iddia,
sonucu ilgili Bakan ya da Bakanlıkça daha önce belirlenen bir ihalenin yapılması
gibi çelişkili bir durumu içermekte ve ilgili idare tarafından ihale yönteminin
kullanılma amacının anlaşılmasını zorlaştırmaktadır. Nitekim Fon ile yapılan
yazışma ve görüşmeler çerçevesinde, gerek Bakan adına gönderilen yazılardan 600
gerekse Fon’un Eski Genel Sekreteri ile yapılan görüşmelerden bu yönde bir bilgi
edinilmemiştir.

Kaldı ki 4054 sayılı Kanun yanında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (m.83) ve
Türk Ceza Kanunu (m. 366) gibi düzenlemeler uyarınca da farklı yaptırımlara
bağlanarak yasaklanan bir durumun -aksi yönde bir Bakan talimatı olsa dahi-
firmalar açısından hukuki bağlayıcılığı açıktır. Bu nedenle anılan gerekçe rekabet
ihlalinin varlığını ortadan kaldırmamaktadır.

Diğer yandan, mevcut bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihale sürecinde 610
firmaların davranışları üzerinde etkili olduğu görülmüştür. Ancak bu durum 4054
sayılı Kanun’un uygulanmasına bir istisna oluşturmamakla birlikte ilgili dosya
bakımından ceza miktarının tayininde hafifletici bir unsur olarak
değerlendirilmiştir.

06-36/464-126
16
- Taraflar, yazılı savunmalarında Kanun’un 4. maddesinde ihalelerle ilgili herhangi
bir hükmün bulunmamasından dolayı herhangi bir rekabet ihlalinden söz
edilemeyeceğini belirtmişlerdir. Pınar A.Ş.’ye ait savunmada, 14.11.1998 tarih ve
23523 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Rekabet Kurulu’nun 41/269-19 sayılı
Kararında “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un kamu 620
alımlarını kapsamadığı” ifadesinin yer aldığına değinilmiştir.

Bilindiği üzere, rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan her
türlü anlaşma 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasaklanmaktadır.
İhalelere katılan firmalar arasında ihale sürecinde bu yönde yapılan anlaşmalarla
ilgili olarak ise Kanun’da herhangi bir istisna bulunmamaktadır. Türkiye’de kamu
ihale uygulamalarında rekabetin sağlanması (ex ante müdahale ve düzenleme)
Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu, rekabetin korunması (ex post
müdahale ve denetim) –kamu ya da özel tüm ihale uygulamaları ve diğer tüm
piyasalarda olduğu gibi- 4054 sayılı Kanun gibi, birbirine paralel ve tamamlayıcı 630
Kanunlar kapsamında bulunmaktadır.

Yukarıda sözü edilen Kurul Kararı’nda geçen ifadenin ex-post müdahale imkanını
da kapsayabilecek şekilde anlaşılması gerekmektedir. Çünkü anılan Karara
neden olan şikayet konusu olayda, ihaleyi düzenleyen kamu kurumlarının ihale
tasarımında rekabet ilkelerini dikkate almamış olması söz konusudur. Nitekim
Kurul, 27.2.2001 tarih ve 01-10/100-24 sayılı kararıyla içten yanmalı motorların
yenileme pazarında faaliyet gösteren firmaların Altındağ Belediyesi tarafından
açılan ihalelerde aralarında anlaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal
ettiklerine hükmetmiştir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun Kamu ihalelerindeki 640
rekabet ihlallerine karşı herhangi bir işlemde bulunamayacağı iddiası yerinde
değildir. Özetle; işlem ihale suretiyle gerçekleştirilse dahi ihale sürecinde rekabet
ihlali oluşmuş ise bu ihlallerin Rekabet Kurumu tarafından incelenmesi gerekli ve
zorunludur.

- Taraflar, yazılı savunmalarında ihale kapsamında üretilen sütlerin 4054 sayılı
Kanun bakımından tanımlanan ticari mal tanımı kapsamında yer almadığını ve
gerçek anlamda ticari bir piyasadan söz edilemeyeceğini belirtmektedirler.

Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “Mal” kavramının; “Ticarete konu 650
olan her türlü taşınır ya da taşınmaz eşyayı” ifade ettiği öngörülmüştür. Mevcut
dosya incelendiğinde Fon ile süt üreticisi firmalar arasındaki ilişkinin en azından
ilgili firmalar açısından ticari nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ilişki her
ne kadar Fon için ticari bir nitelik arz etmese de, firmalar açısından ticari bir iş söz
konusu olduğundan (sonuç olarak üretilen malın ederi Fon tarafından
karşılanmaktadır) konunun bu yönüyle 4054 sayılı Kanun’un kapsamında
olmadığını söylemek mümkün değildir. Aksi yönde bir yaklaşım ticari nitelikte
sayılamayacak bir iş için ihale yönteminin benimsenmiş olması gibi çelişkili bir
duruma işaret edecektir. Bu bakımdan ticari bir mal alımının söz konusu olduğu
bir ihalede ticari bir piyasanın olmadığını söylemek de pek olanaklı değildir. 660
06-36/464-126
17
Özetle; 4054 sayılı Kanun açısından ihale işlemiyle birlikte “piyasası” oluşmuş
ticari bir ürün söz konusudur.

- Taraflar, her şirketin ihaleden eşit miktarda pay aldığı iddiasına gerekçe olarak
her şirkette 1 veya birden fazla 1/5 base tipi süt üretimi yapan makinelerden
yalnızca bir tanesinin söz konusu proje için ayrılabilmesini; İhale İdari Şartnamesi
gereğince firmaların değişik bölgeler için değişik firmalarla ortaklık kurmasının
ihale açılan bölgelerde oluşabilecek fiyatların bilinmesine yol açtığını, üreticilerin
tamamının ihalenin öngördüğü miktarın tamamını eşit bir şekilde paylaşmadıkça
ihalenin gerçekleşemeyeceğini, bunun ise ihalenin arızi bir iş olması, yaklaşık 4 670
aylık bir süreyi kapsaması ve bu sürede fiyatların sabit kalması dolayısıyla bir
takım riskler üstlenilmesinden kaynaklandığı ve rakiplerden herhangi birinin böyle
bir yük paylaşımının dışında kalması durumunda ihaleye katılanlara göre gerçek
piyasada önemli bir avantaj elde edeceğini belirtmişlerdir. Buna ek olarak ihale
kapsamında üstlenilen işten aşırı karlar elde edilmediği hatta göreceli olarak
zarar edildiği, dolayısıyla ihaleye katılmalarının sebebinin Bakanlığın talebiyle
birlikte sosyal bir amaç gütmelerinin olduğu ileri sürülmüştür.

Mevcut bilgi ve belgelerden, her şirketin elinde en az 1 tane 1/5 base tipi UHT süt
üreten makine bulunduğu ancak sahip olunan makine sayısı ve bu makinelerin 680
kapasitelerindeki farklılıklar nedeniyle firmaların günlük toplam kapasitelerinin
aynı olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla ihale sonucunda her bir firma tarafından
günlük 125.000 adet 1/5 base tipi UHT süt üretilmesinin teknik bir zorunluluk
olmadığı ortadadır.

Ayrıca, Raportörlerce yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bir takım
bulgular, firmaların ihale kapsamında üstlenmiş oldukları miktarın üzerinde ürün
sağlayabilecek bir esnekliğe sahip olduklarını destekleyici nitelikte görülmüştür.
Örneğin, Nestle A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede tespit edilen firmanın 1/5
UHT süte ilişkin üretim kapasitesi ve kullanım oranını gösteren tabloda, 1/5 base 690
ambalajdaki ürünlerle ilgili kapasite kullanım oranının –okul sütü dahil olmasına
karşın- % 31 olarak belirtilmesi bu yönde değerlendirilmiştir. Nitekim aynı firmada
tespit edilen 15.3.2002 tarihli şirket içi elektronik posta mesajında; 200 ml.’lik
sütler için toplam üretim kapasitesinin haftalık olarak 300 ton olduğu, bunun 75
tonunun Nestle’nin kendi ürünlerine ayrıldığı ve haftada 125 tona ilave olarak 100
ton daha okul sütü üretiminde bulunulabileceği, miktarda % 10 ila % 30
arasındaki bir artışın sorun oluşturmayacağı yönündeki ifadeler de bu görüşü
güçlendirmiştir.

Firmalar ihalelere tek başına katılabileceği gibi oluşturdukları ortak girişim ya da 700
konsorsiyum aracılığıyla da katılabilmektedirler. Bununla beraber firmaların
işbirliği yapmasının yararlı sonuçları olduğu kadar zararlı sonuçları da
bulunmaktadır. Buna örnek olarak bir ihale için yapılan işbirliğinin başka bir
pazarda işbirliği sonucunu doğurması veya firmaların birden çok konsorsiyuma
dahil olarak bir ihaledeki unsurları ortakları ile paylaşmak suretiyle ihalede
amaçlanan rekabeti kısıtlamaları verilebilir. Ancak ihale şeklinin yanlış olduğu ileri
06-36/464-126
18
sürülerek her firmanın eşit bir şekilde ihaleden pay aldığının belirtilmesi,
firmaların ihale sonucundaki eşit paylaşımını haklı göstermemektedir. Çünkü
İhale Şartnamesi uyarınca firmaların aynı bölge için hem kendi adına hem de
ortak girişim ortağı olarak teklif veremeyeceği öngörülmüştür. Ayrıca kapalı teklif 710
usulü ile yapılan bir ihalenin miktar ve bedel açısından eşit bir paylaşımı
doğuracak derecede hatalı tasarlandığını söylemek mümkün değildir.

Diğer yandan, açılan ihaleye katılıp katılmama tercihinin tamamen firmaların
inisiyatifinde olduğu düşünüldüğünde, ihale dışındaki ticari faaliyetler açısından
piyasadaki rekabet pozisyonunun kaybedilmemesi ya da riskin ortak
üstlenilmesinin ihlalin varlığını ortadan kaldırmadığını belirtmek gerekir. Rekabet
koşullarında her firmanın bir takım riskler üstlenmesi doğaldır. Ancak bu risklerin
firmalarca ortak bir şekilde bertaraf edilmeye çalışılmasının rekabet kurallarına
aykırı olduğunu belirtmek gerekir. 720

İhale kapsamında üstlenilen iş sonucunda firmalar tarafından aşırı karlar elde
edilmediği konusu ile ilgili olarak ise fiyatların muhammen bedelin altında
gerçekleşmesinin bu iddiayı desteklediği söylenebilir. Ancak, firmaların maliyet
bilgileri göz önünde bulundurulduğunda Nestle A.Ş. ve Danonesa A.Ş. dışındaki
firmaların anılan ihale kapsamında üstlenilen iş sonucunda zarar etmedikleri
görülmüştür. Kaldı ki fiyatın istenilen düzeyde gerçekleşememesi ya da bir takım
riskler dolayısıyla kimi firmaların zarar etmesi hususu 4054 sayılı Kanun
bakımından ihlalin varlığını ortadan kaldırmamaktadır.
730
Projenin sosyal içerikli bir proje olduğu açıktır. Bununla birlikte yukarıda belirtildiği
üzere firmaların sosyal bir projeye katılma veya katılmama tercihinin kendi
inisiyatifleri olduğu da ortadadır. Genel olarak firmaların sosyal yardım amaçlı
düzenlenen projelere katkıda bulunmaları hiç kuşkusuz ki olumlu bir gelişmedir.
Ancak ihale yöntemi esas alınarak gerçekleştirilmeye çalışılan bir projede ilgili
mevzuat açısından firmalardan beklenen herhangi bir hukuka aykırı duruma yol
açmama konusunda azami çaba göstermeleridir. Diğer yandan sosyal bir amaç
için hareket ettiklerini ileri süren firmaların soruşturma konusu eşit paylaşımla ilgili
olarak herhangi bir muafiyet başvurusunda bulunmamaları nedeniyle bu konuda
Kanun’un 4. maddesinin uygulanmayacağını ileri sürmek mümkün değildir. 740
Kuruma yapılan başvurular ise bu yönde değil, firmaların kurdukları ortak
girişimlerle ilgilidir.

- Taraflar, yazılı savunmalarında ilgili ürün pazarı analizinin eksik olduğunu, okul
sütü projesi dışındaki UHT süt piyasasında rekabetin sınırlanmasının söz konusu
olmadığını, Danonesa A.Ş. ise UHT sütlerin süt pazarında yer alan sokak sütü,
pastörize süt ile olan fiyat elastikiyetlerinin karşılaştırılmadığını belirtmiştir.
İlgili ürün pazarı belirlenirken hem arz hem de talep ikamesine bakılmaktadır.
Yapılan incelemede UHT sütler ile pastörize sütlerin üretim teknikleri
karşılaştırılmış ve farklı pazarlar oldukları belirlenmiştir. Bu iki ürünün talep 750
yönünden ikame olup olmadıkları incelendiğinde talebin Fon tarafından sadece
UHT süt alımına ilişkin olarak yapılması, ilgili dosya bakımından UHT sütler ile
06-36/464-126
19
pastörize sütlerin talep açısından birbirlerini ikame edemeyeceği sonucunu
doğurmaktadır. Ayrıca, UHT sütün oda sıcaklığında saklanabilmesi, her şartta
tüketime hazır ve uzun ömürlü olması, ambalajının hafifliği, ürünün güneş
ışınlarından korunması ve fiyatının pastörize süte ve sokak sütüne oranla yüksek
olması onu tüketici gözünde de gerek pastörize sütten gerekse sokak sütünden
ayırmaktadır.

Diğer yandan, işbu dosya konusu olay UHT süt pazarında faaliyet gösteren 760
firmaların ihale sürecinde danışıklı teklifte bulunulmak suretiyle aralarındaki
rekabeti sınırlamalarına ilişkindir. Dolayısıyla yapılan inceleme ve
değerlendirmeler okul sütü ihalesi ile sınırlı tutulmuştur. Okul sütü dışındaki
faaliyet alanlarında rekabetin sınırlandırılmaması ilgili pazarda rekabetin
sınırlandırılmadığı anlamına gelmemektedir. Özetle, UHT süt pazarının içinde
gerçekleştirilen bir ihalede katılımcı firmalar arasında yaşanması gereken
rekabetin, firmaların aralarında anlaşmaları sonucunda sınırlandığı bir durum söz
konusudur.

J- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK 770
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile, belirli bir mal ve hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler
arası anlaşmalar hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır.

4054 sayılı Kanun’da, Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku mevzuatında kullanılan
“sözleşme” ya da “akit” terimleri yerine “anlaşma” terimi kullanılmıştır. Kanun’un
4. maddesinin gerekçesi de dikkate alınırsa, anlaşmada Medeni Hukuk’un
geçerlilik koşullarına uyma ölçütünün aranmadığı ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla,
taraflar arasındaki danışıklı ilişki ya da irade uyuşmalarının anlaşma olarak 780
değerlendirilmesinde hukuki geçerlilik ve bağlayıcılık şartı aranmamalıdır.
Bu bakımdan daha önceki bölümlerde yapılan tespit ve değerlendirmelerde yer
verildiği üzere, mevcut bilgi ve belgelerden dosya konusu ihalede firmaların
aralarında anlaşmak suretiyle fiyat teklifinde bulunma ve ihale kapsamında
yapılacak işi eşit bir şekilde paylaşma yönünde bir anlaşma yaptıkları
anlaşılmaktadır. Bu anlamda anılan bilgi ve belgeler söz konusu anlaşmanın
varlığına yönelik bulgular olarak değerlendirilmiştir.

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım
fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım 790
şartlarının tespit edilmesi, piyasaların bölünmesi, arz ve talep miktarının kontrolü
veya bunların piyasa dışında belirlenmesi” hukuka aykırı ve yasaktır. Kanun’da
ve diğer mevzuatta ihale uygulamalarında rekabet soruşturmalarıyla ilgili bir
istisnanın bulunmadığı da göz önünde bulundurulursa firmaların fiyat, ihale miktar
ve bedelinin paylaşılması yönünde anlaşmalarının 4054 sayılı Kanun
kapsamında ihlal teşkil ettiği açıktır.

06-36/464-126
20
Özetle; haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, Başbakanlık Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu tarafından düzenlenen ilköğretim
okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik ihaleye katılımda danışıklı fiyat 800
teklifinde bulunmak suretiyle toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit bir
şekilde paylaşarak anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini
ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, mevcut bir takım belgelerden ilgili Bakanlığın belli bir fiyatın altında
teklifler sunulması ve UHT süt üreten firmaların tümünün anılan ihale
kapsamındaki işi üstlenmeleri konusunda girişimlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kazanan tekliflerin bir önceki ihaledeki fiyatlardan ve Fiyat Tespit Komisyonu
tarafından öngörülen muhammen bedelin altında bir fiyat içermesi ilgili Bakanlığın
girişimlerinin etkili olduğunu göstermektedir. Fon yetkilileri ile yapılan görüşme 810
sırasında alınan “Okul Sütü Projesi” başlıklı belgede; ihaleye katılan ve kutu
üreticisi firmaların ihalede düşük bedel vermek sureti ile dolaylı katkılarından
bahsedilebileceğinin belirtilmesi de bu açıdan dikkate değer bulunmuştur.

Söz konusu girişimler Fon tarafından gönderilen yazılarda da vurgulanmıştır.
Bunlardan SETBİR Yönetim Kurulu Başkanı Ali Güler tarafından Devlet Bakanı
Hasan Gemici’ye gönderilen 30.4.2002 tarihli yazıda; “Bilindiği gibi bu kampanya
ve ihale bir pastanın paylaşılması değil, bir özverinin paylaşılması olarak
algılanmıştır. Firmalar tarafınızdan konulan baraj fiyatları aşmamaya davet
edilmişlerdir” ifadelerine yer verilmesi ilgili Bakanlığın konuyla ilgili tutumunu 820
ortaya koymaktadır.

İlgili Bakan adına Fon Genel Sekreteri tarafından gönderilen ve 8.5.2002 tarih,
2118 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazıda ise şu açıklamalar
bulunmaktadır: “…Bu kampanya ile ilgili olarak yapılan ihaleye; ülkemizde
şartnameye uygun üretim yapan tüm firmalar davet edilmiş ve ihaleye katılmaları
istenmiştir. İl bazında dağılım tarafımızdan belirlenmiş ve Hükümetimizin büyük
özveri ile desteklediği bu projeye verilmesi gereken teklifler konusunda, hassas
olunması tavsiye edilmiştir. Firmaların özveri ile piyasa fiyatlarının çok altında
teklifler vererek bu kampanyayı desteklemeleri sağlanmıştır…Yapılan ihaleye 830
teklif veren firmaların, herhangi bir kar hedefi bulunmayan ve tamamen sosyal
amaçlı olan bu kampanyada, yardım yükünü adil biçimde aralarında paylaştıkları
yapılacak piyasa araştırmalarından anlaşılabilir…”.

Benzer içerikte olan İlgili Bakan adına Fon Genel Sekreteri tarafından gönderilen
ve 13.5.2002 tarih, 2177 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazıda ise şunlar
ifade edilmiştir: “…Ülkemizde üretim izni olan ve UHT süt üreten firmaların
kutulama makinelerinin kapasiteleri sınırlı olduğu için Bakanlığımız 1 milyon adet
süt dağıtımını projede esas aldığından, dağılım Milli Eğitim Bakanlığı yetkilileri ile
görüşülerek tarafımızdan planlanmıştır…İhaleye katılan firmaların ham süt 840
fiyatlarındaki artışın hesaba katılmayacağı ve dağıtım masraflarını üstlenecekleri
belirtilerek, İstanbul Sanayi Odası’ndan yazı ile alınan Muhammen bedelin belirli
ölçüde altında fiyat belirlemeleri istenmiştir”.
06-36/464-126
21

Bu yazılara ek olarak, Pınar A.Ş. ve Ak Gıda A.Ş.’de yapılan yerinde
incelemelerde tespit edilen SETBİR’den şirket genel müdürlerine gönderilen faks
metninin altına “İlgili Bakanlık projeye katılacak kuruluşlarımız arasında toplam
alımın dağıtılması talebindedir” şeklinde not düşülmesi Bakanlığın söz konusu
tutumunu destekleyici niteliktedir. Ayrıca önaraştırma ve soruşturma döneminde
yapılan kimi görüşmelerde ve yapılan savunmalarda benzer hususlar dile 850
getirilmiştir.

Yukarıda sunulan bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihaleye katılımda ve teklif
edilecek fiyatlar konusunda firmalara yönelik olarak bir takım girişimlerde
bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak ihalede danışıklı fiyat teklifinde bulunulması
suretiyle ihale miktar ve bedelinin firmalar arası eşit bir şekilde paylaşılmasının
anılan Bakanlık tarafından belirlendiğini söylemek mümkün değildir. Fon
tarafından gönderilen yazılarda belirlendiği ifade edilen dağılımdan ise, Teknik
şartnamenin 10. maddesi gereğince sözleşme süresi boyunca bölge bazında
dağıtılacak süt miktarları dağılımı anlaşılmaktadır. Nitekim; Fon’un Eski Genel 860
Sekreteri Selami Namal ve Grup Başkanı Metin Kabalcı, 8.10.2002 tarihinde
Raportörlerce yapılan görüşmede; firmaların ihale kapsamında sağlanan sütlerin
toplam üretim ve dağıtım miktarını aralarında eşit bir şekilde paylaşmaları
konusunda kendilerinin herhangi bir bilgi ve duyumlarının olmadığını
belirtmişlerdir.

Diğer yandan, mevcut bilgi ve belgelerden ilgili Bakanlığın ihale sürecinde
firmaların davranışları üzerinde etkili olduğu görülmüştür. İhale kapsamında
üstlenilen iş sonucunda fiyatların muhammen bedelin altında gerçekleşmesi
bunun bir göstergesidir. Ancak bu tespitler ilke olarak rekabeti sınırlayıcı bir 870
anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamındaki ihlal niteliğini
değiştirmemektedir. Bununla birlikte yukarıda anılan hususlar ihlalin ağırlığı ve
süresi ile birlikte taraflar hakkında hükmedilecek ceza miktarının tespitinde
hafifletici unsurlar olarak göz önünde bulundurulmuştur.

Buna ek olarak, Kurum kayıtlarına sırasıyla 21.2.2002/882, 4.3.2002/965 ve
4.3.2002/990 tarih ve sayı ile intikal eden menfi tespit başvurularının, ilgili
dosyaya ilişkin alınan işbu karar göz önünde bulundurularak Kurul tarafından
ayrıca kararlaştırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
880
K- SONUÇ
Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma
tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar,
Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin
okunup incelenmesi sonucunda;

1. Rekabet Kurulu’nun 15.8.2005 tarihli ve 05-51/785-M sayı ile

06-36/464-126
22
“soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar toplantısına katılarak oy
kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanan ve Kurumumuzca 890
tebellüğ edilen ve Danıştay 13. Dairesi ve İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun
değişik kararlarıyla yerleşik hale gelen mahkeme kararlarının bugünkü tarihten
itibaren temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması kararı verilenler
açısından itiraz edilmemesine; gelecekte de bu nitelikteki bir gerekçeyle
Kurumumuza tebliğ edilecek tüm kararların temyiz edilmemesine ve yürütmenin
durdurulması kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine”
şeklinde alınan kararı uyarınca Pınar Süt Mamulleri Sanayii A.Ş. açısından ilgili
Danıştay kararının temyiz edilmeksizin dosyanın yeniden değerlendirilebileceğine
İkinci Başkan Tuncay SONGÖR ve Kurul Üyeleri Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ ile Rıfkı
ÜNAL’ın karşı oyları ile OYÇOKLUĞU ile, 900

2. Haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin, Başbakanlık Sosyal
Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu tarafından düzenlenen ilköğretim
okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik ihaleye katılımda danışıklı fiyat
teklifinde bulunmak suretiyle toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit
şekilde paylaşarak bir anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesini ihlal ettiklerine OYÇOKLUĞU ile;

3. Bu ihlalden dolayı soruşturma kapsamındaki teşebbüslere 4054 sayılı
Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiğine 910
OYÇOKLUĞU ile;

4. Ak Gıda San. ve Tic. A.Ş., Mamsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Pınar
Süt Mamulleri San. A.Ş.’nin her birine ayrı ayrı olmak üzere, 4054 sayılı
Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası ve 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca, takdiren
asgari ceza miktarı olan 6.368 (altıbinüçyüzaltmışsekiz) YTL idari para cezası ile
cezalandırılmasına OYÇOKLUĞU ile,

(Kurul üyesi Rıfkı Ünal’ın asgari ceza yerine daha fazla ceza verilmesi yönünde
oy kullanmasına karşılık; Rekabet Kurulu’nun vermiş olduğu 19.1.2004 tarih ve 920
04-05/54-15 sayılı kararın, Danıştay tarafından hakkında karar tesis edilen
teşebbüsler lehine bozulması ve önceki kararda verilen para cezasından daha
fazla miktarda para cezası verilememesi nedeniyle asgari ceza verilmesine ilişkin
karara iştirak etmiştir.)

5. 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun kapsamında
bulunan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının bildirilmesi
yükümlülüğü kaldırıldığından, kararın bildirilmemesinden dolayı bu konuda karar
verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
930
karar verilmiştir.



06-36/464-126
23
(26.05.2006 tarihli ve 06–36/464-126 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Teşvik Fonu’nca
açılan ilköğretim okullarına süt temin ve dağıtımına yönelik ihaleye katılan
teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip
edilmediğinin tespiti için yapılan soruşturma neticesinde 19.01.2004 tarih ve
04-05/54-15 sayılı Rekabet Kurulu’nun kararı, Danıştay 13. Dairesi
tarafından iptal edilmesinden sonra, alınan 26.5.2006 tarih ve 06-36/464-
126 sayılı Rekabet Kurulu kararının 1, 2 ve 3. maddelerine aşağıda yer alan
gerekçelerle katılmıyorum.

1- Danıştay 13. Dairesi’nin “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin
nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu”
gerekçesiyle iptal edilen kararlar üzerine, Rekabet Kurulu’nun 15.8.2005
tarih ve 05-51/785-M sayılı kararı ile alınan “Danıştay 13. Dairesi ve İdari
Dava Daireleri Genel Kurulu’nun değişik kararları ile yerleşik hale gelen
mahkeme kararlarının temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması
kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine, gelecekte de bu nitelikteki
bir gerekçeyle Kurumumuza tebliğ edilecek tüm kararların temyiz
edilmemesine ve yürütmenin durdurulması karar verilenler açısından itiraz
edilmemesine” dair karar ile ortaya çıkan ve bu nedenden dolayı iptal edilen
kararların süresinde temyiz edilmemesine ilişkin karara katılmıyorum.

Gidilecek yargı yolu yönünden itiraz veya temyiz imkanı bulunan
dosya ya da davalar hakkında sahip olunan tüm yargı yollarının ve
haklarının süresinde kullanılmak suretiyle tüketilmesi gerektiğini
düşünüyorum.

Rekabet Kurulu kararlarının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay
ilgili dairesinde görüşülerek verilen kararlar, Rekabet Kurulu’nun alacağı
diğer kararlar yönünden emsal karar olması niteliğini taşımaması gerekir.
İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ise Rekabet
Kurulu yönünden temyiz niteliğinde olduğundan hem Danıştay ilgili dairesi
tarafından hem de Rekabet Kurulu tarafından emsal olarak kabul edilmelidir.

Henüz temyiz edilerek İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na
götürülmeyen bir dava hakkında, Danıştay 13. Dairesi’nin kararı bütün
dosyalar için emsal kabul edilerek, itiraz ya da temyiz imkanı bulunan
06-36/464-126
24
dosyalar yönünden ve hatta geleceğe de yönelik olarak yargı yolunu
kapatırcasına alınan kararın hukuka uygun olmadığı görüşündeyim.

Kaldı ki, Rekabet Kurulu kararlarının, 4054 sayılı Kanun’un 56 vd.
maddelerinde yer verilen “Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” nedeniyle
tarafların bu yöndeki haklarını mahkemelerde kullanabileceği de göz önüne
alındığında, sahip olunan yasal yolları kullanmaktan vazgeçmenin
sorumluluğu ve önemi daha da açığa çıkmaktadır.

Hakkında karar verilen teşebbüslerden ;
Pınar Süt Mamülleri Sanayii A.Ş.’ ye ,
ait iptal kararının Kuruma tebliği 08.05.2006 tarihinde yapılmış olup
bu kararın temyiz süresi henüz geçmemiştir.

Yukarıda yer alan nedenlerden dolayı bu teşebbüse ilişkin iptal
kararının henüz temyiz süresi dolmadığından öncelikle temyiz başvurusunun
yapılması gerektiğini düşündüğümden, kararın birinci bendinde yer alan
çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2- Devlet Bakanlığı tarafından fakir bölgelerdeki ilkokul çağındaki
çocuklara ücretsiz olarak süt dağıtımı projesinin planlandığı konusunda bir
tereddüt yoktur. Bakanlığın bu proje ile gerçekleştirmek istediği amaç,
sağlıklı nesiller yetiştirmek amacıyla ilköğretim öğrencilerine hergün
düzenli olarak süt içirmek ve süt içme alışkanlığını kazandırmaktır. Bakanlık
bu projeyi başlatırken katılacak firmaların kar etmemesi gerektiğini,
Tetrapak firması ile de görüşerek maliyetleri düşüreceğini ve böylece bu
projenin hep birlikte gerçekleştirilebileceğini temel almıştır.

Bakanlık, kendisi yapmak istediği sosyal amaçlı ve çok yararlı bir
projenin yürütülmesi yükünü, sektördeki firmalara eşit olarak paylaştırmıştır.
Hatta sektör dışındaki hammadde temin kaynağı olan Tetrapak’a dahi külfet
yüklenmiştir.

Firmalarda bu projenin dışında kalmamak için, zarar riskini kabul edip
Bakanlığın isteği doğrultusunda davranmışlardır. Bu da işletmeler açısından
bir yükün paylaşılması anlamına gelmektedir. Bu proje ile ilkokuldan
başlayarak süt içme alışkanlığı artırılacak ve böylece sütün pazar payı
artacak ve bunun yanında Türkiye’de içecek pazarında sütün tüketim
miktarıda artırılmış olacak ve gelecek yıllar için yani pazarların
oluşmasınada katkıda bulunacağı firmalar tarafından gözardı edilmemiştir.
06-36/464-126
25
Kar amacı gütmeyen firmalar ihale konusu dışındaki tüm faaliyetlerinide
önceden olduğu gibi özgürce sürdüreceklerdir.

Bu durumda projenin işletmelerin kar amacına yönelik olmadığı,
sosyal amaçlı bir proje olduğu konusunda kuşku yoktur.

Dosya konusu ürün pazarı UHT (Ultra High Temperature) (strilize
süt) süt pazarıdır. Söz konusu UHT süt, “PİYASADA SATILAMAZ”
kaydı ile üretilmiş ve ambalaj dizaynı Devlet Bakanlığı tarafından
hazırlanmıştır. Böylece sosyal amaçlı olan bu sütlerin dağıtım projesi,
normal süt piyasasını da etkilememektedir.

Bütün bunların yanında sosyal amaçlı bu projenin gerçekleştirilmesi
için yapılan ihale, 2886 sayılı İhale Kanunu’nun 83/b maddesine göre sadece
75 işgünü için yapılmıştır. Bu ürün pazarındaki piyasa sadece bu ihale için
oluşmuştur. Bu ihale düzenlenirken henüz böyle bir piyasada yoktur. Sadece
bu ihale için oluşan böyle bir piyasada Devlet Bakanlığı’nın
koordinasyonuda söz konusu olduğundan, yarış içinde bir piyasanın
varlığındanda söz edilemez.

Bu nedenlerle, ihalenin rekabeti kısıtlama amacının bulunmaması ve
projenin sosyal amaçlı olması kanaatinde olduğumdan haklarında
soruşturma yapılan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesini ihlal
etmediklerini düşünüyorum.

Sonuç olarak, haklarında soruşturma yapılan teşebbüslerin Kanun’un
4. maddesini ihlal ettiklerine ve bu ihlalden dolayı Kanun’un 16. maddesinin
2. fıkrası uyarınca para cezası ile cezalandırılmalarına dair çoğunluk
görüşüne katılmıyorum.



Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan






06-36/464-126
26
(26.05.2006 tarihli ve 06–36/464-126 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ


Danıştay 13. Dairesi’nin “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai
karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu”
gerekçesiyle iptal edilen kararlar üzerine, Rekabet Kurulu’nun 15.8.2005
tarih ve 05-51/785-M sayılı kararı ile alınan “Danıştay 13. Dairesi ve İdari
Dava Daireleri Genel Kurulu’nun değişik kararları ile yerleşik hale gelen
mahkeme kararlarının temyiz edilmemesine ve yürütmenin durdurulması
kararı verilenler açısından itiraz edilmemesine, gelecekte de bu nitelikteki
bir gerekçeyle Kurumumuza tebliğ edilecek tüm kararların temyiz
edilmemesine ve yürütmenin durdurulması karar verilenler açısından itiraz
edilmemesine” dair karar ile ortaya çıkan ve bu nedenden dolayı iptal edilen
kararların süresinde temyiz edilmemesine ilişkin karara katılmıyoruz.

Gidilecek yargı yolu yönünden itiraz veya temyiz imkanı bulunan
dosya ya da davalar hakkında sahip olunan tüm yargı yollarının ve
haklarının süresinde kullanılmak suretiyle tüketilmesi gerektiğini
düşünüyoruz.

Rekabet Kurulu kararlarının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay
ilgili dairesinde görüşülerek verilen kararlar, Rekabet Kurulu’nun alacağı
diğer kararlar yönünden emsal karar olması niteliğini taşımaması gerekir.
İdari Dava Daireleri Genel Kurulu tarafından verilen kararlar ise Rekabet
Kurulu yönünden temyiz niteliğinde olduğundan hem Danıştay ilgili dairesi
tarafından hem de Rekabet Kurulu tarafından emsal olarak kabul edilmelidir.

Henüz temyiz edilerek İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na
götürülmeyen bir dava hakkında, Danıştay 13. Dairesi’nin kararı bütün
dosyalar için emsal kabul edilerek, itiraz ya da temyiz imkanı bulunan
dosyalar yönünden ve hatta geleceğe de yönelik olarak yargı yolunu
kapatırcasına alınan kararın hukuka uygun olmadığı görüşündeyiz.

Kaldı ki, Rekabet Kurulu kararlarının, 4054 sayılı Kanun’un 56 vd.
maddelerinde yer verilen “Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” nedeniyle
tarafların bu yöndeki haklarını mahkemelerde kullanabileceği de göz önüne
alındığında, sahip olunan yasal yolları kullanmaktan vazgeçmenin
sorumluluğu ve önemi daha da açığa çıkmaktadır.
06-36/464-126
27

Hakkında karar verilen teşebbüslerden ;
Pınar Süt Mamülleri Sanayii A.Ş.’ ye ,
ait iptal kararının Kuruma tebliği 08.05.2006 tarihinde yapılmış olup
bu kararın temyiz süresi henüz geçmemiştir.

Yukarıda yer alan nedenlerden dolayı bu teşebbüse ilişkin iptal
kararının henüz temyiz süresi dolmadığından öncelikle temyiz başvurusunun
yapılması gerektiğini düşündüğümüzden, kararın birinci bendinde yer alan
çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.




Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
























06-36/464-126
28

KARŞI OY GEREKÇESİ


26.05.2006 tarih ve 06-36 /464-126 sayılı Kurul Kararı’nın 2. ve 3.
maddelerine aşağıdaki mülâhazalarla katılamıyorum;

1- Soruşturma raporunda, 4054 sayılı Kanunun 4.maddesi kapsamında açık
bir ihlalin varlığına dair delillerin yetersizliği, zaman zaman dile getirilen bir
husustur.

2-İhaleye katılan firmaların, “ortak girişim” sözleşmelerine menfi tespit verilmesi
veya muafiyet tanınması ile ilgili talepleri, Kurul tarafından ön araştırma yapılması
kararının alınmasına yol açmış ve bu taleplerin, soruşturma sonuçlandığında
değerlendirilmesi kararı verilmiştir. Böyle bir yaklaşımla da , var olduğu iddia
edilen ihlalin ortaya çıkmasına ve devamına zemin hazırlanmıştır. Bir
olumsuzluğun ortaya çıkmaması veya en azından devam etmemesi için, Rekabet
Kurulu, müdâhil olup 4054 sayılı kanunun 9/3 madde ve fıkrası çerçevesinde
görüş bildirerek soruşturma açmak dışında başka bir karar verebilirdi.

3-Devlet Bakanlığının açık ve ısrarlı davet, tavsiye ve talepleri ortada iken, davet
edilen teşebbüslerin “sosyal amaçlı bir projeye” ilgisiz kalması imkanı ne ölçüde
gerçekçidir? Rekabet ihlali gibi gözüken “koordinasyon” olgusu, tamamen ilgili
Bakanlığın insiyatifiyle gerçekleşmiş, bu projeye katılan firmalara da, Rekabet
Kurulundan “ortak girişim” olarak menfi tespit veya muafiyet istemekten başka bir
yol kalmamıştır.

4-Teşebbüslerin tek başlarına projeyle ilgili talebi karşılayamayacakları, eğer
böyle bir taahhüt içine girerlerse mevcut piyasa paylarını ve diğer
yükümlülüklerini yerine getiremeyecekleri ortada ayrıca, rekabet ihlalinden söz
etmek için gerekli, kasıt, kötü niyet gibi unsurlar ile yüksek fiyat, aşırı kâr,
rakiplerin bertaraf edilmesi, piyasaya yeni rakiplerin girişini önlemek hedefleri ile ,
firma imajı, reklam, tutundurma gibi diğer ekonomik faktörlerin varlığı ispat
edilememiş iken, 4. Madde kapsamında bir rekabet ihlalinin varlığına nasıl
hükmedilecektir?

5-Eğer, ortada rekabet ihlali var ise ve 8 firmanın kendileri açısından rasyonel
hareket edecekleri varsayılırsa, firmalar niçin pazardaki paylarına veya güçlerine
göre “proje” de yer almamışlardır?


6-Rekabet ihlalinden dolayı kim mağdur olmuş, kim zarar görüş veya “kamu
yararı”na aykırı hangi sonuçlar ortaya çıkmıştır?

Esasen, “proje” ile ilgili Devlet Bakanlığı’nın ve teşebbüslerin uygulamadan
yeterli bir süre önce, konuyla ilgili olarak Rekabet Kurulu’nu bilgilendirmesi ve
06-36/464-126
29
menfi tespit veya muafiyet istemesi, belki de en uygun çözüm yoludur. Ama kabul
edilmelidir ki, ülkemizde, mevzuatın nispeten yeterli olduğu iddia edilse bile,
“rekabet politikasının ve bu çerçevedeki uygulamaların yaygınlığını sağlayacak
seviyede, çağdaş bir rekabet kültürü”nün varlığından söz etmek mümkün
değildir. Genel olarak kamu yönetiminin; politik ve bürokratik çevreler ile iş
dünyasının, Rekabet kurulu ve/veya Kurumu ile ilişkilerinin, etkin bir “rekabet
düzeni”nin kurumsallaşmasına yetecek düzeyde olmadığı olgusu, çok yönlü bir
sorumluluğu da gündeme getirmektedir.

Soruşturma raporunda ve Kurul Kararında var olduğu iddia edilen “ihlal” in,
önemli bir aktörü veya unsuru kabul edilmesi gereken Devlet Bakanlığı ile ilgili
herhangi bir görüş, talep veya bilgilendirme yer verilmemesi de dikkati
çekmektedir. Kamu Yönetimi sistemi içinde benzer uygulamaların
tekrarlanmaması, benzer problemlerin ortaya çıkmaması bakımından, herhalde,
özellikle Kurul Kararı veya Görüşüne dönüştürülmüş uygun çabaların sarf
edilmesi icap etmektedir .






Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi






















06-36/464-126
30

Rekabet Kurulu’nun 26.05.2006 tarih ve 06-36/464-126 sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ

Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu
tarafından düzenlenen “ilk öğretim okullarına süt temini ve dağıtımı”na
yönelik ihaleye katılan teşebbüslerden Ak Gıda A.Ş., , Mamsan A.Ş. ve
Pınar Süt A.Ş. adlı teşebbüslerin 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine
muhalefette bulundukları kabul edilip Rekabet Kurulu’nun 19.01.2004 tarih
ve 04-05/54-15 sayılı kararı ile tecziyeleri uygun görülmüştü. Kararın
iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin Kararları neticesinde, konu
26.5.2006 tarihinde yeniden değerlendirilmiştir.
Cezalandırmaya ilişkin bu Karara aşağıda arz edeceğim aynı
nedenlerle katılmamaktayım. Şöyle ki;
Okul Sütü Projesi, Türkiye’de çocuklarda süt içme alışkanlığını
kazandırmak amacıyla yeni neslin sağlıklı gelişimini sağlamayı hedefleyen
sosyal içerikli bir projedir. Devlet, okul çocuklarının sağlıksız ve dengesiz
beslenmekte olduğu gerçeğinden hareketle bu olumsuzluğu bir ölçüde
gidermek amacıyla bu projeyi uygulamaya koymuştur. Devlet Bakanlığı,
projenin yürütülmesi yükünü, sektördeki firmalara eşit olarak paylaştırıp
yüklemiştir. İhale herkese açık olmasına karşın, ihale teknik şartnamesine
uygun şekilde süt üreten Türkiye’de mevcut 8 firmanın tümü katılmıştır.
Firmalar kendileri biraraya gelerek aralarında pazar paylaşıp fiyat
belirleme konusunda herhangi bir anlaşma yapmamışlardır. Firmalar,
Bakanlığın isteğini ön planda tutarak zarar riskini de göze alıp bu projede
yeralmışlardır. İlgili Bakanlığın ihaleye katılımda ve teklif edilecek fiyatlar
konusunda firmalara yönelik olarak birtakım girişimlerde bulunduğu,
ihalede firmalar arasındaki dağılımın fon tarafından belirlendiği ihale
sürecinde firmaların üzerinde Bakanlığın ve fon’un etkili olduğu soruşturma
ile saptanmıştır. İhale ile, ilgili pazarın etkilendiği ve rekabetin sınırlandığı
delillendirilememiş, kanıtlanamamıştır.
Açıkladığım nedenlerle; ceza kararını ilgili yasaya ve hukuka uygun
görmemekteyim.

M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy