Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-80 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-46/595-167
Karar Tarihi : 29.6.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER: Hakan D. KARAKOÇ, Cumhur A.HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - BASF Aktiengesellschaft
vekili Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN
Piyade Sk. No:18 C Blok Kat:3 06550 Çankaya/Ankara 20
D. TARAFLAR : - BASF Aktiengesellschaft
Carl-Bosch-Straße 38 D-67056 Ludwigshafen
ALMANYA
- Johnson Polymer LLC
8310 16 th Street, P.O. Box 902, Sturtevant, WI 53177-
0902 ABD
- Johnson Diversey Holdings II B.V.
World Headquarters (Tower B, Level 8) WTC Schiphol
Amsterdam Airport Schiphol Boulevard 209 1118 BH 30
Schiphol Airport HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: Johnson Polymer LLC’nin Çin, Hong Kong, Tayland
ve Japonya’da bulunan iştiraklerinin, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki
performans polimer faaliyetlerinin ve Johnson Diversey Holdings II’nin
elinde bulunan Johnson Polymer B.V.,Hollanda’nın hisselerinin BASF
Aktiengesellschaft tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.5.2006 tarih ve 3248 sayı ile giren
bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve 40
belgeler, Kurum kayıtlarına 6.6.2006 tarih ve 3593 sayı ile intikal eden yazıyla
tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 16.6.2006 tarih, 2006-1-80/Öİ-06-HDK sayılı Devralma
Ön İnceleme Raporu, 22.6.2006 tarih ve 06-45 sayılı Kurul toplantısında
görüşülmüş, Kurul tarafından ek bilgi talep edilmesi nedeniyle incelemeye
alınmıştır. Devralma işlemi, 26.06.2006 tarih ve 2006-1-80/BN-06-HDK sayılı bilgi
notu ve 16.06.2006 tarih, REK.0.05.00.00-120/113 sayılı Başkanlık önergesi ile
06-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50
05-01/3-3
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirime konu devralma
işleminin,
- Tarafların toplam pazar payları itibarıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne
tabi bir devralma olduğu,
- Söz konusu devir işleminde 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yasaklanan,
hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesine
yönelik olarak, ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı,
- Aktif ve Öz Sermaye Hisse Satın Alma Anlaşması’nda öngörülen rekabet
yasağı ve gizlilik yükümlülüğünün süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile 60
sınırlandırılması koşuluyla anılan rekabet yasağı ve gizlilik yükümlülüğünün
yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirim konusu devir işlemine 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesinin uygun olacağı,
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. BASF Aktiengesellschaft (BASF)
BASF Şirketler Grubu’nun ana şirketi olan BASF, kimyasallar pazarında dünya 70
çapında faaliyet göstermektedir. Merkezi Almanya’da bulunan BASF’ın
kimyasallar, plastik, performans ürünleri, tarım-gıda ürünleri ve petrol-gaz olmak
üzere beş ayrı iş kolunda faaliyetleri bulunmaktadır.
BASF Türkiye’deki faaliyetlerini iştirakleri aracılığı ile gerçekleştirmektedir. BASF
Türk Kimya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin yaklaşık %99'u BASF AG’ye %1'i de
BASF Handeis und Export GmbH'ya aittir. Elastogran Poliüretan Sanayi ve
Ticaret Ldt. Şti.’nin %99,99'u Elastogran GmbH’a, %0,1’i de Dr. Uwe Hartwig'e
aittir. Yaşar BASF Otomotiv Boya Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ise Yaşar Holding
A.Ş. ve BASF Coatings AG arasında %50’lik ortaklık payı ile kurulmuş bir ortak 80
girişimdir.
H.1.2. Johnson Polymer LLC (Johnson Polymer)
Johnson Polymer ve Johnson Diversey, Amerika Birleşik Devletleri’nde yerleşik
olan temizleme ve hijyen ürünleri tedarikçisi olan Johnson Diversey Inc.’in birer
yan kuruluşudur. Johnson Polymer, otomotiv, ahşap, ambalaj ve matbaa
sanayilerinde söz konusu olan kaplamaların üretiminde kullanılan su bazlı
reçineleri geliştirmekte, imal etmekte ve satmaktadır.
90
Johnson Polymer’in Türkiye’de herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Johnson Polymer’in temel faaliyeti, muhtelif sektörler için kaplama üretiminin
hammaddesi olarak kullanılan su bazlı reçine üretim ve tedarikidir. Johnson
Polymer’in faaliyetleri, iki temel uygulamada yoğunlaşmaktadır: grafik sanatlar
05-01/3-3
3
(baskı ve ambalaj sanayii için kaplama ve baskı mürekkebi) ve sınai kaplamalar
(ahşap ve otomotiv sanayii için). Bunlara ek olarak son derece sınırlı olmakla 100
beraber, Johnson Polymer’in, mimari kaplamalar için su bazlı reçineler ve plastik
katkı maddeleri alanında faaliyetleri mevcuttur.
Avrupa, Ortadoğu, Afrika ve özellikle Türkiye’de, Johnson Polymer’in
faaliyetlerinin çoğunluğu, grafik sanatları sanayiine yönelik su bazlı reçine
satışına yöneliktir (bu sahada, BASF’ın bir katılımı yoktur) ve daha da sınırlı bir
miktarda, sanayi ve mimari kaplamalara yönelik faaliyetler gerçekleştirmektedir.
Johnson Polymer’in ayrıca, plastik katkı maddelerine yönelik olarak Türkiye’de
satış faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Johnson Polymer ile BASF’ın
faaliyetleri arasında plastik katkı maddeleri alanında herhangi bir örtüşme söz 110
konusu değildir.
BASF, endüstriyel kaplama ve grafik sanatların yanı sıra, dekoratif/mimari
boyalar için de reçine (örneğin UV reçineler, yüksek katı maddeler) ve pigment
tedarik eden bir firmadır. Ancak, BASF’ın, su bazlı reçinelere yönelik imkan ve
faaliyetleri sınırlı olup Johnson Polymer ile rekabet etmemektedir, bunun tek
sınırlı istisnası ise, sanayi kaplamalarına yönelik bir su bazlı reçine tipi olan
styrene akrilik’tir.
Belirtildiği üzere, Johnson Polymer’in temel faaliyetleri, su bazlı reçine üretim ve 120
satışıdır; bu da, muhtelif su bazlı kaplamalar için bir hammadde olarak
kullanılmaktadır. Su bazlı kaplamalar, çözücü bazlı kaplamalar, tozlu kaplamalar
vs. gibi diğer kaplamalardan ayrı olarak ele alınmaktadır. Bu farklı kaplamalar,
üretim süreçleri, uygulama şekilleri ve uygulamadan sonra bıraktıkları kalıntılara
göre farklılık göstermektedirler. Sonuç olarak, gerek arz, gerekse talep ikame
edilebilirliği açısından su bazlı kaplamaların ile çözücü bazlı kaplamalar, tozlu
kaplamalar ve diğer kaplamalar birbirlerinden farklıdırlar.
Kaplamalar, genellikle grafik sanatlar, mamuller için sanayi kaplamaları ve
dekoratif/mimari boyalar olmak üzere üç farklı alanda kullanılmaktadır: 130
- Grafik sanatları sektörü, matbaa ve ambalaj sanayii için mürekkep ve baskı
verniklerinden oluşmaktadır.
- Sanayi kaplamaları sektöründe, dekoratif ve koruyucu kaplamalar yer almakta
olup, bunlar, genel metal ve ahşap sanayilerinde, ev içi cihazlarda, otomotiv
parçalarında, mobilya ve yer kaplamalarında kullanılmaktadır.
- Mimari kaplamalar sektörü, binalar (iç ve dış) ve alt yapıları için dekoratif ve
koruyucu kaplamalardan oluşmaktadır.
Söz konusu ürünlere ilişkin olarak, piyasanın üç uygulama alanına bölünmesinin
sebebi, su bazlı reçinelerin her bir nihai kullanım uygulamasındaki 140
formülasyonlarının ve kimyasal özelliklerinin farklı olması, farklı imalat süreçleri
ve girdileri gerektirmesidir. Dolayısıyla, bir uygulamada kullanılan su bazlı
reçineler, diğer uygulamalar açısından kabul edilebilir nitelik taşımamakta ve
müşteriler genellikle farklı nihai kullanım amaçları için üretilmiş olan su bazlı
reçineleri birbirlerinin yerine kullanamamaktadır. Böylece, bu üç farklı
uygulamada kullanılan su bazlı reçineler arasında talep açısından birbirini ikame
edebilme özelliği bulunmamaktadır.
05-01/3-3
4
Aynı şekilde farklı uygulamalar için kullanılan su bazlı reçineler, farklı
formülasyonlara sahip olduklarından, farklı imalat süreçleri ve girdileri
gerektirmektedir. Bu nedenle ürünleri uygulama amacıyla tedarik eden kişi ya da 150
teşebbüsler, eğer farklı bir uygulama için su bazlı reçineler imal etmek istiyorsa
kabul edilebilir ürün formülasyonları geliştirebilmek için, araştırma geliştirme
çalışmalarına ve kısmen de ekipmana önemli miktarlarda yatırım yapmak
zorunda olacaktır ve diğer uygulama alanlarında kullanılan su bazlı reçineleri
üretimine kolaylıkla geçemeyecektir. Bu durum, teşebbbüslere önemli olarak
nitelendirilebilecek bir batık maliyet yükümlülüğü getirmektedir. Bilindiği gibi arz
ikamesinin söz konusu olabilmesi için batık maliyetlerin hiç olmaması ya da en
azından ihmal edilebilir bir seviyede olması gerekmektedir. Dolayısıyla, bu üç
uygulamada kullanılan su bazlı reçineler arasında, üreticiler bakımından, arz
yönlü olarak nitelendirilebilecek bir ikame söz konusu değildir. 160
Sonuç olarak, her bir uygulama alanında kullanılan su bazlı reçineler, birbiri ile
talep ve arz açısından ikame edilemez nitelikte olduğundan ilgili ürün pazarının
grafik sanatlar, sanayi uygulamaları ve dekoratif/mimari kaplamalar açısından
ayrı ayrı ele alınarak, ilgili pazarlar “Grafik sanatlar alanında kullanılan su bazlı
reçineler pazarı”, “Sanayi uygulamalarında kullanılan su bazlı reçineler pazarı” ve
“Dekoratif/mimari kaplamalarda kullanılan su bazlı reçineler pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar 170
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1 Yoğunlaşma ve Hakim Durum Analizi
Başvuruya konu olan devralma işlemi çerçevesinde BASF, Johnson Polymer
LLC ve Johnson Diversey Holdings II B.V. ile akdettiği Aktif ve Öz Sermaye 180
Hisse Satın Alma Anlaşması ile Johnson Polymer LLC’nin Çin, Hong Kong,
Tayland ve Japonya’da bulunan iştiraklerini, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki
performans polimer faaliyetlerini ve Johnson Diversey Holdings II’nin elinde
bulunan Johnson Polymer B.V.,Hollanda’nın hisselerini iktisap edecektir.
Dolayısıyla kontrol değişikliğine yol açacak bu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir
devralma işlemi olduğu görülmektedir.
Johnson Polymer, grafik sanatlarında ve sanayi uygulamalarında kullanılan su
bazlı kaplamalar için ağırlıklı olarak styrene akrilik reçineler imal etmekte ve 190
pazarlamaktadır. Ayrıca, Johnson Polymer’in, çok sınırlı olarak mimari
kaplamalar için styrene akrilik reçine üretimi mevcuttur. BASF ise mimari
kaplamalarda ve sanayi uygulamalarında kullanılan su bazlı kaplamalar için
styrene akrilik reçineler üretim ve pazarlamasını gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla
Johnson Polymer ve BASF’ın faaliyetleri sadece sanayi uygulamalarında
kullanılan su bazlı reçineler pazarı ve dekoratif/mimari kaplamalarda kullanılan su
bazlı reçineler pazarında örtüşmektedir. Tarafların Türkiye’de her bir İlgili ürün
05-01/3-3
5
pazarında 2005 yılı itibariyle elde etmiş oldukları ciro1 ve pazar payları aşağıdaki
tabloda görüldüğü gibidir:
Grafik Sanatlar Endüstriyel Uygulamalar Mimari Kaplamalar
Şirket
Ciro (YTL) Pazar Payı Ciro (YTL) Pazar Payı Ciro (YTL) Pazar Payı
BASF
(…..…) (…..…) (…..…) (…..…) (…..…) (…..…)
Johnson
Polymer
(…..…) (…..…) (…..…) (…..…) (…..…) (…..…)
Yukarıdaki tablodan da görülebileceği gibi hiçbir pazarda, 1998/2 sayılı Tebliğ ile 200
değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki ciro eşiği aşılmamaktadır. Ancak;
grafik sanatlar alanında kullanılan su bazlı reçineler pazarında Tebliğ’de yer alan
%25’lik pazar payı eşiği aşıldığından anılan devralma işlemi, izne tabidir.
Pazar payı eşiğinin geçildiği grafik sanatlar alanında kullanılan su bazlı reçineler
pazarında Johnson Polymer’in (…………..) YTL ciro ile %(…) pazar payına sahip
olmasına rağmen devralan şirket olan BASF’ın bu pazarda faaliyeti bulunmadığı
görülmektedir. Bu nedenle, yalnızca Johnson Polymer’in faaliyet gösterdiği grafik
sanatlar alanında kullanılan su bazlı reçineler pazarında herhangi bir yoğunlaşma
riski söz konusu değildir. 210
Bu değerlendirmeler ışığında, Johnson Polymer LLC’nin Çin, Hong Kong,
Tayland ve Japonya’da bulunan iştiraklerinin, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki
performans polimer faaliyetlerinin ve Johnson Polymer B.V.,Hollanda’nın BASF
tarafından devralınması işleminin hakim durum yaratabilecek ya da mevcut
hakim durumun güçlenmesine neden olabilecek bir sonuca yol açmayacağı
kanaatine varılmıştır.
H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
220
Bildirim konusu işlemin hukuki dayanağını oluşturan Aktif ve Öz Sermaye Hisse
Satın Alma Anlaşması’nın 13.04 maddesinde, rekabet etmemeye ilişkin bazı
taahhütler düzenlemekte olup; söz konusu madde uyarınca rekabet etmeme
dönemi boyunca Satıcılar, dünyanın herhangi bir yerinde Kapanış tarihinde
yapıldığı gibi işle rekabet eden herhangi bir işe doğrudan veya dolaylı olarak
girişmeyecek, devam etmeyecek, üstlenmeyecek veya dünyanın herhangi bir
yerinde Kapanış tarihinde yapıldığı gibi işle rekabet eden herhangi bir girişim,
şirket, ortaklık, kuruluş, birim veya işin finansmanına, işletilmesine, yönetilmesine
veya kontrolüne katılmayacak veya bunlarla ilgili herhangi bir sermaye ortaklığına
sahip olmayacaktır ve her Satıcı bağlı kuruluşunun da bunları yapmamasını 230
sağlayacaktır. Rekabet etmeme dönemi, sözleşmenin 1.01 Tanımlanan Koşullar
maddesinde Avrupa Birliği ile ilgili olarak, kapanış tarihinde başlayan ve kapanış
1 Bildirim formunda Euro bazında yer alan ciro verileri, TCMB’nin 2005 yılı ortalama döviz alış
kuru üzerinden hesaplanmıştır
05-01/3-3
6
tarihinin üçüncü yıldönümünde sona eren dönem ve Avrupa Birliği dışındaki
bütün coğrafi alanlarla ilgili olarak, kapanış tarihinde başlayan ve kapanış
tarihinin beşinci yıldönümünde sona eren dönem olarak tanımlanmıştır.
Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi
için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda
satıcıya rekabet yasağı getirilmesinin amacı, maddi varlıklar ile satıcının 240
geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm
değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri tabanı
oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-how’dan tam anlamıyla
faydalanabildiği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından korunması
gerekmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme yükümlülüğünün, işlemin istenen
sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir. Daha uzun süreli
sınırlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul
edilebilmekle birlikte; kural olarak ticari itibar ve know-how bağlamında müşteri
bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar devri söz
konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır. 250
Taraflar, devralma konusu işlemin know-how ve müşteri bağımlılığı transferi
çerçevesinde gerçekleştirileceğini öne sürmüşler ancak 5 yıllık rekabet yasağını
gerektirecek herhangi bir ilave unsurun varlığından bahsetmemişlerdir. Ayrıca,
Avrupa Birliği’ndeki regulasyonlar nedeniyle tarafların rekabet etmeme
yükümlülüğünün Avrupa Birliği’nde 3 yıl olması konusunda anlaşmış olmaları da
göz önünde bulundurulduğunda, bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen
Aktif ve Öz Sermaye Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 13.04 maddesinde
öngörülen rekabet yasağı süresinin devralma işlemini izleyen üç yıl ile
sınırlandırılmasının makul olacağı ve söz konusu maddede bu değişikliğin 260
yapılması halinde anılan rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak
değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.
H.3.3. Gizlilik Yükümlülüğü
Söz konusu devralma işleminde rekabet yasağının yanı sıra gizliliğe ilişkin bir
hüküm de yer almaktadır. Satın Alma Anlaşması’nın 13.05 nolu maddesinde
düzenlenen Gizliliğe ilişkin hükümde: “Kapanış tarihinden itibaren ve sonra beş
yıllık bir dönem için, Alıcının adına ve yararına olması dışında Satıcılar, Gizli
Bilgiyi kesin güven ve gizli olarak tutacak ve herhangi bir kişi veya iş birimine 270
doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir gizli bilgiyi herhangi bir zamanda
kullanmayacak, yayınlamayacak, iletmeyecek, ifşa etmeyecek veya
açıklamayacak veya herhangi bir amaçla kullanmayacak veya üçüncü taraflara
bunları yapmak için yardım etmeyecek ve ilgili Bağlı Şirketlerinin de bu
doğrultuda hareket etmelerini sağlayacak.” ifadeleri yer almaktadır.
Birleşme devralma işlemlerinde satıcılara ya da işlemin taraflarına getirilen gizlilik
yükümlülükleri de rekabet yasakları gibi işlev görmektedir. Bilindiği gibi gizlilik
hükümleri de rekabet yasakları gibi devralma işleminin asli unsurlarından biridir.
Devralma işlemi çerçevesinde elde edilebilecek know-how ya da müşteri bilgileri 280
gibi bilgilerin belirli süreler ile kamuya ya da rakip teşebbüslere ifşa edilmemesi
devralma işleminden elde edilmesi beklenen faydayı korumaya yöneliktir. Bunun
05-01/3-3
7
yanında devreden tarafın sektörde faaliyet gösterdiği esnada edinmiş olduğu
know-how ya da müşteri listeleri gibi bilgileri gereğinden fazla bir süre gizli
tutması, rekabet yasağında olduğu gibi pazara giriş engeli etkisi doğurabilecek
niteliktedir. Söz konusu devralma işlemini düzenleyen Satın Alma Anlaşması’nda
yer alan gizlilik yükümlülüğü, rekabet yasağı yükümlülüğünde olduğu gibi know
how ve müşteri bilgileri gibi unsurları içerdiğinden, yan sınırlama olarak
nitelendirilebilmesi için rekabet yasağı ile paralel olarak, üç yıl ile
sınırlandırılmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır. 290
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde 300
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Aktif ve Öz Sermaye Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 13.04 maddesinde
öngörülen rekabet yasağı ile 13.05 maddesinde yer alan gizlilik
yükümlülüğünün devralma işlemini izleyen üç yıl ile sınırlandırılması koşuluyla
yan sınırlama olarak değerlendirilerek, bildirime konu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy