Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-167 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 06-46/598-169
Karar Tarihi : 29.6.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Metin PEKTAŞ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Kaya TURGUT
Temsilcisi: Av. Fatoş KILIÇ
Süleyman Seba Cad. No:41 Akaretler Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Kaya Turgut, Sevgi Turgut
- Turgut Holding A.Ş.
Büyükdere Cad. 205, 4. Levent 80650 İstanbul
- Turgut İlaçları A.Ş.
Büyükdere Cad. 205, 4. Levent 80650 İstanbul
- Bio-Sen Biolojik ve Sentetik İlaç Hammaddeleri San. ve
Tic A.Ş.
Büyükdere Cad. 205, 4. Levent 80650 İstanbul
- Kozmosan Kozmetik S Tic. A.Ş. 30
Büyükdere Cad. 205, 4. Levent 80650 İstanbul
- Actavis Group H.F.
Reykjavikurvegur 76-78, IS-220 Hafnarfjordur İZLANDA
Temsilcisi: Av. Ekin Gökkılıç
Kore Şehitleri Cad. Mithat Ünlü Sok. No:21/11
80650 Zincirlikuyu/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Kaya Turgut, Sevgi Turgut, Turgut Holding A.Ş., Bio-
Sen Biolojik ve Sentetik İlaç Hammaddeleri San. ve Tic. A.Ş. ve Kozmosan
Kozmetik San. Tic. A.Ş.’nin Fako İlaçları A.Ş. sermayesindeki toplam 40
%9.983 oranındaki hisselerinin Actavis Group H.F.’ye devrini öngören
Hisse Satış Sözleşmesi’deki rekabet sınırlamalarının menfi tespit
kapsamında değerlendirilmesi
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.12.2005 tarih 9282 sayı ile giren ve
en son 26.5.2006 tarih 3318 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan başvuru
üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8.
maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 9.6.2006 tarih ve
2005-1-167/MM-06-İYA sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, ve 21.6.2006 sayılı
06-46/598-169
2
Bilgi Notu, 9.6.2006 tarih, REK.0.05.00.00-130/101 sayılı Başkanlık önergesi ile 50
06-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Hisse Satış Sözleşmesi’nde
geçen rekabet yasaklarına menfi tespit belgesi verilemeyeceği, 3.12.2003 tarihli
devir sözleşmesindeki rekabet yasaklarının faydalarını ve etkilerini tam olarak
doğurmuş olduğu, dolayısıyla rakip konumundaki teşebbüse getirilecek yeni
rekabet yasaklarının gerekli olmadığı ve rekabeti zorunlu olandan fazla
sınırlayacağı, bu yönüyle düzenlemeye bireysel muafiyet verilemeyeceği,
Danışmanlık Anlaşması’nın 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi
mümkün olmayan bir hizmet sözleşmesi olduğu ifade edilmektedir. 60
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Fako ve Abfar’ın Pharmaco h.f. Tarafından Devralınması ve Yönetim
Sözleşmesine İlişkin Menfi Tespit Başvurusu
Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.12.2003 tarih, 6174 sayı ile giren başvuru ile
Fako İlaçları A.Ş. sermayesinin %88,89'u ile Abfar İlaç ve Sanayi ve Ticaret A.Ş.
sermayesinin %88,97'sini temsil eden hisselerin Kaya TURGUT’un da içinde
bulunduğu hissedarlardan, Pharmaco h.f. (Pharmaco) tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talep edilmiştir1. Söz konusu başvuru 13.2.2004 tarihli 70
Rekabet Kurulu toplantısında ele alınmış ve 04-11/99-23 sayılı karar ile anılan
devralma işlemine izin verilmiştir.
Söz konusu devralmanın temelini taraflar arasında akdedilen “Hisse Satım ve
Alımı Sözleşmesi” oluşturmaktadır. Ancak, taraflar bu satım sözleşmesi ile birlikte
sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olarak, “Hissedarlık Sözleşmesi”, “Kira
Sözleşmesi” ve “Yönetim Sözleşmesi” akdetmişlerdir. Taraflar 11.01.2005 tarih
352 sayılı başvuruyla sözleşmelerden “Yönetim Sözleşmesi” için menfi tespit
veya muafiyet talep etmişlerdir.
80
Rekabet Kurulu’nun 6.5.2005 tarih 05-31/391-95 sayılı kararında, söz konusu
Yönetim Sözleşmesi”nin ve bu sözleşmeyle getirilen rekabet yasağının, taraflar
arasındaki önceki tarihli devralma işlemine bağlı olarak getirilen bir yan sınırlama
niteliğinde olduğu ve bu devralmaya Rekabet Kurulu tarafından verilen iznin adı
geçen anlaşmayı da kapsadığı, dolayısıyla söz konusu rekabet yasağına,
yönetim sözleşmesinin süresiyle sınırlandırıldığı takdirde menfi tespit belgesi
verileceği ifade edilmiştir.
90
1 Pharmaco h.f., aynı ekonomik birlik içinde yer alan Fako ve Abfar'ın tek başına kontrolünü
devralmak amacıyla Turgut Holding A.Ş., Turgut İlaçları A.Ş., Bio-Sen Biolojik ve Sentetik İlaç
Hammaddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kozmosan Kozmetik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kaya Turgut,
Sevgi Turgut, Fako ve Abfar ile 3.12.2003 tarihinde "Hisse Satış ve Alım Sözleşmesi"ni
(Sözleşme) imzalamıştır. Bu Sözleşme uyarınca Fako sermayesinin %88,89'unu, Abfar
sermayesinin de %88,97'sini temsil eden hisseler, Pharmaco h.f. tarafından devralınmıştır. Bu
devir işlemini müteakip alıcı Pharmaco H.F., bu ticari ünvanını Actavis Group H.F olarak
değiştirmiş, Fako ve Abfar İlaç Sanayi ve Ticaret’i, Fako altında birleştirmiştir.
06-46/598-169
3
H.2. Başvuru Konusu “Hisse Satış Sözleşmesi”nin Değerlendirilmesi
Actavis vekili tarafından gönderilen 28.4.2006 tarihli ek bilgilerden, Rekabet
Kurulu’nun 6.5.2005 tarih 05-31/391-95 sayılı kararına konu olan yönetim
sözleşmesi’nin yürürlüğe konmadığı, Kaya Turgut ve Actavis Group arasında
vuku bulan ihtilaf sebebiyle tarafların yeni bir anlaşmanın müzakeresine başladığı
anlaşılmaktadır. Actavis vekili kendisiyle yapılan toplantıda taraflar arasında
EBİTDA olarak adlandırılan performans kriterleri açısından uyuşmazlık
yaşandığını ifade etmiştir. Bu uyuşmazlığa, başvuru konusu yapılan 12.12.2005
tarihli Hisse Satış Sözleşmesi’nin “Açıklamalar” başlıklı kısmında da 100
değinilmektedir.
EBİTDA, taraflar arasında akdedilen 12.2.2004 tarihli devir sözleşmesinde
düzenlenmiş bulunan performans kriterleridir. Buna göre Fako, 2004 yılı için, …
milyon ABD doları ile … milyon ABD doları arasında yer alan miktarda bir
EBİTDA’ya ulaştığı takdirde, Satıcılar, Alıcıya yeniden bir miktar ödemekle
yükümlü olmayacaklardır. Yine şirketin 2005 yılı için … milyon dolarlık
EBİTDA’ya ulaşması durumunda, Satıcılar yeniden bir miktar ödemekle yükümlü
olmayacaklardır. Alıcı, Satıcı’ya 2004 yılı için … milyon dolarlık; 2005 yılına ilişkin
olarak ise … milyon dolarlık EBİTDA’yı aşan miktar için ödemede bulunacaktır. 110
Her iki yıl için bu rakamlara ulaşılamadığı takdirde ise eksik kalan tutar kadar
satıcılar alıcıya ödemede bulunacaktır. EBİTDA rakamları ayrıca geriye kalan
%10’a yakın hisselerin satışında da baz alınmaktadır. Buna göre azınlık
hissedarlarına ait yaklaşık %10 oranındaki hisselerin alıcılara satışında 2005
yılına ilişkin olarak hesaplanan EBİTDA’nın %10’u oranında hisse bedeli
hesaplanacağı hükme bağlanmıştır.
Taraflar, yukarıda kapsam ve sonuçları özetlenen EBİTDA kriterleri üzerinde
uyuşmazlık yaşamış ve uyuşmazlıkların çözümü için Rekabet Kurumu’na menfi
tespit/ muafiyet başvuru konusu da yapılan 12.12.2005 tarihli Hisse Satış 120
Sözleşmesi’ni ve sözleşmede atıfta bulunulan Danışmanlık Anlaşması’nı
akdetmişlerdir. Uyuşmazlığın önemli bir kısmı bu yeni tarihli anlaşmalarla
giderilmiş, ancak bir kısmı Rekabet Kurulu’nun bu sözleşmelere ilişkin olarak
vereceği karara bağlanmıştır. Fako’da bulunan %10 yakın azınlık hisselerinin
satışını öngören Hisse Satış Sözleşmesi’nin bedele ilişkin 2.2., 2.3. ve 2.4.
maddelerinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“2.2. Bedel. Hisselerin alımı için belirlenen toplam bedel … milyon USD’dir.
2.3. Bedelin Ödenmesi. Bedelin … milyon ABD doları’na tekabül eden bölümü
ve işbu Anlaşma’nın 2.5. maddesine göre verilecek kredi tutarı olan … milyon 130
ABD Doları ilave edilmek suretiyle toplam … milyon ABD Doları işbu anlaşmanın
imzalanması ile yeddiemin nezdinde depo edilmiştir. Bedelin geri kalan kısmı
SATICILAR’a üç taksit halinde ödenecektir. İlk taksidi oluşturan … ABD doları 31
Aralık 2006 tarihinde; ikinci taksidi oluşturan … ABD doları 31 Aralık 2007
tarihinde; üçüncü taksidi oluşturan … ABD doları ise 31 Aralık 2008 tarihinde
ödenecektir. İşbu geri kalan kısmın ödenmesi, Satıcıların ve Danışmanın işbu
Anlaşma’nın ve ilgili tüm diğer anlaşmaların (ör:Kredi Anlaşması ve Danışmanlık
Anlaşması) hiç bir hükmünü ihlal etmemeleri şartına bağlıdır. Herhangi bir şüphe
olmaksızın, SATICILAR her bir uygulama yılı için olan taksidi eğer bu anlaşmaları
ilgili yılda ihlal etmedilerse alacaklardır. İhlal durumunda işbu madde, ALICI’nın 140
06-46/598-169
4
işbu anlaşmanın ve ilgili diğer tüm anlaşmaların ihlali nedeniyle işbu anlaşmalar
veya kanunlar dahilinde hak arama hakkını ortadan kaldırmaz.
2.4. Ek Bedel. Taraflar hisselerin değerlemesinin diğer faktörlerin yanı sıra
hisselerin işbu anlaşma ile satışından sonra Kaya Turgut tarafından Danışmanlık
Anlaşması gereği ACTAVİS ve FAKO’ya devam edecek olan desteğinde dikkate
alınması suretiyle yapılmış olduğu hususunu onaylarlar. Böylelikle (i)devam
edecek destek, (ii) Kaya Turgut’un FAKO ve ACTAVİS ile ilgili uzmanlık, teknik
bilgi, müşteri bilinci, iş, devam eden marka ve dosya tescilleri, ticari sırlar ve gizli
bilgiler ve (iii)rekabet etmeme maddesi ışığında ACTAVİS, SATICILAR’a satış
ücreti olarak …. milyon ABD doları tutarında ek bedel ödemeyi kabul etmiştir. 150
Yukarıda 2.2 maddesinde yer alan toplam meblağ … milyon ABD doları
tutarındaki Ek Bedeli de ihtiva etmektedir. Dolayısıyla eğer Türk Rekabet Kurumu
tarafından Danışmanlık Anlaşması ve işbu Anlaşma’nın rekabet etmeme
maddeleri onaylanmazsa (muafiyet veya menfi tespit), … milyon ABD Doları
tutarındaki hisse alış Ek Bedeli’nin toplam bedelden düşüleceğini ve bundan
ötürü toplam bedelin …. milyon ABD Doları’na düşeceğini ve madde 4 ‘te yer
alan rekabet etmeme şartının uygulanmasının durdurulacağını taraflar beyan,
kabul ve taahhüt ederler. Eğer ALICI, Ek Bedel’i SATICILAR’a ödemişse, söz
konusu meblağ SATICILAR tarafındanen geç ALICI’nın yazılı ihtarını takip eden
10 gün içerisinde, ALICI’ya iade edilecektir.” 160
Taraflar arasında akdedilen 12.12.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile Kaya
Turgut, Sevgi Turgut, Turgut Holding, Bio-Sen ve Kozmosan’ın elinde bulunan
toplam %9.983 oranındaki Fako hisselerinin Actavis’e devri öngörülmektedir. Bu
devir sonucu Fako hisselerinin tamamı Actavis’e geçmekte ancak bu azınlık
hisse devri sonucu kontrolde herhangi bir değişiklik gerçekleşmediğinden 4054
sayılı Kanun anlamında bir devir söz konusu olmamaktadır. Nitekim tarafların da
devre yönelik herhangi bir başvuruları bulunmamaktadır.
Hisse Satış Sözleşmesi’ne ilişkin olarak başvuru konusu yapılan husus, 170
sözleşmenin 4.1 maddesinde geçen rekabet etmeme yükümlülüğüdür. Hakkında
menfi tespit/muafiyet başvurusu yapılan bu madde aşağıdaki gibidir:
“ 4.1. Rekabet Etmeme: İşbu anlaşmanın yürürlüğü süresince, SATICILAR,
hiçbir koşulda, FAKO’nun çıkarları ile çelişebilecek danışmanlık hizmetlerine
ACTAVİS’in önceden yazılı onayını almaksızın yürütmeyecektir. Ayrıca, işbu
Anlaşma süresince SATICILAR, doğrudan Fako ile Türkiye Cumhuriyet’inde
rekabet halinde olan bir ürünü ne şekil veya derecede olursa olsun üreten
ve/veya pazarlayan herhangi bir işletmeye hizmet, danışmanlık veya yardım
edemezler ya da işlerin yürütülmesi veya yönetimine hiçbir derecede dahil 180
olamazlar, bu kişi veya işletmelerden hisse ya da başkaca mal veya menfaat
temin edemezler.
İşbu rekabet etmeme yükümlülüğü FAKO tarafından daha önceden pazarlaması
yapılmış veya işbu Anlaşma’nın imzalanmasından itibaren gelecek 3 yıl içinde
pazarlaması yapılacak ürünler ile sınırlıdır. Pazarlaması yapılmakta olan ürünler
ve geliştirme aşamasında olan ürünlerin listesi işbu Anlaşma’nın EK-1’inde yer
almaktadır.”
Öncelikle rakip teşebbüslere rekabet yasağı öngören bu hükümlere menfi tespit
verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan taraflar arasında çoğunluk 190
hisselerinin devrinin öngörüldüğü 3.12.2003 tarihli devir sözleşmesinin üzerinden
06-46/598-169
5
geçen süre dikkate alındığında yan sınırlamalar anlamında devrin tam olarak
gerçekleştiği ve etki doğurduğu, dolayısıyla yeni tarihli başvuruya konu olan ve
menfi tespit verilmesi mümkün olmayan söz konusu rekabet yasaklarıyla rakip
konumunda olan tarafa yeni rekabet yasaklarının getirilmesinin, rekabeti zorunlu
olandan fazla sınırlayacağı, bu noktada 4054 sayılı Kanun’un muafiyeti
düzenleyen 5. maddesinin (d) bendinde geçen “Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki
amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması” şartının
sağlanamayacağı, dolayısıyla söz konusu rekabet yasaklarının muafiyetten
faydalanamayacağı kanaatine varılmaktadır. 200
Ayrıca anılan sözleşmenin 3.1.6. maddesi gereği Actavis Group ile Kaya Turgut
ve Mehmet Tunç Turgut arasında Danışmanlık Anlaşması’nın imzalanması
öngörülmektedir. Nitekim böyle bir Danışmanlık Anlaşması 12.12.2006 tarihli
olarak akdedilmiş ve bildirim formu ekinde Kuruma gönderilmiştir. Bu anlaşma
süresince, Danışman (Kaya Turgut veya onun sağlık sorunları veya ölümü
nedeniyle hizmet verememesi halinde Mehmet Tunç Turgut) Actavis tarafından
talep edilmesi halinde ayda 150 saati aşmamak üzere Fako ve Türkiye’deki ilaç
endüstrisi ile ilgili olarak genel danışmanlık hizmeti verecektir. Danışman şirketin
yönetimi ile ilgili hiçbir sorumluluk üstlenmeyecektir. 210
Öte yandan Danışmanlık Anlaşması’ının 5.1. maddesinde Danışmana yönelik
rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu hükmün kapsamı Hisse Satış
Sözleşmesi’nde yer verilen rekabet etmeme yükümlülüğü maddesiyle tamamen
aynıdır. Rekabet etmeme yükümlülüğüne uyulmadığı takdirde, aynen Hisse Satış
Sözleşmesi’nde olduğu gibi, ek bedelin satıcıya ödenmeyeceği ifade
edilmektedir. Dolayısıyla Danışmanlık Anlaşması’nda yer alan rekabet yasağı
hükmü Hisse Satış Sözleşmesi’nde yer alan rekabet yasağıyla, içeriği, kapsamı
ve sonuçları itibari ile örtüşmektedir.
220
Söz konusu Danışmanlık Anlaşması içerik ve kapsamı itibariyle bir hizmet
sözleşmesi niteliklerini taşımaktadır. Zira anlaşmada belirli bir bedel karşılığında,
temelde işverenin talimatları doğrultusunda, belirli sürelerde danışmanlık hizmeti
verilmesi öngörülmektedir. 11.1.2005 tarihinde menfi tespit başvurusuna konu
edilen Yönetim Sözleşmesi’nde ise, bu yeni tarihli Danışmanlık Anlaşması’ndan
farklı olarak, Kaya Turgut’a yönetim kurulu başkanlığı ve yönetimde etkin bir
görev verilmiş, işverenin talimatları doğrultusunda çalışacağı yönünde bir hüküm
bulunmamaktadır.
Danışmanlık Anlaşması’nda yer alan rekabet yasakları bir hizmet sözleşmesinde 230
yer alması olağan hükümlerdir. Dolayısıyla böylesi bir anlaşmanın 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi anlamında teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı bir
anlaşma olarak değerlendirilemeyecektir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
- Hisse Satış Sözleşmesi’nde geçen rekabet yasaklarına menfi tespit
belgesi verilemeyeceğine, 240
06-46/598-169
6
- 3.12.2003 tarihli devir sözleşmesindeki rekabet yasaklarının faydalarını
ve etkilerini tam olarak doğurmuş olduğu, dolayısıyla rakip
konumundaki teşebbüse getirilecek yeni rekabet yasaklarının gerekli
olmadığı ve rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlayacağı, bu yönüyle
düzenlemeye bireysel muafiyet verilemeyeceğine,
- Danışmanlık Anlaşması’nın 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi mümkün olmayan bir hizmet sözleşmesi olduğuna,
250
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
260
06-46/598-169
7
Rekabet Kurulu’nun 29.06.2006 Tarih ve 06-46/598-169 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kurul, kararını; Kaya Turgut, Sevgi Turgut, Turgut Holding, Bio-
Sen ve Kozmosan’ın elinde bulunan toplam % 9.983 oranındaki FAKO
hisselerinin Actavis’e devrinin kontrolde herhangi bir değişikliğe neden
olmadığından, 4054 sayılı Kanun anlamında bir devrin sözkonusu
olmamasına dayandırmaktadır.
4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. ve Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkındaki
1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2/b maddesine göre karara konu hisse devri bir
devralmadır. 4054 Sayılı Kanun’un Birleşme ve Devralma başlıklı 7.
maddesi, “bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya
hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü
yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya
herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını
yahut ortaklık paylarının TÜMÜNÜ VEYA BİR KISMINI ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap
durumu hariç olmak üzere DEVRALMASINI rekabet hukuku bakımından
devralma olarak kabul etmektedir. Görüleceği üzere Kanun ortaklık payının
“bir kısmını” veya sözcüğüyle “tümünü” devralmadan ayrı ve müstakilen
bir devralma işlemi olarak kabul etmektedir. Keza payların bir kısmını
“kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi” vermesi ile
irtibatlandırmaksızın YA DA sözcükleri ile hissenin bir kısmının
devralınması “devralma” olarak kabul edilmiştir. 1997/1 sayılı tebliğin 2.
maddesinin başlığı “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” dir. 2.
maddenin b bendinde aynen “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü VEYA bir
kısmını YA DA kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması VEYA kontrol etmesinin” devralma sayılacağı belirtilmiştir.
Kurum, 9.983 hisse devrini devir olarak kabul etmediği için menfi
tespit ve muafiyet taleplerini değerlendiremeyeceğini öngörmektedir.
Kurul’un bu kabulünün aksine menfi tespit belgesi verilmesine ilişkin
kararları bulunmaktadır. Şöyle ki:
a) Rekabet Kurulu 1.9.1999 tarih 270 sayılı kararında Mustafa Alaca ve
Çiğdem Alaca’ya ait % 10 oranındaki Autolive Cankor Emniyet
Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. Hisselerinin İsveç uyruklu Autolive AB
unvanlı Şirkete devrine ilişkin (hisse devir oranının son derece düşük
06-46/598-169
8
olmasına rağmen) taraflar arasında imzalanan “hisse devir
sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi vermiştir. Kurul’un konuya ilişkin
kararı sadece bu değildir.
b) Nitekim Kurul 30.4.2002 tarih ve 103 sayılı kararında, Total Fina Elf
S.A. grubunun Selyak Petrol Ürünleri Üretim ve Pazarlama Anonim
Şirketine ait hisselerin % 32lik kısmını Ordu Yardımlaşma Kurumu
ve Motorlu Araçlar İmal ve Satış A.Ş.’den satın alımı ile ilgili Hisse
Devir anlaşmasına da menfi tespit belgesi vermiş bulunmaktadır.
Borçlar Hukukuna göre sözleşmeler, tarafların bir konuda aynı
yöndeki mutabakatları ile oluşmaktadır. Karara konu olayda Actavis; Kaya
Turgut, Sevgi Turgut, Turgut Holding, Bio Sen ve Kozmosan’ın Fako
sermayesindeki % 9.983 oranındaki hissesini devralırken Kaya Turgut ve
arkadaşlarının, anlaşmanın yürürlüğü süresince hiçbir koşulda Fako’nun
çıkarlarıyla çelişebilecek danışmanlık hizmetinde bulunmaması, rekabet
halinde olan bir ürünü ne şekil veya derecede olursa olsun üreten ve/veya
pazarlayan herhangi bir işletmeye hizmet veya yardım etmemesi, menfaat
sağlamaması karşılığında Kaya Turgut ve arkadaşlarına 3.4 milyon dolar
ödemeyi kabul etmekte, buna karşılık Kaya Turgut ve arkadaşları da 3.4
milyon dolar ek bedelin ödenmesi karşılığında herhangi bir şekilde rekabet
etmemeyi kabul etmektedirler. Taraflar bu ek ödemenin ödenmesini
“Rekabet Kurumu’nun menfi tespit veya muafiyet tanımasına
(onaylamasına)” bağlamaktadırlar. Bu hisse devri 4054 Sayılı Yasa’nın 7 ve
1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2/b maddelerine göre bir devralmadır. Sözleşmede
öngörülen rekabet etmeme hükümlerinin bir rekabet kısıtı olduğunda
tartışma bulunmamaktadır. Rekabet Kurulu, başka alanlarda önemli ,
örneğin Özel Hukukta çözümlenmesi gereken ve başkaca hukuki sonuçlar
doğuracak belirleyici kararlar vermemelidir. O nedenle Kurul’un bu hisse
devrini bir devralma olarak kabul edip incelemesinin ve Autoliv ile Ordu
Yardımlaşma Kurumu Motorlu Araçlar İmal ve Satış A.Ş. kararlarında
olduğu gibi bir devralma kabul edilmese bile sözleşmede yer alan rekabet
yasaklarını yan sınırlama olarak değerlendirip menfi tespit belgesi vermesi
gerektiğini düşünmekteyim.
Yukarıda belirttiğim üzere çoğunluk görüşüne ve bu yönde
oluşan karara katılmamaktayım.
M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy