Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-84 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-46/602-173
Karar Tarihi : 29.6.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER: Harun ULU, Harun GÜNDÜZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Unichema Chemie B.V.
Temsilcisi Av. Ebru Demirhan
Levent Caddesi No: 9 34330 Levent-İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Unichema Chemie B.V.
Buurtje 1, 2802 BE Gouda-HOLLANDA
- Lubricants UK
Chertsey Road, Sunbury on Thames, Middlesex,
TW 16 7BP Londra-İNGİLTERE
E. DOSYA KONUSU: Lubricants UK’nin POE, AB ve/veya karışımı ya da
POE ve/veya AB’yi içeren soğutma yağları tasarlama, üretme, geliştirme,
pazarlama ve satım işinin Unichema Chemie B.V. tarafından 30
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.5.2006 tarih, 3340 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 5 ve
7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 26.6.2006 tarih, 2006-1-84/Öİ-06-HU sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 26.6.2006 tarih, REK.0.05.00.00-120/124
sayılı Başkanlık önergesi ile 06-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır. 40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Unichema Chemie B.V.’nin Lubricants UK Limited’in soğutma yağları işini
devralması işleminin; tarafların ilgili ürün pazarlarındaki toplam pazar payları
nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak söz
konusu devralmanın ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında
hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve bunun
sonucunda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte
bulunmadığı,
06-46/602-173
2
- Taraflar arasında imzalanan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı 50
olan, Alım - Satım Sözleşmesi’nin 13. maddesindeki 5 yıllık rekabet yasağı
hükmünün 3 yılla sınırlanması, öte yandan anılan sözleşmenin 13.
maddesindeki gizlilik hükmünün süresinin de rekabet etmeme yükümlülüğü ile
aynı süre geçerli olacak şekilde belirlenmesi halinde, söz konusu hükümlerin
yan sınırlama olarak kabul edilerek devralma işlemiyle birlikte izin verilmesi
gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 60
H.1.1 Unichema Chemie B.V. (Unichema)
Unichema, Hollanda menşeli bir şirket olup, şirketin çoğunluk pay sahibi ICI
grubudur. Unichema, ICI’ın Uniquema iş birimi içinde yer almaktadır. Söz
konusu şirket, “ester” ve “poli alkilin glikol(PAG)” üretimi yapmakta ve bu
ürünler yağlar dahil birçok alanda kullanılabilmektedir. Ayrıca sınırlı da olsa
şirket formüle edilmiş soğutma yağları da satmaktadır.
Unichema’nın ana şirketi ICI, kimyasal maddeler ve boya üretimi alanında
faaliyet gösteren bir şirkettir. Genel merkezi diğer önemli üretim faaliyetlerinin 70
de yürütüldüğü İngiltere’de bulunan ICI grubunun, İngiltere dışında Asya,
Güney Amerika ve Kuzey Amerika’da faaliyetleri bulunmaktadır.
ICI grubu, National Starch, Quest, Uniqema ve ICI Paints isimli dört ana
işletme birimini bünyesinde barındırmaktadır. Söz konusu işletme birimlerinin
faaliyet alanları aşağıdaki gibidir:
Tablo 1: ICI Grubu İşletme Birimleri
Şirketin Adı Faaliyet Alanı
National Starch Mutfakta kullanılan işlevsel katkı maddeleri
Quest Gevrek, bisküvi, soda ve meyve suları, çay ve kahve, kahvaltılık tahıllar,
çorbalar, atıştırmalık yiyecekler, soslar, dondurma ve yoğurt dahil tatlı ve
tuzlu yiyecek ve içecekler için tatlandırıcı/katkı maddeleri
Unichema Gündelik ürünlerde kullanılmak üzere yüzey-aktif maddeleri, işlevsel katkı
maddeleri, oleokimyasallar, soğutma yağları içerik maddeleri
ICI Paints Konserve kutuları ve diğer paketleme ürünlerinin tedariki, evler için
kullanılan boyalar
Diğer ülkelerde kurulmuş, Unichema işletme birimi bünyesinde yer alan ve ICI
tarafından kontrol edilen birçok şirket olmasına karşın, ICI’ın “Quest
International Katkı Maddeleri Ticaret A.Ş. isimli, Türkiye’de faaliyette bulunan 80
ve Quest işletme birimine ait bir adet iştiraki bulunmaktadır. Söz konusu şirket
Türkiye’de “koku pazarlama” işiyle iştigal etmektedir.
ICI’ın Türkiye’de dolaylı olarak iştirak ettiği, “National Organik Kimyasal Ürün
ve Teknolojileri Sanayi ve Ticaret A.Ş.” ve “National Organik Kimyasal Ürün
ve Teknolojileri Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.” isimli iki ortak girişim şirketi de
bulunmaktadır. Bu şirketlerin de ilgili pazarda faaliyeti bulunmamaktadır.
06-46/602-173
3
H.1.2. Lubricants UK Limited (Lubricants UK) 90
Lubricants UK, BP p.l.c.’nin %100 iştiraki olup şirketin merkezi İngiltere’dedir.
BP, Burmah Castrol p.l.c.’nin; Burmah Castrol p.l.c., Burmah Castrol Holdings
Limited’in; Burmah Castrol Holdings Limited ise Lubricants UK’nin %100
payına sahiptir. Lubricants UK soğutma ya da soğutucu sistemler, otomotiv ve
endüstriyel kullanımlar için madeni ve sentetik olarak formüle edilen yağlar
üretmektedir.
Lubricants UK’nin ana şirketi konumunda olan BP Plc ve iştirakleri taşımacılık
sektöründe yakıt, ısınma ve aydınlatma için kullanılmak üzere enerji 100
üretiminde ve petrokimyasal ürünler ve bunlarla ilgili diğer ürünlerin imalatı ve
pazarlanması konusunda faaliyette bulunan dünyanın en büyük enerji
şirketlerinden biridir. Benzin tedarikinin yanı sıra dünyanın önde gelen
markaları ile pek çok büyük ölçekli işlerde stratejik ortak konumunda olan BP,
Dünya doğalgaz üretiminin %36’sını karşılamaktadır.
BP’nin Türkiye dahil dünya çapında faaliyette bulunan birçok bağlı şirketi
olmasına rağmen, Lubricants UK haricinde Türkiye’ye soğutma yağları
tedariki işinde faaliyette bulunan başka bir bağlı şirketi bulunmadığı gibi BP,
Türkiye’de etkilenen pazarlarda faaliyet gösteren hiçbir şirkette doğrudan ya 110
da dolaylı pay sahibi değildir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirme konu devralma soğutma yağları pazarında gerçekleşecektir.
Soğutma yağları pazarında temel olarak üç ürün tipi bulunmaktadır: mineral
yağlar, sentetik yağlar ve doğal yağlar. Ürünlerinin özellikleri, kullanım yerleri
ve ikameleri bakımından ilgili ürün pazarı “soğutma yağları pazarı” olarak
belirlenmiştir. 120
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Yurtiçinde soğutma yağlarının üretimi yapan teşebbüs bulunmamakta, bu
ürünler ithalat yoluyla sağlanmaktadır. İthalatın önünde herhangi bir engelin
olmaması ve nakliye maliyetinin ürünün değerine oranının az olması
nedeniyle ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak tespit
edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 130
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem ile Unichema, Lubricants UK’nin POE (poliol ester) ve
AB’yi (alkil benzin) içeren soğutma yağları tasarlama, üretme, geliştirme,
pazarlama ve satım işini devralacaktır. Başka bir ifadeyle Unichema,
Lubricants’ın hisselerini ve üretim tesisleri gibi aktiflerini değil, fikri mülkiyet
haklarını, hammaddelerini, mal stokunu ve peştemaliyesini devralmaktadır. Bu
06-46/602-173
4
işlem sonrasında Lubricants UK’nin pazar payını Unichemaya devrederek
pazar dışına çıkacak olması nedeniyle (iş kolu devri), işlem 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir 140
devralmadır.
Bildirime konu işlemin taraflarından Unichema’nın ilgili ürün pazarındaki pazar
payı %(...), Lubricants UK’nin pazar payı %(…)’dir. Bu bakımdan, tarafların
ilgili ürün pazarındaki paylarının toplamı 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1
sayılı Tebliğ'in 4. maddesindeki %25’lik pazar payı eşiğini aşması nedeniyle
işlem Rekabet Kurulu iznine tabidir.
H.3.2. İşlemin Pazardaki Rekabet Üzerindeki Etkisi
150
Soğutma yağları göreli olarak düşük hacimli ve yüksek değerli bir üründür ve
bir ülkede üretilerek nihai tüketicilere ulaşması için başka bir ülkeye kolayca
ihraç edilebilir. Farklı tedarikçiler tarafından üretilen çeşitli ürünler benzer
özelliklere sahiptir. Bu nedenle müşteriler bir tedarikçinin verdiği hizmetin
kalitesi ve fiyatına bağlı olarak taleplerini farklı tedarikçilere kaydırabilirler.
Dünyadaki kimyasal üreticilerin bir bölümü soğutma yağları üretmekte ve bu
ürünleri küçük ambalajlar halinde paketleyip kendi markaları altında nihai
tüketiciye satan yağ pazarlama şirketlerine toptan satmaktadırlar. Soğutma
yağlarının temininin kolay olması nedeniyle yağ ve diğer endüstriyel alanda
faaliyette bulunan şirketler kendi üretim tesislerini kurmak için yatırım 160
yapmaya gereksinim duymamaktadırlar.
Soğutma yağları üretim teknolojisi iyi bilinen ve geniş sahada
gerçekleştirilmesi mümkün olan bir teknolojidir. Pazarın arz kapasitesinin fazla
olması fason üretim ve yeniden satış için satın alma fırsatlarının fazla olduğu
anlamına gelmektedir.
Unichema ve Lubricants UK’in 2005 yılında Türkiye’deki ciro ve pazar
paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:
Tablo 2: Unichema ve Lubricants UK’in 2005 yılında Türkiye’deki ciro ve pazar payları 170
Şirket İsmi Ciro (YTL) Pazar Payı (%)
Unichema (…………) (……)
Lubricants UK (…………) (……)
Soğutma yağları pazarında tarafların rakiplerinden Mobil’in %(…), Fuchs’un
%(…) ve diğer sağlayıcıların (Shell, Cognis, Sunoco) %(…) pazar payı
bulunmaktadır. Unichema’nın en büyük pazar payına sahip teşebbüs
olmasına rağmen devralınacak pazar payının %(...) gibi küçük bir orana
karşılık geldiği dikkate alındığında, söz konusu devralma işleminin, ilgili
pazarda hakim durum yaratan veya hakim durumu güçlendiren ve bunun
sonucunda ilgili pazarda etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen bir nitelik arz
etmemektedir.
180
06-46/602-173
5
H.3.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğüne İlişkin Değerlendirme
Bildirim konusu işlemin hukuki dayanağını oluşturan Alım-Satım
Sözleşmesi’nin 13. maddesinde, rekabet etmemeye ilişkin bazı taahhütler
düzenlenmekte olup; söz konusu madde uyarınca Satıcı (BP), Avrupa
Birliği’ne üye herhangi bir ülkede kapanış tarihinden itibaren 3 yıl, Avrupa 190
Birliği’ne üye olmayan herhangi bir ülkede ise kapanış tarihinden itibaren 5 yıl
boyunca, “Poliol Ester” (POE) veya “Alkil Benzin” (AB) üzerine veya POE
veya AB ihtiva eden veya POE ve/veya AB karışımına dayanan soğutucu
yağların geliştirilmesi, üretimi, satışı ve başka şekillerde alış verişi ile ilgili her
türlü işi doğrudan veya dolaylı olarak yürütmeyeceğini, bunlarla ilgili faaliyette
bulunmayacağını veya ilgili ve alakalı olmayacağını taahhüt etmektedir.
Bildirim formunda ve ek bilgi yazısında, sözleşmenin tarafların üzerinde
mutabık kaldıkları konuları içerir şekilde yurt dışında imzalandığı, tarafların
Türkiye’de üretim faaliyetleri bulunmadığı ve tek ekonomik pazar niteliğinde 200
olan Avrupa Birliği ülkeleri dışındaki, Türkiye dahil diğer ülkelerin değişken bir
ekonomiye sahip olması ve Unichema’nın ekonomik kalkınma ve yatırım
planlarını sağlıklı bir biçimde yaparak gelecekte pazarda rekabet gücünün
bulunması için 5 yıl süreli yasağın gerekli olduğu belirtilmiştir.
Devralmalarda satıcıya rekabet yasağı getirilmesindeki amaç, maddi varlıklar
ile satıcının geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların
tüm değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının
müşteri tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-how’dan tam
anlamıyla yararlanabileceği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi 210
davranışlarından korunması gerekebilmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme
düzenlemesinin işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul
edilmektedir. Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan
sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili,
işlemin yürütülebilmesi için gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması (ilgili
kişiler, coğrafi kapsam, konu ve süre bakımından) gerekmektedir. Daha uzun
süreli sınırlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul
edilebilmekle birlikte; kural olarak ticari itibar ve know-how bağlamında
müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar
devri söz konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır. 220
Bildirim konusu Alım-Satım Sözleşmesi’nde yer alan rekabet etmeme
yükümlülüğüne ilişkin madde incelendiğinde, hükmün devralma ile amaçlanan
sonuçların gerçekleşmesine yardımcı olacak nitelikte olduğu, söz konusu
yasağın, sadece satıcıya (BP) ve bağlı şirketlerine yönelik olarak
düzenlendiği; dolayısıyla sadece taraf teşebbüse ilişkin olduğu ve devrin konu
edildiği coğrafya ile sınırlandırılmış olduğu görülmektedir. Ayrıca söz konusu
sınırlama devir konusu faaliyet alanına özgülenmiş bulunmaktadır. Ancak süre
açısından bakıldığında, 5 yıllık bir rekabet yasağının dosya konusu işlem
bakımından yan sınırlama olarak değerlendirilemeyecektir. Şöyle ki; rekabet 230
yasağının makul bir sınırlama olarak kabul edilmesindeki en önemli
unsurlardan biri de, devralan tarafın daha önce bu piyasada faaliyetinin
olmaması, devralma işlemiyle birlikte pazara yeni giriyor ve bu anlamda
sektörü tanımıyor olması hususudur ki; bu durum bildirilen işlemde
06-46/602-173
6
bulunmamaktadır. Devralan tarafın pazarda uzun süredir faaliyette olması,
pazarın nispeten yoğunlaşmış bir yapıya sahip olması dolayısıyla potansiyel
rekabetin önemli bir nitelik taşıması, devralan tarafından ileri sürülen
gerekçelerin olay bazında sürenin daha fazla olmasını gerektirecek nitelikte
olmaması ve ayrıca Avrupa Birliği’ndeki regülasyonlar nedeniyle tarafların
rekabet etmeme yükümlülüğünün Avrupa Birliği’nde 3 yıl olması konusunda 240
anlaşmış olmaları da göz önüne alındığında, sınırlama için öngörülen sürenin
makul olmadığı ve sınırlı da olsa know-how devrinin olması nedeniyle,
sınırlamanın sözleşmenin kapanış tarihinden itibaren 3 yıla indirilmesi halinde,
anılan rekabet etmeme yükümlülüğü yan sınırlama olarak
değerlendirilebilecektir.
H.3.4. Gizlilik Hükümlerine İlişkin Değerlendirme
Bildirim konusu işlemin hukuki dayanağını oluşturan Alım-Satım
Sözleşmesi’nin “BP’nin taahhüdü” başlıklı 13. maddesinde “… Satıcı Grup’un 250
…, kendi ya da başkalarının amaçları için hiçbir zaman, fikri mülkiyet ile ilgili
bilgileri veya İşle ilgili herhangi bir bilgiyi kullanmayacağını veya
yayınlamayacağını ya da başkalarına açıklamayacağını…” ifadesi yer
almaktadır. Bu yasağın kapsamı satışa konu işle ilgili bütün bilgileri
içermektedir. Avrupa ve Türkiye uygulamalarında gizlilik hükmü, rekabet
yasağıyla aynı biçimde değerlendirilmekte ve bu düzenlemenin kısıtlayıcı
etkisinin rekabet yasağının kısıtlayıcı etkisini aşamayacağı kabul edilmektedir.
Dolayısıyla anılan düzenlemenin, rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı süre
boyunca geçerli olması gerekmektedir.
260
Bu sınırlamanın da süre açısından rekabet yasağına ilişkin maddeye paralel
olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi halde üç yılla sınırlanan rekabet
yasağı süre bakımından fiilen sınırsız hale gelecek ve satıcının ileri bir tarihte
pazara yeniden girmesi makul olmayan bir biçimde engellenmiş olacaktır.
Dolayısıyla sözleşmenin 13. maddesindeki bu kısıtlamanın süresinin de
rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı süre geçerli olacak şekilde belirlenmesi
gerekmektedir.
I. SONUÇ
270
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, 280
2. Taraflar arasında imzalanan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine
aykırı olan, Alım – Satım Sözleşmesi’nin 13. maddesindeki 5 yıllık
rekabet yasağı hükmünün 3 yılla sınırlanması, öte yandan anılan
06-46/602-173
7
sözleşmenin 13. maddesindeki süresiz gizlilik hükmünün de rekabet
etmeme yükümlülüğü ile aynı süre geçerli olacak şekilde belirlenmesi
halinde söz konusu hükümlerin makul birer yan sınırlama sayılarak,
bildirime konu işleme izin verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 290
Full & Egal Universal Law Academy