Rekabet Kurumu - Karar Sayı 06-51/655-183

Rekabet Kurumu Başkanlığından,


REKABET KURULU KARARI


Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 06-51/655-183
Karar Tarihi : 13.7.2006
10
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL,
M. Selim ÜNAL

C. ŞİKAYET EDEN : 20

- Veysi MUNGAN
Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10
Erenköy Kadıköy-İSTANBUL

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR :

- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.
Büyükdere Cad. No:181 80640 Levent-İstanbul
30
- Temsilcisi: Av. Tolga DANIŞMAN
Süleyman Seba Caddesi Sıraevler 55 Akaretler
34357 Beşiktaş-İstanbul

- Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.
Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No.7 Levent-Istanbul

- Temsilcisi: Av. İ. Yılmaz ASLAN
Polaris Plaza Ahi Evran Caddesi 1/16 34398 Maslak-İstanbul
40
- Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti.
Plevne Cad. Aslanağzı Sok. No:3 Gülveren-Ankara

- Temsilcisi: Av. Orkun Ağaoğlu
Menekşe 1 Sok. 13/9 Kızılay-Ankara




50
06-51/655-183
2
E. DOSYA KONUSU : Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche),
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San.
Ltd. Şti.’nin (Beşer) SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinde 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiası.

F. İDDİALARIN ÖZETİ : Roche eski yöneticisi Veysi Mungan’ın şikayet
başvurularında;
- Roche’un kanser tedavisinde kullanılan Kytril adlı ilacı ve bunun rakibi
Setron (EİP) için SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
ihalelerine yalnızca Beşer’in katıldığı, 60
- Roche ve Beşer’in, SSK hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerini
TL bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaştığı, bunun
yanında üniversite hastanelerine Kytril ve devlet hastanelerine Setron
verildiği,
- yine 2003 yılında, Roche’un isteği üzerine Beşer’in, Kytril ve Setron’un
3 mg 1 ampul formlarına 25,000,000-25,500,000 TL fiyat verdiği,
- 2003 yılında uygulanan pazar paylaşımı anlaşmasının yenilenememesi
üzerine, 2004 yılında rekabet ortamının oluştuğu ve Setron’un SSK
hastanelerine satış fiyatlarının düştüğü
ileri sürülmüştür. 70

G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 15.10.2004 ve 25.11.2004
tarihlerinde intikal eden şikayet başvuruları üzerine hazırlanan 23.2.2005 tarih
ve 2004-1-121/İİ-05-ECG sayılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu’nun
3.3.2005 tarih ve 05-12 sayılı toplantısında değerlendirilmiş; Roche ve Beşer
ile Setron adlı ürünün sağlayıcısı Eczacıbaşı teşebbüsüne bağlı EİP,
Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
hakkında iddialarla ilgili olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

Önaraştırma sonucu raportörlerce düzenlenen 13.4.2005 tarih ve 2004-1-80
121/ÖA-05-ECG sayılı rapor, Rekabet Kurulu’nun 21.4.2005 tarih ve 05-26
sayılı toplantısında ele alınmış ve Roche, EİP ve Beşer hakkında 4054 sayılı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 4.5.2005 tarihinde Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca taraflara
soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak 30 gün içinde ilk yazılı
savunmalarını göndermeleri istenmiş ve taraflar ilk yazılı savunmalarını
Kanun’da öngörülen süre içinde Kuruma göndermiştir.

Kurul’un 13.10.2005 tarih ve 05-67/951-M sayılı kararı ile süresi 21.10.2005
tarihinden itibaren 3 ay uzatılan soruşturmanın sonunda hazırlanan 20.1.2006 90
tarih ve SR/06-2 sayılı rapor taraflara ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir.
Raporda; EİP ve Roche’un 2003 yılı SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin
2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmasının
4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu, bu eylemin Kanun’un 4. maddesi
hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı ve bu nedenle tarafların
Kanun’un 16. maddesine göre cezalandırılmaları gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.

Taraflar soruşturma raporunun tebliğinin ardından ikinci yazılı savunmalarını,
Soruşturma Heyeti’nin bu savunmalara karşı hazırladığı 17.4.2006 tarihli 100
06-51/655-183
3
ek yazılı görüşün tebliğinin ardından ise son yazılı savunmalarını yine süresi
içinde göndermiştir. Ek yazılı görüşte, Roche ve EİP’nin Beşer’le çalışmasının
2003 yılı granisetron ihale satışlarında rekabetin engellenmesine yol açtığı
yönündeki görüş korunmuş, ancak soruşturma raporundan farklı olarak bu
durumun iki ayrı dikey ilişki ile meydana geldiği, bu ilişkilerin 2002/2 sayılı
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden faydalandığı, dolayısıyla soruşturma
konusu eyleme Kanun’un 4. maddesinin uygulanamayacağı sonucuna
varılmıştır.

Son olarak 26.5.2006 tarih ve 06-36/475-M sayılı Kurul kararı gereğince 110
30.6.2006 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmış olup tarafların
toplantının gizli yapılması yönündeki talepleri 4054 sayılı Kanun’un 47/1.
maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği ve şikayetçinin şahit
dinletme talebi ise sözlü savunma toplantısının esas itibarıyla hakkında
soruşturma yürütülen tarafların savunmalarını sunmaları için düzenlendiği ve
şikayetçinin Kanun’un ilgili maddelerine göre taraf sayılmadığı gerekçeleriyle
reddedilmiştir. Sözlü savunma toplantısının ardından 12.7.2006 tarih ve 06-50
sayılı Kurul toplantısında, 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinde öngörülen
karar yeter sayısının oluşmadığından anılan maddenin ikinci fıkrasında
öngörülen yöntemin izlenmesine karar verilmiştir. 13.7.2006 tarih ve 06-51 120
sayılı Kurul toplantısında ise, Kanun’un 51. maddesi uyarınca yapılan ikinci
oylama sonucunda konuya ilişkin nihai karar alınmış olup bu karar aynı tarihte
ilgililere tefhim edilmiştir.

13.7.2005 tarih, 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5388 sayılı
“Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine
Dair Kanun”un 5. maddesinde yer alan “…Soruşturma yapılmasına karar
verildiği takdirde Kurul ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı
yürütecek raportör veya raportörleri belirler.” hükmü uyarınca alınan 13.7.2005
tarih, 05-46/667 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, mevcut soruşturmanın 130
Heyet Başkanlığını yürüten Kurul Üyesi Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI nihai
karar toplantısına katılmamıştır.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Soruşturma raporunda; EİP ve Roche’un
2003 yılı SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmasının 4054 sayılı Kanun
kapsamında olduğu, bu eylemin Kanun’un 4. maddesi hükmünün
uygulanmasından muaf tutulamayacağı ve bu nedenle tarafların Kanun’un 16.
maddesine göre cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
140
Ek yazılı görüşte ise;
- Roche ve EİP’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmasının bu
ihalelerde rekabetin engellenmesine yol açtığı,
- 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve
EİP’nin Beşer’le olan dikey ilişkileriyle meydana geldiği, bu ilişkilerin
ayrı ayrı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
faydalandığı,
- dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in
6. maddesi uyarınca, soruşturma konusu eylemlerle ilgili olarak söz 150
06-51/655-183
4
konusu Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınması gerektiği, ancak
2003 yılında ortaya çıkan soruşturma konusu eylemler 2004 yılı
itibarıyla ortadan kalktığından, taraflar arasındaki dikey ilişkilerle ilgili
olarak muafiyetin geri alınmasının herhangi bir sonuç doğurmayacağı,
bu nedenle soruşturma konusunda taraflar hakkında bu aşamada
herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği
sonucuna varılmıştır.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
160
Beşer, EİP ve Roche beşeri ilaç pazarında etkinlikte bulunmaktadır. Yabancı
sermayeli bir şirket olan Roche ve Eczacıbaşı Grubuna bağlı olan EİP,
pazarın sağlayıcı seviyesinde üretici/ithalatçı olarak, Beşer ise pazarın
toptancı seviyesinde ecza deposu olarak yer almaktadır.

Başvuruya konu ürünler EİP tarafından satılan Setron ve Roche’a ait Kytril’dir.
Granisetron etken maddeli olan bu ürünler, kanser tedavisinde güçlü bulantı
ve kusma ilacı olarak kullanılmakta ve aynı ticari formlarda satılmaktadır.
Ondansetron ve tropisetron etken maddeli ilaçlar da benzer amaçlı tedavilerde
kullanmakta olup ATC-3 sınıflandırmasına göre bu ürünlerin de dahil olduğu 170
A04A başlığı altında 10’dan fazla ilaç bulunmaktadır. Ancak granisetron içeren
ürünler yalnızca Kytril ve Setron’dur ve ihalelere granisetron etken maddesi
belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde yalnızca söz konusu iki ürün için teklif
verilebilmektedir.

Bu genel açıklamanın ardından, soruşturma dönemi sonu itibarıyla eldeki bilgi
ve belgeler değerlendirilerek yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

- Kytril ve Setron için teklif verilen ihalelere granisetron etken maddesi
belirtilerek çıkılmıştır. 180

Beşer’a ait ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda görüldüğü üzere, Kytril
ve Setron için teklif verilebilen SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine
granisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde söz konusu
ürünlerin üçüncü bir rakibi olamamıştır. 16.3.2005 ve 17.3.2005 tarihlerinde
raportörlerce yapılan görüşmelerde EİP ve Roche yetkilileri de bu yönde ifade
vermiştir. 16.3.2005 tarihli görüşmede Beşer yetkilileri “etken maddeleri farklı
olmakla birlikte, zaman zaman bu ürünlerle aynı grupta ihale edilen,
ondansetron ve tropisetron isimli etken maddeleri ihtiva eden başka ürünler”
bulunduğunu belirtmişse de; Beşer’in ihale dosyaları incelenirken, ihaleye 190
granisetron etken maddesinden daha geniş bir grupla çıkıldığına dair yalnızca
bir örnekle karşılaşılmıştır (Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Hastanesi’nin
7.11.2003 tarihli ihalesi). Taraflar da, yazılı savunmalarında, bunun dışında
herhangi bir ihaleyi örnek gösterememiştir. Yine aynı inceleme sonunda, bazı
ihalelere doğrudan ürün adı belirtilerek çıkıldığı ve fakat bu ihalelerin diğer
ürün için teklif verilerek kazanılabildiği anlaşılmıştır.

- SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerinin tamamına
yakınına Kytril ve Setron’da Beşer katılmıştır.
200
06-51/655-183
5
SSK veri tabanı üzerinde yapılan inceleme;
- 2003 yılında SSK üniteleri ilaç alımlarını ihalelerle yapmaya
başladıktan sonra, Kytril ve Setron’da ihalelere Beşer’in katıldığını,
- 2004 yılında ise, Beşer’in Kytril satışlarının epeyce azaldığını ve
EİP’nin Beşer’in yanında Yusufpaşa, Hürriyet, Cansu, Hemofarma ve
Mertsel Ecza Depolarıyla da çalıştığını göstermiştir.

Taraflardan alınan 2003-2004 yılları ihale satışları tabloları, bu tespitlerin SSK
hastaneleri ihalelerinin yanı sıra devlet ve üniversite hastaneleri ihaleleri için
de geçerli olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Roche ve EİP’nin ihale 210
satışlarının toplamı içinde Beşer’in payı yaklaşık %98’dir. Vet-İş ve As gibi
diğer ecza depolarının bu toplamdan aldığı paylar ise göz ardı edilebilecek
düzeydedir. 2004 yılına bakıldığında ise, yukarıda belirtilen gelişme
gözlenmektedir.

Öte yandan, Roche ve EİP yetkilileri rakip ürünler olan Kytril ve Setron’da tek
bir ecza deposuyla çalışılmasına benzer açıklamalar getirmiştir. Şöyle ki, EİP
yetkilileri, “EİP, rakiplerinin ürünleri için teklif veren depolarla çalışmamaktadır.
Aksi taktirde böyle bir durum anlaşmalı hareket edilmesi anlamına gelir.
Roche firması ile çakışan tek ürünümüz Setron’dur. Ancak, Roche ile birçok 220
üründe çakışma söz konusu olmadığından ve Setron’un satışlarımız içindeki
payı sınırlı olduğundan, Beşer Ecza Deposu ile anlaşmakta sakınca
görmedik.” derken; Roche yetkilisi, “2003 yılı başında bildiğimiz kadarıyla
Setron piyasaya yeni giriyor idi ve biz Roche olarak bu depolarla çalışmaya
başlamıştık. Birçok ürünümüz bulunmasına rağmen, sınırlı sayıda ürünümüz
Eczacıbaşı teşebbüsünün ürünleri ile çakıştığından depo değiştirmeye gerek
görmedik. Kaldı ki, Kytril’in toplam ciromuzdaki payı düşük olduğundan, bu
meseleyi önemsemedik. Hatta Kytril’in ihale satışlarının kendi cirosu içindeki
payı da düşüktür. 2003 yılına dönüp baktığımızda, granisetron etken maddesi
özelinde açılan SSK ihalelerinin sayısının toplam SSK ihale sayısındaki 230
payının da düşük olduğu görülebilecektir.” şeklinde konuşmuştur.

- Beşer, 2003 yılı ihalelerinde Kytril ve Setron'dan biri için teklif vermiştir.

2003 yılında, Roche ve EİP ile düzenli olarak çalışan Beşer granisetron
ihalelerine Kytril veya Setron’dan biri için teklif vererek katılmıştır. Şöyle ki,
ihalelerde granisetron etken maddesi başlığı altında satın alınacak form
belirtilmiş ve Beşer bu formda Kytril ve Setron’dan biri için teklif vermiştir.
Beşer bazı ihalelere granisetron formlarından biri için Kytril ve diğeri için
Setron’la katılması, bu iki ürünün aynı kalemde karşı karşıya gelmesi 240
sonucunu doğurmadığından rekabet yaratmamıştır. Dolayısıyla granisetron
ihalelerinde rekabetin ortamının oluşmaması, Roche ve EİP’nin aynı depoyla
çalışmayı tercih etmesinden kaynaklanmıştır.

- 2003 yılında SSK ihalelerinde granisetron etken maddeli ilaçların
satışlarının toplamı içinde Kytril'in payı %(…)'ın üzerindeyken, bu pay
2004 yılında epeyce gerilemiştir.

Şikayetçinin iddialarından biri, 2003 yılında SSK hastanelerinin Kamu İhale
Kanunu’nun 19 ve 21. maddelerine göre açtığı ihalelerinin ciro bazında %65 250
06-51/655-183
6
(Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı şeklindedir. SSK verileri
incelendiğinde, başvuruda belirtilenlere yakın değerler bulunmuştur. Bu veriler
içinde toplam satışlar ile Beşer satışları arasındaki farklar, 2003 yılı başlarında
SSK hastaneleri ihalelerle ilaç almaya başlayıncaya kadar geçen sürede
Roche ve EİP’nin SSK’ya tip sözleşmelerle yaptığı satışları yansıtmaktadır.

Tablo 1 - 2003 yılı SSK ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda ilgili ürünlerin
payları
Ürün Satış (YTL) Beşer Satış (YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (………) (………)
Kytril 3 mg / 3 ml 1 ampul (………) (………)
Kytril 3 mg / 3 ml 5 ampul (………) (………)
Kytril Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (………) (………)
Setron 1 mg 10 tablet (………) (………)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 ampul (………) (………)
Setron 1 mg/ml 3 ml 5 ampul (………) (………)
Setron Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (………) (………)
Toplam (………) (………)

260
2004 yılında, ilgili ürünlerin SSK hastanelerine satışlarında önemli değişiklikler
olmuştur. Şöyle ki, 2004 yılında, Kytril’in SSK ihalelerine satışlardaki payı ile
Beşer eliyle yapılan Kytril satışları epeyce gerilemiştir. Kytril ve Setron’un
payları EİP ve Roche’dan alınan verilerle aşağıdaki gibi hesaplanmıştır:


Tablo 2 - 2003-2004 yılları SSK ihale satışları (YTL)
Ürün 2003 2004
Kytril 1 mg 10 tablet (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (………) (………)
Kytril Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (%) (………) (………)
Setron 1 mg 10 tablet (………) (………)
Setron 1 mg/ml 1 amp (………) (………)
Setron 1mg/ml 5 amp (………) (………)
Setron Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (%) (………) (………)
Toplam (………) (………)


- 2003 yılında, Beşer’in katıldığı devlet hastaneleri ihalelerinde ağırlıklı 270
olarak Setron, üniversite hastaneleri ihalelerinde ise ağırlıklı olarak Kytril
satılırken; 2004 yılında bu durum değişmiştir.

Devlet/üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron etken maddeli ilaç
alımlarının ilgili ürünlere dağılımına bakıldığında, şikayetçinin iddia ettiğine
benzer bir şekilde, üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril, devlet
hastanelerine ise çoğunlukla Setron verildiği görülmektedir.


06-51/655-183
7
Tablo 3 - 2003 yılında devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla 280
yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları
Devlet Hastaneleri Üniversite Hastaneleri
Ürün Toplam
Satış (YTL)
Beşer
Satış (YTL)
Toplam
Satış (YTL)
Beşer Satış
(YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (………) (………) (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (………) (………) (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (………) (………) (………) (………)
Kytril Toplam (………) (………) (………) (………)
Toplam İçinde Payı (………) (………) (………) (………)
Setron 1 mg 10 tablet (………) (………) (………) (………)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1
amp
(………) (………) (………) (………)
Setron 1mg/ml 3 ml 5
amp
(………) (………) (………) (………)
Setron Toplam (………) (………) (………) (………)
Toplam İçinde Payı (………) (………) (………) (………)
Toplam (………) (………) (………) (………)


Tablo 4 - 2004 yılı devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ilgili ürünlerin payları
Ürün Devlet Üniversite
Kytril 1 mg 10 tablet (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (………) (………)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (………) (………)
Kytril Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (%) (………) (………)
Setron 1 mg 10 tablet (………) (………)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp (………) (………)
Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp (………) (………)
Setron Toplam (………) (………)
Toplam İçinde Payı (%) (………) (………)
Toplam (………) (………)

Tablo 4 göstermektedir ki, devlet/üniversite hastanelerine satışlarda 2004
yılında Kytril ile Setron’un 2003 yılındaki payları çapraz olarak yer
değiştirmiştir. Yeni resme göre bu kez, Kytril devlet hastaneleri ihalelerinde
büyük ağırlığa sahip olmuş, Setron ise üniversite hastanelerine satışlarda
çoğunluğu ele geçirmiştir. 290

J. YAZILI SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında ortaya attığı iddiaların özeti ile
bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir.

- 2003 yılında Roche ve EİP Kytril ve Setron’da yalnızca Beşer’le
çalışmamıştır.

Yukarıda tespit edildiği üzere, Roche ve EİP söz konusu ürünlerde 2003 yılı 300
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmıştır. Deponun savunmasında
sözü edilen diğer ecza depolarının bu satışlar içindeki payı oldukça düşüktür.
Roche’un, Beşer’le EİP’nin sonradan çalışmaya başladığı ve dolayısıyla
rakibinin davranışından dolayı sorumlu tutulduğu yönündeki ifadesi ise haklı
değildir. Şöyle ki, rekabet ederek ihale satışları içinde mümkün olan en büyük
06-51/655-183
8
payı almak ve böylece karını artırmak güdüsüyle hareket eden bir firmanın,
rakibiyle çalışan bir depoyu aracı olarak kullanmayacağı açıktır. Ayrıca Roche
ile EİP’nin böyle bir çakışmadan ve bunun rekabeti engelleyeceğinden
haberdar olmaması mümkün değildir. Bu çerçevede, Beşer’le ilk hangi
teşebbüsün çalışmaya başladığından bağımsız olarak, ortaya çıkan üçlü ilişki 310
ve bunun 2003 yılı boyunca sürmesi, tarafların sorumlu tutulmasını
gerektirmektedir.

Öte yandan, Roche’un yazılı savunmasında, Roche ve EİP’nin 2003 yılı
granisetron ihalelerine aynı depoyla katılmasının rekabeti engellediğine işaret
etmediği ve firmaların depo tercihlerini etkilemek için rekabet halinde oldukları
belirtilmiştir. Oysa ihalelerde teklif edilecek fiyatın rakiplerince bilinmesini
istemeyen firmaların rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmaktan
kaçınacakları açıktır. Rekabet ederek karını artırma güdüsüyle hareket eden
hiçbir teşebbüsün, münhasır çalıştığı bir toptancının bazı ihalelerde (örneğin 320
devlet hastaneleri ihalelerinin tamamına yakınında ve SSK hastaneleri
ihalelerinin önemli bir kısmında) kendi ürünü için teklif vermezken rakip ürünü
satmasını makul karşılaması ve üstelik bu depoyla yıl boyunca aynı şekilde
çalışmayı sürdürmesi düşünülemez. O halde, Roche ve EİP’nin ihalelere
katılabilmek için rekabet ettiğini, bunun sonucunda bir ecza deposunun
tercihiyle taraflardan birinin ihale dışı kaldığını söylemek objektif değildir ve
gerekçeden yoksundur.

- Roche ve EİP’nin Beşer’le yaptıkları anlaşmaların değerlendirildiği 04-
52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları işbu soruşturma 330
bakımından hukuki güvence sağlamaktadır.

Roche’un savunmasında sözü edilen Kurul kararında; diğer bir önaraştırma
sırasında yapılan yerinde incelemede bulunan ve Roche ile Beşer’in SSK
hastaneleri ihalelerine yönelik olarak çalışma koşullarının belirlendiği 9.5.2003
tarihli bir anlaşma değerlendirilmiştir. Kurul, söz konusu anlaşmanın 8.7.2004
tarih ve 04-46/593-144 sayılı kararına konu ve yine Roche ile 6 ecza deposu
arasında imzalanan anlaşmayla büyük ölçüde aynı olduğuna, 9.5.2003 tarihli
anlaşmanın diğerinden farklı olarak içerdiği hükümlerden birinin 2002/2 sayılı
Tebliğ ile uyumlu olduğuna ve öteki hükmün de 8.7.2004 tarihli kararda 340
getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın grup
muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir.

Öte yandan, 12.8.2004 tarih ve 04-52/697-179 sayılı Kurul kararı ile, EİP ve
Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş.’nin Beşer’in de dahil olduğu 6 ecza deposuyla
yaptığı anlaşmaya menfi tespit vermiştir. Söz konusu anlaşmada münhasırlık
öngörülmediği gibi, yeniden satış koşullarına yönelik herhangi bir kısıtlama
getirilmemiştir. Dolayısıyla bu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil
etmediği, anılan Kurul kararı ile belirlenmiştir.
350
Taraflar, 04-52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları ile işbu
soruşturma bakımından hukuki güvence sağladığını, dolayısıyla soruşturma
konusu eylemden dolayı 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
uygulanamayacağını ileri sürmüştür.

06-51/655-183
9
Yukarıda da özetlendiği gibi, 8.7.2004 tarih ve 04-46/593-144 sayılı Kurul
kararına konu anlaşmanın tarafları arasında Roche bulunmamaktadır. Roche
ile Beşer arasında 9.5.2003 tarihinde imzalanan anlaşma, ayrı bir önaraştırma
kapsamında Roche’da yapılan bir yerinde incelemede bulunmuştur. Kurul,
8.7.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde 360
anlaşmanın grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir. Kararın
1.3.2005 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, Roche, Kurum kayıtlarına
19.4.2005 tarihle giren yazısında “kamunun ilaç temini ve geri ödeme
politikalarındaki değişiklikler dikkate alınarak” anlaşmanın 15.4.2005 tarihinde
feshedildiğini bildirmişse de, anlaşmanın bu tarihe kadar hangi koşullarda
uygulandığı belirtilmemiştir.

Roche ve EİP SSK, devlet ve üniversite hastanelerine 2003 yılı granisetron
ihale satışlarının tamamına yakınını Beşer aracılığıyla yapmıştır. Dolayısıyla
söz konusu dikey ilişkilere ayrı ayrı bakıldığında, 2003 yılı uygulamalarının 370
münhasırlık esasına dayalı olarak yürüdüğü anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda
belirtilen iki karara konu anlaşmalar bakımından, Roche ile Beşer arasındaki
ilişkide devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine, EİP ve Beşer arasındaki
ilişkide ise tüm ihalelere yönelik olarak münhasırlık öngörülmemiştir. Bu
durumda, Kurul’un geçmiş tarihli kararlarına konu anlaşmalar ile soruşturma
konusu eylemler örtüşmediği gibi, söz konusu kararlarla işbu soruşturma
konusu eylemlerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılması veya bunlara
menfi tespit verilmesi söz konusu değildir.

Son olarak, ayrı ayrı ele alındıklarında Roche ve EİP’nin Beşer’le olan 380
ilişkilerinin bazı koşullarla 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu
düşünülebilir. Ancak söz konusu ilişkiler toplamda Roche ve EİP arasındaki
rekabetin sınırlanmasına hizmet etmiş ve 2003 yılı granisetron ihalelerinin
hiçbirinde Kytril ve Setron karşı karşıya gelmemiştir. Bu çerçevede, işbu
soruşturma konusu ilişkiler yatay bir sınırlama olarak değerlendirilerek,
bunların iki bağımsız dikey ilişki olduğu ve grup muafiyetinden faydalandığı
savı kabul görmemiştir.

- Roche ve EİP’nin satışları içinde Kytril ve Setron’un payı oldukça
düşüktür. 390

Roche ve EİP’nin satışları içinde ilgili ürünlerin payının düşük olması, ne
ihlalin varlığı ne de ihlalin ağırlığı bakımından bir anlam ifade etmektedir.
Burada önemli olan, soruşturma konusu satışların ne kadarının söz konusu
ürünlerin satışlarından oluştuğudur. Granisetron ihalelerinde yalnızca bu iki
ürün için teklif verilebileceğinden, Roche ve EİP’nin aynı depoyla çalışmasıyla
bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir.

- Ondansetron ve tropisetron etken maddeleri granisetron ile
biyoeşdeğer olup bazı ihalelere granisetrondan daha geniş bir grup 400
belirtilerek çıkılmaktadır.

Beşer’in ihale dosyaları üzerinde yapılan incelemede, yalnızca 7.11.2003
tarihli SSK Ege Doğum Hastanesi ihalesinde granisetrondan daha geniş bir
grubun belirlendiği, sayısı 100’den fazla olan diğer ilgili ihalelerin tümünün söz
06-51/655-183
10
konusu etken madde üzerinden açıldığı belirlenmiştir. Savunmalarda da, buna
dair ikinci bir örnek gösterilememiştir. Dolayısıyla tarafların bu iddiası kabul
görmemiştir.

- Setron’da arz sıkıntısının söz konusu olduğu 2003 yılında, teslim 410
sürelerine büyük önem veren üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak
Kytril satılmıştır. İlan, ihale ve teslim süreleri uzun olan devlet
hastanelerine ise, Setron verilmiştir.

Taraflar, 2003 yılında Setron arzında sıkıntı yaşandığını, bu nedenle teslim
sürelerine önem veren üniversite hastaneleri ihalelerinde Kytril’in ağırlığa
sahip olduğunu, süreler yönüyle daha esnek olan devlet hastanelerine
satışlarda ise taahhütlerin yerine getirilebilmesi sayesinde çoğunlukla Setron
satıldığını öne sürmüştür. Arz sıkıntısı iddiası, ilk kez önaraştırma döneminde
Beşer ve Roche yetkilileri tarafından ortaya atılmıştır. Ancak EİP yetkilileri, 420
dikkat çekici bir şekilde, aynı dönemde yapılan ilk görüşmede konuya
değinmemiş ve ikinci görüşmede 2003 yılına yönelik belirgin gözlemlerinin
bulunmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, çok daha kısa sürelerde ihale
sürecini tamamlayıp ilacı teslim alan SSK hastanelerine 2003 yılında devlet
hastanelerine olanın üç katından fazla Setron satışı yapılmış olması, ihale
sürecinin esnekliği sayesinde devlet hastaneleri ihalelerine Setron’un daha
çok satılabildiği yönündeki taraf ifadelerini tartışılır hale getirmektedir. Üstelik
raportörlerce yapılan ikinci görüşmede Roche yetkilileri, alım yöntemine ve
alıcı kuruluşa bağlı olarak Kytril ve Setron’dan birinin diğerine karşı tercih
edilmesinin söz konusu olmadığını belirtmiş, devlet hastaneleri ihalelerinde 430
Setron’un ya da pazarlık yöntemiyle yapılan alımlarda Kytril’in avantajlı olması
gibi genellemeler yapılamayacağını eklemiştir.

EİP ve Beşer, önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde ve yazılı
savunmalarında, Setron’da 2003 yılında arz sıkıntısı yaşandığı iddiasını
ürünün bu yılda ithal ediliyor olmasıyla açıklamış ve ürünün Türkiye’de
üretimine geçilmesiyle bu sıkıntının aşıldığını, bunun da satışlara yansıdığını
dile getirmiştir. Ne var ki, EİP yetkilileri, önaraştırma döneminde yapılan ilk
görüşmede, ilacın tüm formlarının 2004 Eylül’e kadar ithal edildiğini,
Türkiye’de ampul formlarının üretimine 13 Eylül 2004 tarihinde başlandığını ve 440
tablet formun halen ithal edilmekte olduğunu ifade etmiştir. Yetkililer, ikinci
görüşmede, ampul formlarının üretimine 2004 yılında geçildiğini yinelemiştir.
O halde, 2004 yılı son çeyreğindeki bir gelişmenin ardından, bu yılın başında
arz sıkıntısının aşıldığı ve buna bağlı olarak da 2003 yılı ile 2004 yılının
bütünüyle farklılaştığı yönündeki açıklamalar inandırıcı bulunmamıştır.

- Kamu ihalelerinde oluşan pazar 4054 sayılı Kanun kapsamında değildir
ve ayrıca hastanelerin ilaç alımları ekonomik faaliyet oluşturmamaktadır.

İktisat yazını ve rekabet otoritelerinin içtihatları göstermektedir ki, rekabet 450
hukukunun en önemli alt başlıklarından biri ihalelerde danışıklı tekliftir (bid
rigging). Rekabet kurallarına tabi olunması anlamında, ihalelerin herhangi bir
mal veya hizmet pazarından bir farkı yoktur. Nitekim ihale piyasasındaki
rekabeti kısıtlayıcı eylemler, rekabet otoritelerince incelenmekte ve ilgililer
cezalandırılabilmektedir. Rekabet Kurulu da, ihale pazarlarına yönelik
06-51/655-183
11
incelemeler yürütmüş ve bunların bir kısmını sonuçlandırmıştır. 17.6.2004
tarih ve 04-72/1042-257 sayılı, 1.12.2004 tarih ve 04-76/1086-271 sayılı
kararlar bunlara örnektir. Diğer yandan, konusu taraf teşebbüslerin ihale
satışları olan soruşturma kapsamında, hastanelerin tasarrufları değil,
teşebbüslerin eylemleri değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, ihaleyle ilaç alımının 460
ekonomik faaliyet sayılıp sayılmaması meselesi, tarafların 4054 sayılı Kanun
karşısında sorumlu olduğu gerçeğini değiştirmediği gibi, soruşturma
konusuyla hiçbir ilgisi yoktur.

K. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

3.3.2005 tarih ve 05-12 sayılı Kurul toplantısında alınan kararla yürütülen
önaraştırma sonucunda; Roche, EİP ve Beşer’in SSK, devlet ve üniversite
hastaneleri ihalelerinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hareket
edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla soruşturma açılmıştır. Soruşturma 470
döneminde bu çerçevede, 2003 yılında, granisetron ihalelerine yalnızca
Beşer’in katıldığı, Roche ve Beşer’in SSK ihalelerini ciro bazında %65 (Kytril) -
%35 (Setron) oranlarında paylaştığı, üniversite hastaneleri ihalelerine Kytril ve
devlet hastaneleri ihalelerine Setron verildiği, Roche’un isteği üzerine Beşer’in
söz konusu iki ürünün fiyatını yüksek seviyelerde belirlediği ve 2004 yılında
pazar paylaşımı anlaşmasının yenilenememesiyle bu ilaçların ihale fiyatlarının
düştüğü iddiaları değerlendirilmiştir.

Aşağıda ayrıntılı değerlendirildiği üzere, soruşturmanın esas konusu,
granisetron etken maddeli ve üçüncü bir rakibi bulunmayan Kytril ve Setron 480
adlı ilaçların sağlayıcılarının SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılarak bu ihalelerde
rekabetin engellenmesine yol açmasıdır. Taraflar bu üçlü ilişkinin iki bağımsız
dikey ilişkiden meydana geldiğini ileri sürse de, bu ilişkiler toplamda Roche ve
Beşer arasındaki rekabetin ortadan kaldırılmasına hizmet etmiştir. Bu
nedenle, Roche ve EİP’nin yaptığı muafiyet-menfi tespit başvuruları üzerine
alınan geçmiş tarihli ilgili Kurul kararları ile işbu kararın konuları örtüşmediği
gibi, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesine yol açan bu
eylemin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf
tutulması da mümkün değildir. 490

K.1. Roche ve EİP’nin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin Tamamına
Yakınına Beşer’le Katılmasının Değerlendirilmesi

2003 yılında SSK, devlet ve üniversite ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve
Setron’da Beşer katılmıştır. Roche ve EİP, granisetron etken maddesi başlığı
altında çıkılan ihalelere farklı depolarla katılması durumunda, bu ihalelerde
söz konusu ürünler karşı karşıya gelebilecek ve böylece rekabet ortamı
oluşabilecekti. Nitekim 2004 yılında, Roche’un Beşer’le çalışmaya son
vermesi ve EİP’nin de Beşer dışında diğer depolarla da çalışmaya 500
başlamasıyla, söz konusu ürünler için çok sayıda deponun teklif verdiği ve bu
ürünlerin ihalelerde karşı karşıya gelmesiyle rekabet ortamının oluştuğu
görülmektedir. Dolayısıyla, tek bir ihale söz konusu olduğunda dahi, üçüncü
bir alternatifi olmayan iki rakip ürünün aynı depo üzerinde buluşturulmasının
doğal sonucu, bunlardan sadece birisi için teklif verilebilmesi, başka bir
06-51/655-183
12
deyişle, ihale sürecinde karşı karşıya gelmeyecek iki rakip ürün için rekabetin
engellenmesidir. Bu noktada, işbu kararın konusu uyumlu eylem ile 04-
52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararlarının konusunu oluşturan
anlaşmaların içeriklerinin farklı olduğunun altı çizilmelidir.
510
Diğer yandan, mevcut durumun, iki rakip sağlayıcının ortak bir dağıtıcı ile
çalıştığı sıradan örneklerden farklı olduğu vurgulanmalıdır. Sözgelimi gıda
pazarında faaliyet gösteren iki rakip teşebbüsün ürünlerinin aynı dağıtıcılar
tarafından satılması, buna rağmen perakende seviyesinde (örneğin bir
süpermarkette) iki ürünün de rekabet halinde olması ve tüketici tercihlerinin
kısıtlanmaması pek tabii ki mümkündür. Halbuki ihaleler özelinde, üçüncü bir
alternatifi olmayan iki rakip ürün için tek bir dağıtıcı ile anlaşılması neticesinde,
rekabetin ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmadığını söylemek mümkün değildir.

Sonuç olarak, rekabetin engellenmesi sonucunu doğuran bu uyumlu eylem 520
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında açık bir ihlal teşkil etmektedir.

Kaldı ki, taraf teşebbüslerin yetkilileri, yapılan görüşmelerdeki ifadeleriyle,
rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmanın rekabet üzerinde olumsuz etki
doğuracağının bilincinde olduklarını göstermiştir. Önaraştırma döneminde
yapılan ilk görüşmelerde; EİP yetkilileri, rakip ürünler için teklif veren depolarla
çalışmanın anlaşmalı hareket edilmesi anlamına geleceğini, Beşer yetkilileri
ise, eşdeğer ilaçlarda ilke olarak rakip ürünler için teklif vermediklerini
belirtmiştir. Beşer yetkilileri, 2003 yılında Roche ve Beşer’le çalışmalarının bu
anlamda istisna teşkil ettiğini ifade edip bunu Setron’daki arz sıkıntısı ile 530
gerekçelendirmeye çalışmış; Roche ve EİP yetkilileri ise iki teşebbüsün sınırlı
sayıda ürünü çakıştığından ve bu teşebbüslerin satışlarında ilgili ürünlerin
payları düşük olduğundan depo değiştirmeye gerek görmediklerini ifade
etmiştir. Bunların yanı sıra, Beşer Genel Müdürü’nün EİP Satış Hizmetleri
Müdürü’ne gönderdiği 6.6.2003 tarihli ve “SSK Durum Raporu” başlıklı yazı;
böyle bir ilişki sonucunda, depo üzerinden sağlayıcı firmalara bilgi akışı
gerçekleşebileceğini ve ayrıca firmaların ihale satışlarını düzenli olarak
izlediğini göstermektedir.

Roche ve EİP’nin, ihalelere yönelik olarak aynı depoyla çalışmalarının, bazı 540
ihalelere ürünleri için teklif verilmemesi ve ürünlerinin bu ihalelerin dışında
kalması sonucunu doğuracağını bilmemeleri olanaksızdır. Oysa rekabet etme
ve bu yolla karını artırma güdüsüyle hareket eden bir piyasa oyuncusunun,
fiziki bir engel olmadığı sürece tüm ihalelere katılmak istemesi beklenmelidir.
Sağlayıcıların, yıl içinde gerçekleştirilen yüzlerce ihalenin her birini yakından
izlemesi mümkün olmasa da, ürünlerinin ihalelerin önemli bir kısmının dışında
kalmasını makul karşılamalarını ve buna karşı önlem almamalarını rekabetçi
bir bakışla anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla eldeki bilgiler ve yapılan bu
değerlendirmeler ışığında, tarafların iradelerinin ihlalin yaratılması ve
sürdürülmesi aşamalarına yansıdığı açıktır. 550

İhlalin varlığının ve bunun oluşumunda/sürdürülmesinde tarafların iradelerinin
belirlenmesinin ardından, ihlalin üçüncü tarafı olan Beşer’in bu ilişkinin
yürümesindeki rolü ve 4054 sayılı Kanun karşısındaki hukuki statüsünün ve
sorumluluğunun üzerinde durulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Beşer
06-51/655-183
13
soruşturmanın diğer taraflarıyla aynı seviyede faaliyet göstermese de, her iki
dikey ilişkinin de tarafı olarak inceleme konusu ilişki üçgeninin yürümesinde
asli aktör durumundadır. Beşer üzerinde iki rakip ürünün buluşturulmasıyla,
ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir. Bu nedende, Beşer’in
ihlaldeki payı en az diğer taraflarınki kadardır. Öte yandan, 2003 yılı boyunca, 560
rakipsiz kalan Beşer’in granisetron ihalelerinin tamamına yakınını kazanmış
olması, deponun rekabetin engellenmesinden kaynaklanan çıkarına işaret
etmektedir.

İhlalin ağırlığının saptanması için öncelikle, tarafların pazardaki ağırlığı ve
muhtemel zararın büyüklüğü değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere,
üçüncü bir alternatifi olmayan bu iki ürünle 2003 yılı ihalelerine yalnızca
Beşer‘in katılması sonucunda, rekabet engellenmiş ve alıcı hastanelerin tercih
hakkı ortadan kaldırılmıştır. Oysa Roche ve EİP’nin, rekabet etme güdüsüyle
hareket etmesi halinde, hem tüm ihalelere katılabilmek hem de fiyatlarının 570
rakiplerince bilinmesini önlemek için, farklı depolarla çalışacakları ve ortaya
çıkan rekabetin doğal bir sonucu olarak fiyatın düşeceği ve hastanelerin
granisetron alımlarında iki alternatifi olacağı kuşkusuzdur.

İhlalin ağırlığının belirlenmesinde ayrıca, ihlalin ne sıklıkta ve ne süreyle tekrar
ettiği dikkate alınmıştır. 2003 yılında Beşer’in katıldığı SSK, devlet ve
üniversite hastaneleri ihalelerinin sayısının 100’ü aştığı gerçeği karşısında,
ihlalin süreklilik arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Roche, EİP ve Beşer
arasındaki ilişki kısa bir süreyle sınırlı kalmamış ve 2003 yılı boyunca devam
etmiştir. Bu çerçevede, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin 580
engellendiği ve ihlalin bu yıl boyunca süreklilik arz ederek devam ettiği dikkate
alınarak, ihlalin ağır olduğu sonucuna varılmıştır.

K.2. SSK, Devlet ve Üniversite Hastanelerinin 2003 Yılı Granisetron
İhalelerinin Paylaşıldığı İddiasının Değerlendirilmesi

Soruşturma açılmasına neden olan diğer iddialar; 2003 yılında, SSK
hastaneleri ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında
paylaşıldığı ve üniversite hastanelerine Kytril, devlet hastanelerine ise Setron
satıldığı şeklindedir. 590

Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda yapılan hesaplamalar neticesinde,
Beşer eliyle SSK hastanelerine yapılan 2003 yılı ihale satışlarında Kytril’in
payının %65 ve Setron’un payının %35 olarak gerçekleştiği, aynı yılda
üniversite hastanelerine çoğunlukla Kytril ve devlet hastanelerine ağırlıkla
Setron verildiği görülmektedir. Daha da çarpıcı olan, 2004 yılında bu durumun
çapraz olarak yer değiştirmesi ve bu sefer Setron’un üniversite ve SSK,
Kytril’in ise devlet hastaneleri ihale satışlarında ağırlığı ele geçirmesidir.

Sonuç olarak, eldeki bilgiler kullanılarak yapılmış tespitler ile tarafların 600
savunmalarında ve diğer yazılı açıklamalarında karşılaşılan çelişkiler SSK,
devlet ve üniversite hastanelerinde pazar paylaşıldığına işaret etmektedir.
Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, Roche ve EİP’nin 2003 yılı granisetron
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmasının başlı başına 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla söz konusu ürünlerin
06-51/655-183
14
ihale satışlarındaki paylarının bu durum sonucunda oluştuğu
değerlendirilmiştir.

K.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
610
Yukarıda da belirtildiği üzere, Roche ve EİP’nin ilgili ürünlerinde 2003 yılı
granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’in katılmasıyla bu ihalelerde
rekabet engellenmiş olup bu eylem 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında bulunmuştur. Kanun’un 5. maddesinde sayılan dört koşulun
tamamının varlığı halinde, bu eylemin Kanun’un 4. maddesi hükmünün
uygulanmasından muaf tutulması mümkündür. Ne var ki, ayrıntılarıyla
açıklandığı gibi, 2003 yılı granisetron ihalelerine yalnızca Beşer’in katılmasıyla
bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir. Kanun’un 5(c)
maddesinde sayılan muafiyet koşullarından biri “ilgili piyasanın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” olduğuna göre, soruşturma 620
konusu eylemin, yukarıdaki değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf
tutulamayacağı açıktır.

L. SONUÇ

12.7.2006 tarihinde yapılan ilk oylama ve 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesi
uyarınca 13.7.2006 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda;

1- Birbirine rakip olan Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve 630
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP)’nin SSK, devlet ve üniversite
hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron ihalelerine aynı depo olan Beşer Ecza
Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile bu ihalelerin tamamına yakınına
katılmalarının rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı Kanun’un
4. maddesini ihlal ettiğine,

2- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesinde
yasaklanmış olan davranışları gerçekleştiren Roche Müstahzarları San. Tic.
A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd.
Şti.’nin, aynı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 640
cezalandırılmalarına,

3- Yukarıda adı geçen teşebbüslerin 2004 yılında oluşan yıllık net satışlarının
takdiren %1’i oranında olmak üzere; Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.’ye
4.441.583,80 YTL, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’ye 4.225.856,40 YTL,
Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti.’ye 1.504.418,10 YTL idari para
cezası verilmesine,

4- 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Roche’un ve EİP ile
Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş.’nin kamu ihalelerine yönelik olarak ihlale konu 650
eylem ve işlemlere son vermeleri ve bunların tekrarından kaçınmaları gerektiği
hususunun taraflara bildirilmesine

OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

(13.07.2006 Tarihli ve 06-51/655-183 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ




Rekabet Kurulunun 13.07.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı kararına,
esas yönünden 4054 sayılı kanuna uygun bulunmadığından katılmıyorum.

Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama (EİP)’nin SSK, Devlet ve Üniversite hastanelerinin 2003 yılı
ganisetron etken maddeleri Kytril ve Sefnon ihalelerinin tamamına yakınına
Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile katılmışlardır.

Roche ve EİP bir yatay anlaşma yapmak suretiyle değil, her biri
Beşer’le ayrı ayrı dikey anlaşma yapmak suretiyle faaliyet içinde
bulunmuşlardır. Her ne kadar Roche ve EİP’nin Beşer’le dikey anlaşma
yapması, Roche ve EİP’yi yatayda koordineli davranışa sebebiyet veriyor ve
rekabetin engellenmesini yaratıyor ise de;

2003 yılı Grametron ihalelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve
EİP’nin Beşer’le dikey ilişkileriyle meydana geldiği ve bu ilişkilerinde ayrı ayrı
200/2 sayılı tebliğ kapsamında gurup muafiyetinden yararlandığı, bu nedenle
rekabetin engellenmesine yol açan bu eylemlerle ilgili tebliğde tanınmış olan
muafiyetin geri alınmasının eylemleri sonlandırmak bakımından gerekli
olacağı,

Ancak tebliğle tanınan muafiyetin sonucu ortaya çıkan 2003 yılında
soruşturma konusu eylemlerin, 2004 yılı itibariyle son verildiği, bu nedenle
muafiyetin geri alınmasının sonuç doğurmayacağından, bu konuda bir işlem
yapılmasına gerek olmadığına,

Ayrıca soruşturma konusu ilaçların SSK, Devlet ve Üniversite
hastanelerine ihale ile satışı esnasında, soruşturulan süre içinde, esasen
azami fiyatı bakanlık tarafından belirlenmiş ürünleri oldukça yüksek
indirimlerle satılmış olduğu soruşturma dosyalarından anlaşılmaktadır.

Bu nedenle Roche, EİP ve Beşer hakkında yürütülen soruşturma
sonucu alınan 13.07.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı Kurul Kararı’na
katılmıyorum.






Mustafa PARLAK
Başkan

06-51/655-183
16
Rekabet Kurulu’nun 13.07.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı Kararı’na

KARŞI OY GEREKÇESİ


Rekabet Kurulu’nun 21.4.2005 tarih ve 05-26/298-M sayılı kararı
uyarınca, Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş., Beşer Ecza Deposu Tic. ve
San. Ltd. Şti. ile Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. unvanlı teşebbüsler
hakkında açılan soruşturma sonucunda, tespitler ve ilgili tarafın
savunmaları, toplanan tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek 13.7.2006
tarihinde yapılan Rekabet Kurulu toplantısında, 06-51/655-183 sayılı
karar alınmıştır. Söz konusu Kararı Usul ve Esas yönüyle 4054 sayılı
Kanuna aykırı bulmaktayım.
A-) USUL YÖNÜYLE :
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27/a
maddesinde, bu Kanun’da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler
hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma
yapmak, bu Kanun’da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit
edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp
bundan sorumlu olanlara idari para cezası uygulamak Kurul’un görevleri
arasında sayılmıştır. Kanun’un Kurul’un inceleme ve araştırmalarında
uygulanacak usulü düzenleyen “Dördüncü Kısmı” nda yer alan 40 ıncı
maddesinde, Kurul’un, resen veya kendisine intikal eden başvurular
üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına
gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar
vereceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 51. maddesinin ilk fıkrasında
ise, Kurul’un, nihaî kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dahil en az 5
üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az 4 üyenin aynı yönde oy
kullanması ile karar vereceği; ikinci fıkrasında, ilk toplantıda karar için
gerekli nisabın sağlanamadığı durumlarda Başkanın ikinci toplantıya
tüm üyelerin katılımını sağlayacağı, ancak bunun mümkün olmaması
halinde kararın, toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınacağı, bu
durumda da toplantı nisabının birinci fıkrada belirtilenden az
olamayacağı, ikinci toplantıda oylarda eşitlik olması halinde Başkanın
bulunduğu tarafın oyunun üstün sayılacağı hususları düzenlenmektedir.
Bu maddeye ilişkin gerekçede de: “Rekabet Kurulu nihaî kararları hukuki
ve iktisadi sonuçlar doğurabilecek niteliktedir. Kararların tarafları,
iktisadi hayatımızda önemli roller üstlenen teşebbüs veya teşebbüs
birlikleri olacaktır. Bu itibarla, mümkün olduğu kadar fazla üyenin,
Kurul’un nihaî kararlarının alınmasında hazır bulunmasını
sağlamak amacıyla toplantı ve kararlarda ağırlaştırılmış nisaplar
aranmıştır. Ancak, karar için gerekli çoğunluğun sağlanamaması
06-51/655-183
17
nedeniyle Kurul’un karar alamaz duruma düşmesini önlemek amacıyla,
ikinci fıkrada ağırlaştırılmış toplantı ve karar nisabı yumuşatılmıştır.”
denilmiştir.
Kanun’un Kurul’un çalışma esaslarını düzenleyen 28 inci
maddesinin son fıkrasında Kurul üyelerinin kendileri ve üçüncü dereceye
kadar kan ve ikinci dereceye kadar sıhrî hısımlarıyla ilgili olaylarda
müzakere ve oylamaya katılamayacakları belirtilerek, Kurul’a katılmaya
engel durumlar tek tek sayılmıştır. Bu maddenin gerekçesinde de :
“Maddenin son fıkrası ile, Kurul üyelerinin kendileri ve yakınları ile ilgili
olaylarda müzakere ve oylamalarda iştirak edemeyeceği belirtilmiştir.
Toplantı ve karar nisaplarının ağırlaştırılmış olması üyelerin hepsinin
toplantılara iştirakinin önemini arttırmaktadır.” denilmektedir.
Bu bakımdan Rekabet Kurulu’nun 13.7.2006 tarihli, Roche
Müstahzarları A.Ş., Beşer Ecza Deposu Ltd., ve Eczacıbaşı İlaç Paz. A.Ş.
hakkında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak yapılan nihai karar
toplantısında bu teşebbüslerin 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal
ettiğine OYÇOKLUĞU ile, bu eylemlerinden dolayı 4054 sayılı
Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idari para cezası ile
cezalandırılmaları gerektiği yönünde üç Kurul Üyesinin oylarına
karşılık, idari para cezası verilmemesi gerektiği görüşü ile, toplantıya
katılan diğer iki Kurul Üyesinin oyları sonucunda 4054 sayılı Kanun’un
51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısının oluşmadığı
anlaşılarak, anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem
izlenmek üzere dosya konusunun Kurul gündeminde incelemede
kalmasına karar verilmiştir. 12.7.2006 tarihinde yapılan bu toplantıda
Kurul’un 8 üyesinden Nurettin KALDIRIMCI soruşturmada Soruşturma
Heyeti Başkanı olarak görev ifa ettiği, Rıfkı ÜNAL izinli olduğu,
Mehmet Akif ERSİN ise sözlü savunma toplantısına katılmadığı
gerekçesiyle bulunmamışlardır. Bir kurul üyesinin izinli ya da raporlu
olarak sözlü savunma toplantısına iştirak etmemiş olması, o dosyanın
nihai kararının verileceği toplantıya, keza ilk oturumda da karar nisabının
oluşmaması sebebiyle 4054 Sayılı Kanun’un 51/2. maddesi uyarınca
yapılan ikinci karar toplantısına katılmasına engel oluşturmaz.
Danıştay’ın yerleşik kararlarında da işaret edildiği üzere, kollektif irade
ürünü olan Rekabet Kurulu kararlarının oluşumuna, tüm üyelerin
katılması ve katkıda bulunması esastır. Bu itibarla aslî görevi kurul
toplantısına iştirak etmek olan üyelerin görevli, raporlu ya da izinli olma
halleri dışında kurul toplantılarına katılmamasının yasal izahı olamaz.
Anılan toplantıda, tarafımdan, Kurul Başkanı Mustafa PARLAK
“4054 sayılı Kanunun 51.maddesi 2. fıkrasının, maddenin lafzına ve
ruhuna uygun bir şekilde uygulanmasını temin zımmında, bir gün sonraya
06-51/655-183
18
bırakılan ikinci oylamanın yapılacağı toplantıya, yasal izin, rapor ve
mazeret dışında tüm Kurul üyelerinin katılımının sağlanması
gerektiğini, 5 üye ile yapılan kamuoyunda yakınen izlenen o denli
önemli bu ilk Karar toplantısında, oyların 3’ünün ihlal ve ceza yönünde,
2’sinin ise ihlal bulunmadığı ve ceza verilemeyeceği istikametinde
oluştuğu için 2. oylamaya tüm Kurul Üyelerinin katılımının sağlanması
gerektiğini, bu günden gerekli önlem alınıp bulunmayan üyelere duyuru
ve tebligatların yapılması icap ettiğini, bu hususun da karar altına
alınmasını talep etmeme rağmen, bu yönde karar oluşturulmamıştır.
Usule yönelik bu karara karşı oy yazdım (Ek-1: 12.7.2006 Tarih ve 06-
50/654-M sayılı Karara karşı oy).
Hemen bir gün sonra Kurul’un 13.7.2006 tarihli 2’nci
toplantısında, 12.7.2006 tarihli toplantıya katılan üyeler ile toplantıya
başlanmıştır. 12.7.2006 tarihli ilk toplantıya katılmayan Kurul Üyeleri
Rıfkı ÜNAL ve M.Akif ERSİN izinli, raporlu ve kurum dışında görevli
olmamasına rağmen toplantıya ve 2. oylamaya katılmamışlardır.
Beş kurul Üyesinin katılımı ile yapılabilen 2. toplantıda üç
teşebbüsün Rekabet Kanunu’na muhalefette bulundukları ve
cezalandırılmaları 2’ye karşı 3 oyla kabul edilmiştir. 4054 Sayılı Kanun’a
göre, Rekabet Kurulu 5 üye ile toplanabilir ve karar alabilir. İlk oylamada
karar nisabının oluşmaması durumunda ikinci toplantı ve oylama
yapılabilir. 8 üyeli Kurulumuzun 3 üyesinin yasal izinli veya raporlu
olması halinde pek tabii 5 üye ile toplantı yapılıp 1 oy farkla da olsa ceza
kararı alınabilir. Ancak Kanunumuzun 51/2. maddesini eksik
uygulayarak, bana göre hiç uygulamayarak iki üyeyi Kurul dışında
bırakıp, Türkiye’nin en büyük iki ilaç firmasını “Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama A.Ş.” ve “Roche Müstahzarları San.Tic. A.Ş.ni (Roche ‘un
İhale Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’na muhalefeti ve İstanbul Ağır Ceza
Mahkemesinde yöneticilerinin yargılanıyor olması Rekabet Kurulu olarak
bizi hiç ilgilendirmemelidir.)” ilâ bir ecza deposunun “Beşer Ecza
Deposu”nu ekonomik varlıklarını tehdit edecek mahiyette Rekabet
suçlusu ilan etmek ve toplam 10 trilyon para cezası ile cezalandırmak
Kanuna aykırıdır, adil değildir, hukuka uygun bulunmamaktadır.
Böylece Kurul’un tüm üyelerinin iştiraki sağlanmadan, 4054 sayılı Kanun’un 51/2.
maddesindeki amir hükme aykırı oylama yapılmak suretiyle Teşebbüslerin
cezalandırılması yönünde karar alınmıştır.
Her idari işlemin Yetki, Şekil, Sebep, Konu ve Maksat olmak
üzere beş unsuru bulunmaktadır. Bunlardan Şekil Unsuru; idari işlemin
tesisi için yetkili idari makamca izlenmesi gerekli yöntemi (usulü) ve
idari işlemin hukuk düzeninde aldığı biçimi, maddi varlığı anlatır. İdari
06-51/655-183
19
işlemin şekil unsuru bakımından hukuka uygun olması, yöntem ve biçim
kurallarına uygun olarak tesis edilmiş bulunmasına bağlıdır. Usul
(yöntem) kuralları, idari işlemin hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi
için geçirmesi gereken aşamalarla ilgili kurallardır. İdari işlemin, hukuka
uygun biçimde doğabilmesi için bu kurallara uyulması zorunludur. Türk
İdari Hukuk Sisteminde henüz tüm idari işlemler için geçerli usul
kurallarını düzenleyen genel bir İdari Usul Yasası mevcut değildir. Kimi
hizmet alanları için geçerli usul kurallarını düzenleyen usul yasaları ve
kimi de maddi yasalarla düzenlenmiş usul kuralları vardır. 4054 Sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 51. maddesi usul kurallarını
öngören, bu anlamda maddi bir yasadır.
Kanunun 51. maddesinin 2. fıkrası idari işlemin tesisinde (Rekabet
Kanununa ihlal ve para cezasına hükmederken) önemli bir usul kuralı
öngörmüştür. Başkan ikinci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlamak
zorundadır. Kanunun bu önemli usul hükmü uygulanmaksızın idari işlem
tesis edilmiştir. ŞEKİL UNSURU itibarıyla Kanuna aykırıdır.
B) ESAS YÖNÜYLE:
Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama A.Ş. (EİP), granisetron etken maddeli rakip ürünler olan Kytril
ve Setron’da SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerine
yönelik olarak Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile
çalışmıştır. Buna bağlı olarak, soruşturma raporunda da tespit edildiği
üzere, 2003 yılı granisetron ihalelerinin hiçbirinde Kytril ve Setron’un
rakip formları karşı karşıya gelmemiştir. Bu noktada, Roche ve EİP’nin
Beşer’le çalışmasının iki bağımsız dikey ilişki olarak mı, yoksa toplamda
tek bir yatay sınırlama olarak mı kabul edileceği önem kazanmaktadır.
Öncelikle, rakip teşebbüslerin, rekabet hukukunu dolanmak
amacıyla anlaşma yapmak yerine, aynı amaca hizmet edecek dikey
ilişkiler tesis edebilmeleri ve bu ilişkilerin teori olarak 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında tartışılması mümkündür. Ancak bu
değerlendirmenin soruşturma konusu olayda yapılabilmesi bu anlamda
ihlalden söz edilebilmesi için aşağıda belirtilen iki unsurdan en az birinin
tespit edilebilmesi gerekir. Oysa,
─ Roche, EİP ve Beşer arasında 2003 yılı granisetron ihalelerinde
rekabetin engellenmesi amacıyla bir anlaşma yapıldığı saptanmalı. Ki bu
konuda herhangi bir delile veya bulguya ulaşılamamış,
─ Roche ve EİP granisetron ihalelerinde rekabeti ortadan
kaldırmak kastıyla aynı depoyla çalışmayı tercih etmesi halinde yüksek
karlı (yani indirimsiz) satış yapması beklenmeliyken, özellikle SSK
hastanelerine satışlarda Kytril adlı ürün için %34-51 aralığında indirim
yapılmış olması gerçeği karşısında, soruşturma taraflarının kartel rantı
06-51/655-183
20
elde ettiği söylemde mümkün değildir ve soruşturma sonunda bu husus
kanıtlanamamıştır.
Hal böyle iken, söz konusu eylemlerin yatay düzlemde rekabetin
kısıtlanması amacıyla gerçekleştirildiği söylemek mümkün değildir.
Diğer bir deyişle, ortada bir yatay anlaşma değil, iki münhasır dikey ilişki
bulunmaktadır. Bunlardan biri Roche ve Beşer arasındaki dikey ilişki
iken, diğeri de Eczacıbaşı İlaç Pazarlama ve Beşer arasındaki ilişkidir.
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin 4(b-1)maddesine göre, münhasırlık esasına dayalı dikey
ilişkiler grup muafiyetinden faydalanmaktadır. O halde, Roche ve
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama’nın Beşer’le olan dikey ilişkileri de, 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamında sayılmalıdır. Dolayısıyla 4054 sayılı
Kanun’un 13. maddesi uyarınca grup muafiyeti geri alınmaksızın,
soruşturma konusu ilişkiler nedeniyle aynı Kanun’un 4. maddesinin
uygulanması mümkün değildir. Ancak gerek şikayet başvurusu,
gerekse soruşturma; tarafların 2003 yılındaki eylemlerini konu almakta
olup Kurulun 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı kararı ile Kanuna
aykırı sayılan eylemler 2004 yılı başı itibarıyla ortadan kalkmıştır. Roche
Beşer’le çalışmaya son vermiş, Eczacıbaşı ise Beşer’in yanında diğer
ecza depolarıyla da çalışmaya başlamıştır. Bu durumda, üzerinden grup
muafiyetinin geri alınması gereken eylemler Kurul kararının alındığı tarih
itibarıyla ortada bulunmadığından ve Kanun’un 13. maddesinin (a) ve (c)
bentleri bu olayda geçerli sayılamayacağından, bu yönde karar verilmesi
herhangi bir sonuç doğurmayacaktır. Bu çerçevede, taraflar hakkında
herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır. Aynı
gerekçeyle, Kurul kararının “ihlale son verilmesi ve bunun tekrarından
kaçınılması”na ilişkin dördüncü kısmının da bir anlam ifade etmediği
açıktır.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle Roche Müstahzarları San. Tic.
A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş ve Beşer Ecza Deposu Tic. Ve San.
Ltd. Şti. hakkında yürütülen soruşturma sonucu alınan 13.07.2006 tarih
ve 06-51/655-183 sayılı Kurul Kararına katılmıyorum.



M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy