Rekabet Kurumu - Karar Sayı 06-59/780-229

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2006-4-59 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-59/780-229
Karar Tarihi : 24.8.2006

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Esin ÇERÇİOĞLU

C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd.
Av. Hakkı GEDİK, Av. Fethiye Yeşim APİ
Süleyman Seba Cd., Sıraevler 55 Akaretler, 34357
Beşiktaş/İstanbul 20

D. TARAFLAR : - Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd.
50 Rothschild Boulevard, Tel-Aviv, 66883, İSRAİL
- RP Explorer Master Fund
P.O. Box 309GT, Ugland House, South Church Str.,
George Town, Grand Cayman, CAYMAN ADALARI
- C Faktoring A.Ş.
Beybi Giz Plaza Kat:8 Meydan Sk. No:28
Maslak/İstanbul
30
E. DOSYA KONUSU: Bank Pozitif Kredi ve Kalkınma Bankası A.Ş. (Bank
Pozitif)’nin sermayesinin % 65’ine tekabül eden hisselerin, Pratic İletişim ve
Teknoloji Hizmetleri Ticaret A.Ş. (Pratic İletişim) hisselerinin ve Bank
Pozitif’in doğrudan kontrolüne sahip olduğu C Menkul Değerler A.Ş. (C
Menkul Değerler), C Bilişim Teknolojileri ve Telekomünikasyon Hizmetleri
A.Ş. (C Bilişim) ve C Bilişim’de sahip olduğu hisseler üzerinden dolaylı olarak
kontrol ettiği C Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (C Telekom) hisselerinin
Bank Hapoalim B.M. (Hapoalim)’nin bağlı şirketi Tarshish Hapoalim Holdings
and Investments Ltd. (Tarshish) ile RP Explorer Master Fund (RP) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 40

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 3.8.2006 tarih ve 5334 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 11.8.2006
tarih, 2006-4-59/Öİ-06-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 14.8.2006 tarih,
06-59/780-229

2
REK.0.08.00.00-120/201 sayılı Başkanlık önergesi ile 06- sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, 50
- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı,
- Hissedarlar Anlaşması’nın 28. maddesi ile düzenlenen gizlilik hükümlerinin yan
sınırlama olarak kabul edilebileceği,
- Hissedarlar Anlaşması’nın 24. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının ise
mevcut şekliyle yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği; ayrıca 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet için gerekli koşullar
sağlanmadığından bireysel muafiyet tanınamayacağı, 60
- Bu çerçevede, ilgili maddenin, rekabet yasağının, sadece işlemin devreden
tarafına getirilmesine ve süresinin devirden itibaren en fazla 3 yıl ile
sınırlandırılmasına yönelik olarak değiştirilmesi koşuluyla işleme izin verilmesi
gerektiği,
- C Bilişim, C Telekom ve Pratic İletişim’in bildirime konu işlem ile devrinin ilgili
Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken işlem
olmadığı,
görüşlerine yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 70

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu işlemde, Bank Pozitif’in işlem için bir ön şart olan mevduat kabul izni
için başvurduğu, % 99’una sahip olduğu C Menkul’ün aracılık hizmetleri faaliyeti
gösterdiği ve ayrıca ilgili pazar ne şekilde tanımlanırsa tanımlansın her bir alt
pazarda yaklaşık % (…) pazar payına sahip Bank Pozitif’in hisselerinin devri ile
herhangi bir hakim durum yaratılmayacağı göz önüne alınarak, ilgili ürün pazarı,
“yatırım bankacılığı”, “ticari bankacılık” ve “aracılık hizmetleri” pazarlarını kapsayan 80
bir üst pazar olan “bankacılık hizmetleri” olarak belirlenmiştir.
Öte yandan, devre konu C Telekom ve Pratic İletişim’in halihazırda faaliyette
bulunmamaları nedeniyle bu iki teşebbüs bakımından ilgili pazar belirlenmemiştir.
Mevcut durumda faaliyette olan C Bilişim ise genelde grup içi olmak üzere finans
sektörüne yönelik bilişim teknolojileri hizmetinde bulunmaktadır. C Bilişim‘in ağırlıklı
bir kısmını grup içi satışlardan elde ettiği cirosu (2005 yılının ilk dokuz ayı için
…………… YTL) göz önüne alındığında, pazarın dar ya da geniş tanımlanmasının
işlemin izne tabi olması bakımından yapılacak değerlendirmeyi etkilemeyecek
06-59/780-229

3
olması nedeniyle, ilgili ürün ve coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek
görülmemiştir. 90

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bankacılık hizmetlerinin tüm yurt çapında verilmesi ve ilgili hizmetler açısından
rekabetin ülke çapında homojen dağıldığının aksine göstergeler bulunmaması
dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit
edilmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
H.2.1.1. Bank Pozitif ve C Menkul’ün Devri İşlemi 100
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde “Hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde” gerçekleştirilen birleşme veya devralma
işlemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu düzenlenmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin
(b) bendine göre, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi”,
(c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip 110
olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki
veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi
olmayan ortak girişimler (joint-venture)”, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir.
Bildirm Formu’nda yer alan bilgilere göre, işlem sonucunda Bank Pozitif’in %57.55
oranında hissesine, Tarshish (Tarshish, Bank Hapoalim B.M.’nin % 100 üne sahip
olduğu bir holding şirketidir.), %35 oranında hissesine, C Faktoring ve %7.45
oranında hissesine RP sahip olacaktır ve kontrole esas sermaye yapısı değişmiş
olacaktır.
Her ne kadar inceleme konusu işlem, Bank Pozitif hisselerinin devri olsa da, 120
Bildirim Formu’ndaki, nitelikli çoğunluğun arandığı önemli kararlara ilişkin yapılan
açıklamalar da dikkate alınarak, işlem sonrasında Bank Pozitif’in ortak girişim
niteliğinde bir şirket yapısına sahip olup olmayacağı irdelenmiştir.
Bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla
mezkur Tebliğ maddesine göre birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması
gereken unsurlar; ortak bir kontrolün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi
varlık olarak kurulması ve rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması
olarak sayılabilir:
Bir işlemin ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul ortak
kontroldür. Ortak kontrol, iki ya da ikiden fazla teşebbüsün, bir diğer teşebbüs 130
üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etkiyi
06-59/780-229

4
uygulama olanağına sahip olması şeklinde tanımlanabilir. Buna göre ana
teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit üyeyle
temsil edilmesi, ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına
rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi
ortak kontrolün varlığına işaret eder. Dosya konusu olay bakımından ana
teşebbüslerin veto hakkına sahip olması konusu önem taşımaktadır. Veto hakları
konusunda temel belirleyici unsur, ana teşebbüslerin ortak girişimin stratejik ticari
davranışları üzerinde belirleyici etki sağlayıp sağlamadığıdır. Ortak girişimin
bütçesinin onaylanması, iş planının tasdik edilmesi, önemli yatırımlar, üst düzey 140
yöneticilerin atanması stratejik hususlar olup, ortak kontrolün varlığına işaret
ederler. Diğer taraftan yatırımlar konusuna bakıldığında, yatırımların düzeyi ve ilgili
pazarın özellikleri önem kazanır. Yatırım miktarının aşırı yüksek olması halinde,
söz konusu veto haklarının ortak kontrol sağlamaya dönük olmaktan çok, azınlık
hissedarları korumaya yönelik olduğu söylenebilecektir. Ortak girişimin faaliyet
gösterdiği pazarda yatırımların önemli olup olmadığı da ortak kontrol bakımından
önem taşıyacaktır. İlgili pazarın yapısı gereği kimi hakların stratejik olarak kabul
edilmesi mümkün olabilecektir. Azınlık hissedarların korunmasına yönelik olan ve
ortak girişimin ana sözleşmesinin değişmesine, sermaye artırımına veya azaltımına
ilişkin haklar ise tek başına ortak kontrol sağlamaz. 150
Bildirim konusuna ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 13.12.2005 tarihli
“Hisse Taahhüt Anlaşması”na göre, işlem sonucunda Tarshish % 57.55, C
Faktoring % 35 ve RP % 7.45 oranında hisseye sahip olacaktır.
Öte yandan, “Hissedarlar Anlaşması” uyarıca, Şirket Yönetim Kurulu’nun, 6’sı
Tarshish, 3’ü C Faktoring ve 1’i de RP tarafından atanacak 10 üyeden oluşacaktır.
Tüm yönetim kurulu toplantıları için nisap, asaleten ve konferans yoluyla katılan
üyelerin çoğunluğundan oluşacaktır. Yönetim kurulu kararları, tüm yönetim kurulu
üyelerinin çoğunluğunun ilgili kararın lehine oy kullanmaları şartıyla onaylanmış
olacaktır. Genel Kurul toplantıları için ise toplantı nisabı, Şirket’in çıkarılmış
sermayesinin en az çoğunluğunu temsil eden ve asaleten veya vekaleten hazır 160
bulunan hissedarlardan oluşacaktır. Kararlar, ilgili Genel Kurul toplantısında Şirket
sermayesinin en az çoğunluğunu temsil eden hissedarların oyumlu oyu ile
alınacaktır. RP’nin Hisse Taahhüt Anlaşması’nın Kapanışı itibariyle Şirket’in
hisselerini devralamaması halinde, yönetim kurulu üyelerinin sayısı 9 olacak ve
aşağıda belirtilen Önemli Kararlar için yöneticilerin sayısı 7 olacaktır. Bank Pozitif
gündeminde yer alan ve Şirket yönetimi için önem arz eden bazı hususlar
Hissedarlar Anlaşması’nda Şirket’in faaliyet ve yönetimi ile ilgili Önemli Kararlar
(Major Decisions) olarak nitelendirilmiştir. Gerek yönetim kurulunda gerekse genel
kurulda Önemli Kararlar’ın alınması konusunda nitelikli nisaplar belirlenmiş ve veto
hakları tanınmıştır. Buna göre, Önemli Kararlar’a ilişkin olarak Şirket’in 170
gündeminde Önemli bir Karar bulunan herhangi bir genel kurul toplantısı için
toplantı ve karar nisabı, Şirket’in çıkarılmış sermayesinin en az %75’i olacaktır.
Yine yönetim kurulu tarafından alınacak Önemli Karar’larda yönetim kurulunun en
az 8 üyesinin olumlu oyu gereklidir.

06-59/780-229

5
Hissedarlar Anlaşması’nın 14. maddesinde belirtilen aşağıdaki hususlar Önemli
Kararlar’dır:
- Yönetim Kurulu’nda Alınan Önemli Kararlar (14.4.1.madde)
“1. Toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değeri Şirket’in Hissedarları’nın öz
kaynaklarının (söz konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından 180
hazırlanmış olan Şirket’in en son mali tablolarına göre belirlenecek) %(....)’ini
(yüzde ………) aşan herhangi bir yatırım harcaması veya herhangi bir varlığın
tahakkuku;
2. Aşağıda belirtilen Madde 14.4.2 uyarınca Genel Kurulun Önemli bir Kararı’na
ilişkin olarak, Kurul tarafından alınan bir karar;
3. Şirket’in herhangi bir Hissedar’dan veya Bağlı Şirket’ten bir borç veya bir yatırım
alması dahil, herhangi bir Hissedar veya herhangi bir Hissedarın Bağlı Şirket ile
gerçekleştirilen herhangi bir önemli işlem veya Sözleşme; veya
4. Şirketin bir birleşmesi (değeri Şirket’in Hissedarları’nın öz kaynaklarının (söz
konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan 190
Şirket’in en son mali tablolarına göre belirlenecek) %(…)’inden (…………) az olan
bir başka tüzel kişiliğin Şirket tarafından devralınması yoluyla gerçekleştirilen
birleşme hariç);”
- Genel Kurul Toplantısında Alınan Önemli Kararlar (14.4.2. madde)
“1. Varlık değeri Şirketin Hissedarları’nın öz kaynaklarının (söz konusu harcama
veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket’in en son
mali tablolarına göre belirlenecek) ) %(....)’ini (yüzde ………) aşan Şirket’in
herhangi bir varlığının satışı veya diğer şekillerde tasarrufu; ancak İsrail Kanunları
uyarınca veya bir İsrail Resmi Merci tarafından gerekli görülen satış veya
tasarruflar, bir “Önemli Karar” olarak değerlendirilmeyecektir; 200
2. Şirketin bir birleşmesi (değeri Şirket’in öz kaynaklarının (söz konusu harcama
veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket’in en son
mali tablolarına göre belirlenecek) %(…)’inden (…………) az olan bir başka tüzel
kişiliğin Şirket tarafından ele devralınması yoluyla gerçekleştirilen birleşme hariç;
veya
3. Ana Sözleşme’de yapılacak değişiklikler.”
Hissedarlar Anlaşması’nın incelenmesinden, 13. maddede İş Planına ilişkin her
türlü kararın Yönetim Kurulu tarafından alınacağının düzenlendiği ve bu konuya
ilişkin nitelikli nisap ön görülmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilen ve azınlık
hissedarlarının ortak kontrole sahip olduğuna karar vermede tek başına yeterli 210
olabilen bütçe, üst yönetici atanması gibi konularda da bu tip nisaplar öngörülmüş
değildir. Şirket genel müdürünün belirlenmesine ilişkin düzenleme ise 12.1.
maddede yer almaktadır. Buna göre, (…………….) (halihazırda Bank Pozitif’te
Genel Müdür ve Yönetim Kurulu üyesi, C Menkul’de de Yönetim Kurulu üyesidir)
şirketin genel müdürü olduğu sürece, C Faktoring tarafından aday gösterilen 3
yönetim kurulu üyesinden biri olarak kabul edilmiştir. (…………..)’nin genel
müdürlük görevi sona erdiğinde, daha sonraki genel müdür, Şirket’in bir yönetim
06-59/780-229

6
kurulu üyesi olduğu sürece, Tarshish’in belirlediği 6 üyeden biri olarak kabul
edilecektir. Ancak, ilgili aday C Faktoring tarafından önerildiğinde, genel müdür, C
Faktoring’in gösterdiği aday olarak kabul edilecektir. Tarshish, yönetim kurulunun 220
her komitesi için üyelerinin çoğunluğunu ve diğer grup şirketlerinde her birinin ilgili
yönetim kurullarının ve üyelerinin çoğunluğunu aday gösterme yetkisine sahip
olacaktır. 12.4. maddeye göre, Yönetim Kurulu Başkanı Tarshish tarafından tayin
edilen yöneticilerden biri olacaktır. Anlaşmanın 12.7. maddesinde, Tarshish’in
CEO, genel müdür, mali işler genel müdürü ve diğer üst düzey çalışanlar dahil
olmak üzere, her Grup Şirketi’nin üst düzey çalışanlarını tayin etme ve görevden
azletme hakkına sahip olacağı düzenlenmiştir. Tarshish, karar alırken, C Faktoring
ve RP’ye danışacak ve üst düzey çalışanları kendi belirleme hakkına halel
getirmeksizin C Faktoring ve RP’nin görüşlerini dikkate alacaktır. Ayrıca Tarshish,
her Grup Şirketi için dış denetçiyi tayin etme hakkına sahip olacaktır. Şirket’in 1 230
kanuni denetçisi olacak ve Tarshish, C Faktoring’e danışarak, bu kanuni denetçiyi
aday gösterme hakkına sahip olacaktır. Görev süresi sona eren bir kanuni denetçi,
Tarshish tarafından yeniden atanabilecektir.
Hissedarlar Anlaşması uyarınca, yalnızca;
a) Toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değeri Şirket’in Hissedarları’nın öz
kaynaklarının (söz konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından
hazırlanmış olan Şirket’in en son mali tablolarına göre belirlenecek) %(…)’ini
(yüzde ……….) aşan herhangi bir yatırım harcaması veya herhangi bir varlığın
tahakkuku,
b) Şirketin bir birleşmesi, ancak değeri Şirket’in öz kaynaklarının (söz konusu 240
harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket’in
en son mali tablolarına göre belirlenecek) %(…)’inden (yüzde ………..) az olan bir
başka tüzel kişiliğin Şirket tarafından ele devralınması yoluyla gerçekleştirilen
birleşme hariç,
c) Şirket’in herhangi bir Hissedar’dan veya Bağlı Şirket’ten bir borç veya bir yatırım
alması dahil, herhangi bir Hissedar veya herhangi bir Hissedarın Bağlı Şirket ile
gerçekleştirilen herhangi bir önemli işlem veya Sözleşme,
d) Ana Sözleşme’de yapılacak değişiklikler (Bildirim Formu’nda Ana Sözleşme’de
yapılacak değişikliklere örnek olarak sermaye artırımı, azalımı, Şirket’in konusunun
değişmesi verilmiştir) 250
Önemli Kararlar olarak sayılmıştır.
Yatırımlarla ilgili kararlardaki veto hakkının kontrole etkisi açısından konuya
bakıldığında, %(…)’lik yatırım eşiğinin, miktar ve ilgili pazarın özellikleri göz önüne
alınarak değerlendirilmesi gerekir. Dosya mevcudu bilgilere göre, taraflar
Hissedarlar Anlaşması’nda öngörülen %(…)’lik eşiğin, işlemin tamamlanmasından
sonraki dönemde Bank Pozitif’in sahip olacağı hissedarlar öz sermayesine
istinaden öngörüldüğünü, bu nedenle de, (…………………………………) daha
06-59/780-229

7
yüksek bir miktara tekabül edeceğini açıklamışlardır.1 Ayrıca, Şirket’in öz
sermayesinin Şirket’in borçları çıkartıldıktan sonra geriye kalan varlıklardan
teşekkül etmekte olduğu ve bu nedenle de (……………………………………..), 260
Hissedarlar Anlaşması’nda öngörülen eşiğin olağan bir işlemle karşılaştırıldığında
daha yüksek olduğu ifade edilmiştir. Bank Pozitif’in Tarshish’e verdiği bilgilere göre,
(………………..TİCARİ SIR………………..) Bank Pozitif hisselerinin Tarshish ve
RP tarafından devralınması işleminin ardından gerçekleşecek böyle bir işlemin
hacmi ve önemi ile Bank Pozitif’in bankacılık faaliyetlerindeki büyüme dikkate
alındığında, yukarıda tanımlanan işlemin bir bankanın olağan işleri kapsamı
dışında kalan olağanüstü bir işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu nedenle taraflar, toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değerinin Bank Pozitif
hissedarlarının öz sermayesinin %(…)’ini aşan yatırım harcamasının veya herhangi
bir varlık satışının ya da diğer varlık tasarruflarının veya bunların gerçekleşmesine 270
ilişkin olarak alınacak herhangi bir kararın her birinin, önemli karar olarak
değerlendirilmesi gerektiği konusunda anlaşmışlardır.
Bildirim Formu’nda konuyla ilgili olarak AB Komisyonu’nun 6.8.1997 tarihinde aldığı
Norsk Alcoa/ Elkem kararına (Case No IV/M.723- NORSK ALCOA/ELKEM) atıfta
bulunulmaktadır. Bu kararda Komisyon, ortak girişimin yönetim organının tarafların
eşit sayıda üye atamasıyla oluşacağı, bununla birlikte, bütçe, işletme planı, uzun
vadeli sözleşmelerin tamamlanması, kapasite artırımları ve önemli yatırımlara
ilişkin kararlarda sözleşmenin Alcoa’ya veto yetkisi verdiği ifade edilmiştir.
Komisyon, sektörün sermaye yoğun özelliklerini göz önüne alarak işlemde ortak
kontrolün bulunduğuna karar vermiştir. Ancak bu birleşme/devralmada yatırımlar 280
dışındaki diğer stratejik kararlardaki (bütçe, iş planı gibi) veto hakkı da belirtilmiş
olup veto hakkı verilen yatırım harcamalarında yüksek bir eşik olduğuna dair
herhangi bir bilgi yoktur.
Öz sermayenin % (…) ve daha fazlasına tekabül eden yatırım ve varlık tahakkuku
ile ilgili kararlar, bildirimde bulunan tarafın da belirttiği gibi çok yüksek miktarlara
tekabül eden, (…………………………………………..) olağandışı durumlarda
alınabilecek kararlar olup, stratejik ticari bir karar olma özelliğinden çok azınlık
hissedarlarını koruma özelliği taşımaktadırlar.
Sözleşmede düzenlenen öz kaynakların % (….)’ini aşan birleşme/devralma ve ana
sözleşmede yapılacak değişikliklerle Şirket faaliyet alanının değiştirilmesi ile ilgili 290
kararlar stratejik kararlar olmakla birlikte, ortak kontrolün varlığı için yeterli olmayıp,
Şirketin herhangi bir hissedarı ile yapılan borç veya yatırım gibi işlemler için aranan
nitelikli çoğunluk da azınlık hissedarları korumaya yöneliktir.
Sermaye artırımı/azaltımı kararlarının da ana sözleşme değişikliği kapsamında
“Önemli Karar” oldukları ve stratejik nitelik taşıdıkları Bildirim Formu’nda özellikle
vurgulanmaktadır. Başvuru konusu dosya bakımından ilgili pazar “bankacılık
hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir. Bildirim Formu’nda, yatırım bankacılığı
hizmetleri pazarının sermaye yoğun bir özellik arz etmesi ve sermaye hareketleri

1 BankPozitif’in toplam özkaynakları 31.12.2005 itibariyle 91,4 milyon YTL’dir. 31.3.2006 itibariyle
94,4 milyon YTL olmuştur. Öngörülen sermaye arttırımı sonrasında bankanın özkaynakları yaklaşık
200 milyon dolara çıkacaktır. Bu bilgiler bankanın web sayfasından alınmıştır.
06-59/780-229

8
ile varlık alım satımlarının bankanın gündemini oluşturan hususlar olması sebebiyle
stratejik niteliği haiz olduğunun düşünüldüğü belirtilmiştir. Bu çerçevede sermaye 300
artırımlarına katılım konusuna ilişkin kararların dahi bankanın en önemli
varlıklarından birini sermayenin teşkil etmesi nedeniyle somut olayda stratejik
önem arz etmekte olduğu ifade edilmiştir. Bankacılık sektöründe sermayenin
önemli olduğu ve sermaye artırımı veya azaltılması gibi konulara ilişkin kararların
stratejik kabul edilebileceği söylenebilir, ancak sermayeve ilişkin kararlarda veto
hakkının varlığı genelde azınlık hissedarlarını korumaya yöneliktir.
Bildirim Formu’nda Komisyon’un 7.10.1996 tarihli John Deere Capital
Corp./Lombard North Central (Case No IV/M.823-John Deere Capital
Corp./Lombard North Central) kararına atıf yapılmaktadır. Bu kararda, belli miktar
üzerindeki ana sermayeye yapılan ilavelere, belli süreyi aşan sözleşmelere, belli bir 310
oranı aşan borçlanmalara, ortak girişimin faaliyet alanı dışında kalan bir
yükümlülüğe girmeye, ortak girişimin faaliyet alanındaki değişikliklere,
gerçekleştirilecek birleşme, devralma, ortak girişim kararlarına, üst yöneticilerin
atanmasına, iş planı veya bütçeye ilişkin değişikliklere ilişkin kararlar stratejik kabul
edilmiştir.
Yine Komisyon’un 30.5.1991 tarihli kararında (Case No: m.010 CONAGRA/IDEA),
hisse alımlarına, sermaye azaltılmasına, bütçenin onaylanmasına ve stratejik
planlara, belli miktarın üzerindeki yatırımlara, yeni ürünlerin geliştirilmesine, üst
yöneticilerin ve belli durumlarda yönetici ücretlerinin belirlenmesine ilişkin kararların
stratejik olduğu kabul edilmiştir. 320
Bu kararlarda, sermayeye ilişkin kararların şirketin faaliyet gösterdiği alan
bakımından stratejik olabileceği belirtilmekle birlikte, tek başına sermaye ile ilgili
kararlardaki belirleyici etki uygulama olanağının ortak kontrol için yeterli olduğuna
ilişkin bir anlam çıkmamaktadır. Komisyon ilgili kararlarında stratejik kararlara bir
bütün olarak bakmakta, bir ya da birkaç veto hakkının ortak kontrolü sağlayıp
sağlamadığına, söz konusu hakkın içeriğine ve ortak girişimin faaliyet gösterdiği
ilgili pazarın koşulları çerçevesindeki önem derecesine göre karar vermekte ve
genelde üst düzey yöneticilerin atanması, bütçe ve işletme planına ilişkin
kararlardan birini kapsayan veto haklarını ortak kontrolün sağlanması için yeterli
kabul etmektedir. 330
Ortak kontrolün ele alındığı Komisyon kararları genel olarak değerlendirildiğinde;
a. ortak girişimin ana sözleşmesinde değişiklik,
b. ortak girişimin tüzel kişiliğine ilişkin kararlar,
c. ortak girişimin çıkardığı yönetmeliklerdeki değişiklikler,
d. ortak girişimin sermayesinin artırılması ya da azaltılması,
e. ortak girişimin tasfiye edilmesi,
f. ortak girişimin satılması veya kapatılması,
g. ortak girişimin faaliyet konusu dışındaki yatırım ve borçlanma kararları,
h. ortak girişimdeki azınlık hissedarlarının pay oranlarını nispi olarak azaltabilecek
hisse senedi ihraç etmesi 340
gibi veto hakları ortak kontrolü meydana getirici olarak kabul edilmemektedir.
06-59/780-229

9
Bu çerçevede, bildirime konu işlemde, sermaye artırımı/azaltımı konularındaki veto
hakkı ortak kontrolün varlığı için yeterli değildir.
Bildirime konu dosyada, günlük işlerle ilgili kararların yanı sıra, üst düzey
yöneticilerin atanması, iş planı, bütçe, yatırımlar gibi genel olarak stratejik ticari
karar olarak kabul edilen kararlarda Tarshish tek başına belirleyici etki
uygulayabilecektir.
Bank Pozitif hisselerinin devri ve Tarshish’in Bank Pozitif’in hissedarlığına iştiraki
sonucunda Tarshish, C Menkul’ün sermayesinin % 57’sine tekabül eden hissenin
de dolaylı olarak sahibi olacaktır. C Menkul’ün genel kurul veya yönetim kurulunda 350
alınacak kararlarla ilgili herhangi bir nitelikli nisap veya veto hakkı düzenlemesi
getirilmemiştir, getirilmesi de planlanmamaktadır. Bu durumda, bildirime konu işlem
sonrasında C Menkul’ün kontrolü de Tarshish’e geçmiş olacaktır.
Yukarıda aktarılan bilgi ve değerlendirmeler ışığında, bildirim konusu işlemin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi
için aranan koşullardan ortak bir kontrolün bulunması şartını taşımadığı kanaatine
varılmıştır.
Bu çerçevede, “bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma (tam işlevsellik)” ve
“rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkiye sahip olmama” unsurlarını değerlendirmeye
gerek kalmaksızın bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve 360
Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin “Herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devir işlemi
olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında
veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın
%25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş
trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” 370
hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.
Bank Pozitif’in 2005 yılı cirosu yaklaşık (……………..) YTL. olarak gerçekleşmiş
olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Diğer yandan, bankacılık sektörünü düzenleyen 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun
“Birleşme, bölünme ve hisse değişimi” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan
değerlendirme sonucunda; “Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan birinin; diğer
bir veya birkaç banka veya finansal kuruluş ile birleşmesi veya bütün aktif ve pasifi
ile diğer hak ve yükümlülüklerini Türkiye'de faaliyette bulunan diğer bir bankaya
devretmesi, bütün aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması 380
veya bölünmesi ya da hisse değişimi Kurulun iznine bağlıdır…Bankaların bu Kanun
hükümlerine göre birleşme, bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret
Kanunu ile devir veya birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki
paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması
06-59/780-229

10
Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki
madde hükmünün Türkiye’de faaliyette bulunan bankalar arasındaki birleşme ve
devir işlemlerine ilişkin olması nedeniyle, işlemin devralan tarafında bir İsrail
bankasının yer aldığı bildirime konu işleme uygulanamayacağı kanaatine
varılmıştır.
Bununla birlikte, devralan Tarshish’in ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması 390
nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7.
maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı neticesine varılmıştır.
H.2.1.2. C Bilişim, C Telekom ve Pratic’in Devri
C Bilişim, Pratic İletişim ve Tarshish’in C Telekom hisselerinin üçüncü kişilere
devredilmesi yönündeki şartından vazgeçmesi halinde, C Telekom’un kontrol
yapısında Bank Pozitif’in kontrolünde yaşanacak değişiklik doğrultusunda bir
değişiklik yaşanacaktır.
Devir işlemine konu şirketlerden C Telekom’un ve Pratic İletişim’in halihazırda
faaliyetinin olmaması ve C Bilişim’in 2005 yılı cirosunun yaklaşık olarak 400
(……………) YTL. olması nedeniyle söz konusu şirketlerin 1998/2 sayılı Tebliğ ile
değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen 25.000.000 YTL. ciro eşiğini
aşmadıkları görülmektedir. Ayrıca, Bildirim Formu’nda C Bilişim’in pazar payının
%(…)’in altında olduğu tahmini yapılmıştır. Sadece finans alanına yönelik bilişim
teknolojileri pazarı dikkate alınsa bile, bu alandaki satışlara yönelik toplam bir satış
rakamı bulunmamakla birlikte, yaklaşık (…………….) YTL. cirosu ile C Bilişim’in
Bildirim Formu’nda yapılan tahmine yakın çok küçük bir pazar payı elde edeceği
neticesine varılmıştır. Ayrıca, Bildirim Formu’nda da belirtildiği üzere, ilgili
şirketlerin hisselerinin bir kısmını devralan Tarshish ve RP’nin Türkiye pazarında
bilişim sektöründe herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. 410
Buna göre, ilgili Tebliğ’de düzenlenen ciro ve pazar payı eşikleri aşılmadığından C
Telekom, Pratic ve C Bilişim’in devri yönüyle işlemin Kurul’un iznine tabi olmadığı
tespit edilmiştir.
H.2.2. Yan Sınırlamalar
H.2.2.1. Rekabet Yasağı
Taraflar arasında 13.12.2005’te imzalanan Hissedarlar Anlaşması’nın 24.
maddesinde rekabet yasağı düzenlenmiştir. Buna göre:
“Her Hissedar, Şirket’te Hisse sahibi olduğu sürece ve Hissedar’lığının sona erdiği
tarihten itibaren 3 (üç) yıllık bir süre boyunca, ilgili Hissedar’ın (ve sözkonusu
Hissedar tarafından kontrol edilen herhangi bir kişinin) herhangi bir şekilde, 420
doğrudan veya dolaylı olarak, herhangi bir kişi aracılığıyla, tek başına veya
diğerleriyle birlikte ya da Türkiye’de veya Şirket tarafından DDCB2 Opsiyonunun

2 DDCB Opsiyonu: CBank tarafından, Halit Cıngıllıoğlu’ndan ve gösterdiği kişiden Demir
Kazakhstan Bank’daki hisselerinin tamamının ve Demir Kyrgyz Int. Bank’daki hisselerinin % 70 inin
06-59/780-229

11
kullanılması halinde, Kazakistan veya Kırgızistan’da da Şirket ile rekabet
etmeyeceğini beyan ve kabul eder. İşbu 24. maddenin amaçları uyarınca sadece
aşağıda belirtilen faaliyetler, Şirketle rekabet olarak değerlendirilecektir:
a) Bireysel sektörde tüketici bankacılığı,
b) Bankacılık şubeleri veya franchise ofislerin kurulması veya iktisabı
c) İşlem hacminin ilgili ülkedeki yıllık toplam kurumsal bankacılık hacminin %(…)’ini
aşmadığı sürece kurumsal bankacılık.
İşbu 24. maddenin hükümleri, ayrıca Cıngıllıoğlu Ailesi ve C Faktoring Grubu’nun 430
herhangi bir diğer üyesi için de geçerli olacak ve yukarıda belirtilen taraflar, İşbu
Anlaşma’nın kendileri için bağlayıcı olacağı taahhüdünde bulunmuş sayılacaktır.
Yukarıda belirtilen hususlara halel getirmemesi kaydıyla:
i. İşbu 24.maddenin Hisse Taahhüt Anlaşmasının Kapanışı’nın 10. yıldönümünden
sonra veya Hapoalim ve CFaktoring arasında kararlaştırılabilecek olan diğer
herhangi bir sürenin sona ermesinden sonra Kemal Has Cıngıllıoğlu için
uygulanacak olması durumunda ve Kemal Has Cıngıllıoğlu’nun Grup
Şirketleri’nden herhangi birinin yönetim kurulu üyesi veya üst düzey çalışanı olması
şartıyla, söz konusu 10. yıldönümünden itibaren veya Hapoalim ve CFaktoring
arasında kararlaştırılabilecek olan diğer herhangi bir sürenin sona ermesinden 440
sonra, yukarıda işbu 24. maddede belirtilen rekabet yasağı taahhüdü, Kemal Has
Cıngıllıoğlu için bağlayıcı olmayacaktır.
ii. RP açısından ise, RP sadece aşağıda belirtilen iki koşulun geçerli olması halinde
ve bu koşullar devam ettiği sürece, işbu 24. maddeyi ihlal etmiş sayılacaktır:
1) RP’nin belirlediği bir adayın Şirketin bir yönetim kurulu üyesi olarak görev
yapıyor olması halinde
2) RP’nin bizzat Şirket ile ve/veya RP tarafından kontrol edilen bir başka tüzel kişi
ile (RP’nin çoğunluk hissesine sahip olduğu) rekabet ediyor olması ve/veya RP
tarafından atanan bir yönetim kurulu üyesi veya eşdeğer üst düzey çalışanının
içinde görev yapmakta olduğu bir tüzel kişinin Şirketle rekabet ediyor olması 450
halinde; şüphelerin giderilmesi için belirtilmesi gerekirse burada kullanılan “rekabet
etme” ifadesi, yukarıda işbu 24. maddenin anlamı çerçevesinde
değerlendirilecektir. İşbu 24. maddede RP’ye yapılan tüm atıfların, yukarıda 6.
madde çerçevesinde RP’nin İzin verilmiş Devralan’ını da kapsadığı kabul
edilecektir.”
Birleşme/devralma işlemlerinde alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet
yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların
değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan
yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir.
Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul 460
edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın

alımı ile ilgili olarak Halit CINGILLIOĞLU, C Bank ve Tarshish arasında yapılacak opsiyon
anlaşmasıdır.
06-59/780-229

12
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
- Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma, sınırlamanın,
işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması, ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla
kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise
işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin
daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bildirim konusu işlemde,
Sözleşme’de yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin madde incelendiğinde
söz konusu kısıtlamanın sadece devreden tarafı değil devralanları da kapsayacak 470
şekilde tüm hissedarlara getirildiği görülmektedir. Devredene getirilen rekabet
yasağının devralma ile amaçlanan sonuçların gerçekleşmesine yardımcı olacak
nitelikte; alıcının devraldığı iş kolunda müşterilerce kabul edilebilmesi ve piyasada
tutunabilmesi için ihtiyaç duyduğu koruma alanını sağlamaya yönelik olarak
düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, bildirime konu işlemde devredene
getirilen rekabet yasağının, yoğunlaşma işlemi ile ilgili ve gerekli olduğu
değerlendirilmektedir. İşlemin devralan tarafında yer alan diğer hissedarlara
(Tarshish ve RP) getirilen rekabet yasağının ise işlemle doğrudan ilgili ve gerekli
olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu tür kısıtlamalar rekabet hukukunda “ters rekabet
yasağı” olarak adlandırılmakta ve kural olarak yan sınırlama sayılmamakla birlikte, 480
satıcının devretmediği faaliyetleri ile devredilen faaliyetlerinin yakından ilgili olması
halinde makul kabul edilebilmektedir. Bildirim konusu işlemde, Tarshish’e getirilen
rekabet yasağının, işlemin, açıkça belirtilmese de, Önemli Kararlar’daki karar alma
mekanizması dikkate alınarak bir ortak girişim işlemi olarak düşünülmesinden ve
bu çerçevede ana teşebbüslere getirilen rekabet yasağı olarak
değerlendirilmesinden kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır. RP’ye getirilen yasağın
amacı ise, Türk Ticaret Kanunu’nun 335. maddesi uyarınca bir şirketin yönetim
kurulu üyesinin şirketin yürüttüğü faaliyetlere yönelik olarak şirketle rekabet eden
başka bir şirketin faaliyetlerine dahil olması yasaklanırken, ilgili emredici rekabet
yasağının, Bank Pozitif’e 1 yönetim kurulu üyesi atayabilme hakkına sahip RP’ye 490
veya RP tarafından kontrol edilen veya RP’nin bir müdür veya eşdeğer bir görevliyi
atamış olduğu Bank Pozitif’in gizli bilgilerine erişmiş tüzel kişiler için
uygulanamayacak olması karşısında, RP’nin Bank Pozitif yönetim kurulunda bir
temsilcisi bulunduğu halde, doğrudan veya çoğunluğuna sahip olduğu müdür veya
müdüre eşit seviyede bir temsilci atamış olduğu bir tüzel kişilik üzerinden rekabet
etmesini yasaklayarak menfaat çatışmasını engelleyici bir araç olarak öngörüldüğü
şeklinde açıklanmaktadır. Ancak, diğer hissedarların gizlilik konusundaki endişeleri
şirketle ilgili gizli bilgilerin açıklanmasını engelleyen gizlilik ile ilgili yükümlülüklerle
giderilebilir.
- Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: Bu unsur, işlemle birlikte getirilen 500
sınırlamanın sözleşme tarafları dışında üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek
ya da bu kişilerin zararına olacak herhangi bir unsur içermemesini ifade eder. Bu
çerçevede, Sözleşme ile getirilen rekabet yasağının sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma kriterini karşıladığı değerlendirilmektedir.
- Orantılılık: Bu unsur bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi için
kısıtlamanın kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekli
06-59/780-229

13
olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Devralma işleminin makine ve teçhizat satışı ile sınırlı olmadığı, devralma işlemi ile
birlikte alıcıya belli bir müşteri kitlesi, know-how ve imaj aktarımının da olduğu
durumlarda, alıcının devraldığı müşteri kitlesini koruyabilmesi için satıcıya getirilen 510
rekabet etmeme yükümlülüğü daha da önemli hale gelmektedir. Ancak rekabet
yasağının yan sınırlama kabul edilebilmesi için ilgili pazarla sınırlı olması
gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde, rekabet yasağı bankacılık hizmetleri için
ve coğrafi olarak Türkiye, DDCB Opsiyonu’nun kullanılması halinde Kazakistan
veya Kırgızistan’da geçerli olmak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı
bakımından sınırlamanın kapsamının makul olduğu, ilgili coğrafi pazar bakımından
ise DDCB Opsiyonu’nun kullanılması halinde Demir Kazakhstan ve Demir Kyrgyz
Int. Bank’taki hisseler de devir edileceğinden rekabet yasağının Türkiye ile birlikte
Kazakistan veya Kırgızistan’da da geçerli olmasının makul olduğu kanaatine
varılmıştır. 520
İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmesi gerekmektedir. İlgili maddeler incelendiğinde, rekabet
yasaklarının her hissedarın Şirket’te hisse sahibi olduğu sürece ve Hissedarlığının
sona ermesinden itibaren 3 yıllık bir süre boyunca getirildiği anlaşılmıştır. Dosya
konusu devralma işleminde maddi varlıklar yanında gizli bilgiler, müşteri portföyü,
pazar bilgileri ve Bank Pozitif’in imajı gibi maddi olmayan varlıkların devredileceği
anlaşılmaktadır. Bildirim Formu’nda, tarafların Bank Pozitif’in bir hizmet sektörü
olan bankacılık sektöründe peştemaliyenin yanı sıra bir know-how’ı olduğuna
inandıkları ve bu işlemle tarafların şirketin müşteri portföyünü, imajını ve know-
how’ını paylaştıkları, her ne kadar Hapoalim’in bankacılık sektöründe bir tecrübesi 530
olsa da Türkiye’de hiç faaliyeti bulunmaması nedeniyle rekabet yasağının işlemden
tam bir fayda sağlanabilmesi için gerekli olduğu, süresinin de Bank Pozitif
hissedarlarının odak ve taahhütlerini güçlendirmek ve Bank Pozitif’in pazarda daha
güçlü bir rakip olmasını sağlamak gibi bir amaca hizmet ettiğinden makul olduğu
belirtilmektedir.
Ancak, söz konusu süre bildirime konu devralma işlemi bakımından gereğinden
uzundur. Bilindiği üzere, daha uzun süreli sınırlamalar olay bazında
değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilebilmekle birlikte; devir
işlemlerinde kural olarak, know-how, ticari itibar ve müşteri portföyü transferi söz
konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar ve müşteri portföyü devri söz 540
konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygundur.
Tarafların açıklamaları ve yukarıdaki bilgiler çerçevesinde, yan sınırlama kabul
edilebilmesi için söz konusu rekabet yasağının süresinin devirden itibaren 3 yıl ile
sınırlı olması gerekmektedir.
Bildirim konusu işlemde, yukarıda açıklanan nedenlerle yan sınırlama olarak
değerlendirilemeyen rekabet yasağının, söz konusu devralma işlemi için rekabeti
gerekli olandan daha fazla kısıtladığı belirlendiğinden 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde belirtilen,
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, 550
06-59/780-229

14
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması,
şeklindeki şartların tamamını sağlayamadığı, bu nedenle, bu şekliyle anlaşmaya
muafiyet verilmesinin de mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
H.2.2.2. Gizlilik
Anlaşmanın “Gizlilik” başlıklı 28. maddesi, taraflara, birbirlerinden edindikleri,
kamuoyu tarafından bilinmeyen bilgi ve belgeleri açıklamama yükümlülüğü
getirmektedir. Bu madde şöyledir: 560
“Taraflardan herbiri, ilgili taraf ve temsilcilerinin diğer tarafdan almış olduğu tüm
bilgi ve dökumanları tam gizlilik içerisinde saklayacağını ve bu tür bilgi ve
dökumanları aşağıda belirtilen koşullar dışında hiçbir 3. tarafa aktarmayacağını
kabul ve beyan eder; ancak, a) taraflar, sözkonusu bilgileri hukuk müşavirlerine,
muhasebecilerine ve diğer danışmanlarına açıklayabileceklerdir (bu bilgiler gizli
kalacaktır) B) ilgili tarafın Kanunlar uyarınca bu bilgileri açıklamakla yükümlü
olması durumunda ilgili bilgileri açıklayabileceklerdir (ancak öncelikle ilgili
Kanunlarda izin verildiği ölçüde bu durumu diğer taraflara bildirmeleri kaydıyla)
veya c) yukarıdaki 6. veya 7. madde çerçevesinde Şirketin hisselerini iktisap
edecek olan muhtemel bir alıcıya ilgili bilgiler açıklanabilecektir, fakat bu durumda 570
ilgili hisseleri iktisap edecek olan aday Şirketin lehine benzer gizlilik
yükümlülüklerine tabi olacaktır. Taraflardan her birinin işbu 28. madde
çerçevesinde sözkonusu gizliliği koruma yükümlülüğü, diğer tarafın bilgi sunduğu
anda kamuoyunda zaten bilinmekte olan veya bilgilendirilen tarafın veya
temsilcilerinin ya da çalışanlarının işbu Anlaşmanın bir ihlali sayılabilecek bir fiili
veya hareketi hariç herhangi bir şekilde kamuoyunun tarafından bilinen hale gelen
her türlü bilgi veya dökuman için geçerli olmayacaktır. İşbu 28. madde işbu
Anlaşmanın herhangi bir nedenle sona ermesinden sonra da yürürlükte kalacaktır.”
Birleşme/devralmalarda gizlilik ile ilgili sınırlamalar da rekabet etmeme
yükümlülüğüne benzer şekilde değerlendirilmektedir. Hatta gizlilik 580
yükümlülüklerinin yan sınırlama olarak değerlendirilmesinde tarafların önemli ticari
sırlarının korunmasındaki çıkarları göz önüne alınarak daha uzun süreler makul
karşılanabilmektedir. Bu çerçevede, yukarıdaki Gizlilik maddesi hükmünün ilgili yan
sınırlama kriterlerini sağladığı neticesine varılmıştır.

I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
A. Bank Pozitif Kredi ve Kalkınma Bankası A.Ş. ve C Menkul Değerler A.Ş.’nin
devri bakımından,
1. Bildirime konu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. 590
maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne
06-59/780-229

15
tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen
nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
2. Hissedarlar Anlaşması’nın 28. maddesi ile düzenlenen gizlilik hükümlerinin yan
sınırlama olduğuna OYBİRLİĞİ ile,
3. Hissedarlar Anlaşması’nın 24. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının ise
mevcut şekliyle yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceğine; bu nedenle, ilgili 600
maddede, rekabet yasağının, işlemin sadece devreden tarafına getirilmesi ve
süresinin devirden itibaren en fazla 3 yıl ile sınırlandırılması yönünde değişiklik
yapılması koşuluyla işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
B. C Bilişim Teknolojileri ve Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş, Pratic İletişim ve
Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ve Hisse Taahhüt Anlaşması’nın 2.1.9. maddesindeki ön
şarttan Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. tarafından vazgeçilmesi
durumunda C Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin devralınmasının 1998/2 sayılı
Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerinin
aşılmaması nedeniyle, ilgili Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu’ndan
izin alınması gereken işlem olmadığına OYBİRLİĞİ ile, 610
karar verilmiştir.


























06-59/780-229
16



24.08.2006 tarih ve 06–59/780–229 Sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ


İlgili işlemin, esasen çeşitli açılardan “ortak girişim” özelliği göstermesi,
en azından “ortak kontrol” özelliği taşıyıp taşımadığı tartışması yapılabilecek
derecede nev’i şahsına münhasır ve karmaşık bir “devralma” olması, dolayısıyla,
Hissedarlar Anlaşması ile getirilen rekabet yasaklarının sadece bir tarafa yönelik
olarak düzenlenmesinin gerekmediği, bu tür bir “devralma sözleşmesinde” ilgili
piyasadaki rekabeti etkilemeyecek türden hükümlerin, “ters rekabet yasağı” olarak
telakki edilmeyip, “devralma” nın mütemmim bir cüz’ü veya zorunlu unsuru olarak
görülebileceği düşüncesiyle, ilgili Kurul Kararı’nın 3. maddesine katılamıyorum.




Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi




Full & Egal Universal Law Academy