Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-169 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 06-63/857-247
Karar Tarihi : 14.9.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Fatma ÇELİK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Arkas Holding A.Ş.
- Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. H. Bumin ANAL
Şehit Nevres Blv. No:5 K:4 35210 İzmir 20
- Mitsui Dış Ticaret Ltd. Şti.
- Mitsui & Co Limited
Temsilcisi: Av. Orçun DOĞANCALI
Altzeren Sk. No:7 D:2 34300 Levent/İstanbul
D. TARAFLAR : - Arkas Holding A.Ş.
Liman Cd. Arkas Binası No:38 Alsancak/İzmir
- Limar Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş.
Liman Cd. Arkas Binası No:38 Alsancak/İzmir
- Mitsui & Co Limited 30
2-1, Ohtemachi, 1-chome Chiyoda-ku,
Tokyo 100-0004, JAPONYA
- Mitsui Dış Ticaret Ltd. Şti.
İş Kuleleri, Kule 2, K:7, 34330, 4. Levent, İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Halihazırda Arkas Holding A.Ş. (Arkas) tarafından
kontrol edilen Zeyport Liman İşletmeleri A.Ş. (Zeyport)’nin % 29 oranında
hissesinin Mitsui Dış Ticaret Ltd. Şti.’ye devri ile ortak girişim kurulması
işlemine izin verilmesi talebi.
40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.8.2006 ve 5732 sayı ile giren bildirim
üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 4.9.2006 tarih,
2006-4-169/Öİ-06-KT sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 11.9.2006 tarih,
06-63/857-247
2
REK.0.08.00.00-120/234 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-63 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet 50
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin
verilmesi gerektiği,
- “Ortak Girişim Anlaşması”nın 18. maddesinin, rekabet yasağının tarafların ortak
kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geçerli olacağı şeklinde tadil edilmesi
şartıyla, işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama olarak
değerlendirilebileceği ve bildirime konu işleme izin verilebileceği
görüşü ifade edilmiştir.
60
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Zeyport’un faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarları “konteyner
elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği hizmetleri pazarı” ve “araba tahmil-
tahliyesine yönelik liman işletmeciliği hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 70
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, Zeyport Liman tesislerinin
bulunduğu “İzmit Körfezi” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
Bildirim Formu’nun 2.1.2. maddesinde taraflar, her ne kadar aralarındaki anlaşmayı
bir ortak girişim anlaşması olarak nitelendirmişlerse de, bu Ortak Girişim
Anlaşması’nın Rekabet Hukuku anlamında bir ortak girişim olmadığından bahisle,
Hisse Devri İşlemi'nin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi (b) bendi kapsamında bir 80
“devralma” işlemi olduğunu ileri sürerek bu kapsamda değerlendirme yapılmasını
talep etmektedirler.
Bilindiği üzere 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.maddesinde;
“ Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir
teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler
veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir
kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir
06-63/857-247
3
teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki
sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Bildirime konu hisse devri neticesinde Zeyport, Arkas Grup bünyesindeki Limar 90
Liman ve Gemi İşletmeleri A.Ş. (Limar) ve Mitsui Türkiye’nin ortak kontrolündeki bir
şirket halini alacaktır. Bu nedenle, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesi çerçevesinde bir ortak girişim işlemi olarak değerlendirilmesi
gerekmektedir. Nitekim tarafların Ortak Girişim Anlaşması’nda Zeyport’un
ortaklaşa konrol edilen bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet göstermesini
öngörmeleri de bu tespiti desteklemektedir.
Ortak Girişim Anlaşması’nın Değerlendirilmesi
Türk Rekabet Hukukunda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ ile
düzenlenmiştir. Anılan Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. 100
maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma
olarak nitelendirileceği belirtilmektedir.
İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve
taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı
veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve
devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara
bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması gerekmektedir.
Bu noktadan hareketle teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi 110
çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar,
aşağıdaki şekilde ortaya konabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
- Ortak Kontrol:
Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu şirketin kurucu firmalar
tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmalarıdır. Bildirim formunun ekinde yer
alan Ortak Girişim Anlaşması’nın Zeyport ile ilgili 3. maddesine bakıldığında, 120
kurulacak olan ortak girişimin sermayesinin Mitsui’nin hisse devralması ve sermaye
artırımına katılmasıyla (………..) YTL’ye çıkacağı belirtilmektedir. Öz kaynak
iştiraki karşılığı (………… Hissenin Limar'dan Mitsui'ye devri) Anlaşma’nın 3.2.
maddesi uyarınca Mitsui tarafından ödenecek olan miktar (………..) ABD Doları’dır.
Sermaye artırımı ve acyo (değer farkı tutarı) tutarları bakımından Mitsui’nin Zeyport
sermayesine katkısı (…………) ABD Doları (Taraflar Bildirim Formu ekinde
sundukları Sermaye Artırımı ve Değer Farkı ödemleri için hissedar katkısı başlıklı
çizelgede 1$=1.3547 döviz kuru üzerinde mutabık kalmışlardır. Buna göre
Mitsui’nin finansman katkısı (…………. $=………… YTL’dir.) olarak belirtilmektedir.
Ayrıca Anlaşmanın 7. maddesinde Zeyport’un finansmanında Mitsui’nin katkısı 130
06-63/857-247
4
garanti edilen tutarla birlikte (…………..) ABD Doları; Limar’ın toplam finansman
taahhüdü ise (…………..) ABD Doları olarak belirlenmiştir.
Ortak kontolün en belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile
ilgili olarak, Anlaşmanın 8.3.3. maddesinde A Grubu Hissedarlar ve B Grubu
Hissedarların, Zeyport'taki hisse oranlarına bağlı olarak Yönetim Kurulu Üyelerini
atama hakkına sahip olduğu belirlenmiş ve 5.2. (vi) maddesinde devir ve sermaye
artırımı işlemlerinden sonra atanacak olan yönetim kurulu üyeleri arasında Mitsui
grubundan da bir üye bulunduğu tespit edilmiştir. Aynı şekilde iki kişiden oluşan
Denetim Kurulu’nun bir üyesinin A grubu hisselerin sahibi olacak Mitsui, diğer
üyesinin ise B grubu hisselerin sahibi olacak Arkas tarafından seçileceği 140
Anlaşma’nın 9.5. maddesinde belirtilmiştir.
Buna ilaveten Anlaşmanın “Veto Durumları” başlıklı 12. maddesi uyarınca ve
Ortaklar Sözleşmesi'nin 5 numaralı ekinde yer alan konularda Zeyport yönetim ve
genel kurulunun karar alabilmesi A grubu hissedarlarının seçtiği yönetim kurulu
üyelerinin ve A grubu hissedarlarının olumlu oy vermesi şartına bağlıdır. Mitsui de
Hisse Devri İşlemi sonucu Zeyport'ta A grubu hisselere sahip olacaktır.Anılan
Ortaklar Sözleşmesinin 5 numaralı ekinde yer alan ve ortak kontrolün varlığına
işaret eden hususlardan bazıları şunlardır:
“ Veto Durumları
1 Esas Sözleşme değişikliği. 150
2 Çıkarılmış Hisse sermayesinin artırımı veya azaltımı (veya Değer Farkının
onaylanması), Hisse haklarının niteliğindeki değişiklik veya Hisselerle ilgili
opsiyonların verilmesi.
3 Tahvil ihracı ya da Zeyport'un bir mali yılı içinde bir işlemde veya bir dizi
işlemde Hissedarlardan veya üçüncü taraflardan 1.000.000 $'ı aşan
herhangi bir tutarın borç alınması.
4 Bir kredi verilmesi veya Zeyport'un bir mali yılı içinde bir işlemde veya bir dizi
işlemde Zeyport veya herhangi bir tarafın herhangi bir kredisi ya da başka
borçları, yükümlülükleri veya borç miktarlarının 1.000.000 $ üzerindeki
bölümlerinin başka bir tarafa (Hissedarlar veya Bağlı Ortaklıkları dahil) 160
ödenmesinin garanti edilmesi.
5 Herhangi bir şirkete yatırım veya herhangi bir ortak girişim veya ortaklığa
katılım.
6 Zeyport'un faaliyeti veya şerefiyesinin herhangi bir Hissedar veya Bağlı
Ortaklık dahil olmak üzere herhangi bir kişiye devri veya temliki ile bunların
herhangi bir kişiden devir veya temlikinin kabul edilmesi.
7 Zeyport'un devralınması, Halka Arzı, birleşmesi, bölünmesi, feshedilmesi
veya tasfiyesi (veya eşdeğer işlemler).
8 Genel müdür veya yılda 500.000 $'dan fazla kazanan başka çalışanların
istihdamı veya görevden alınması.” 170
Bu bilgilerin ışığında gerek sermaye yapısının gerekse yönetim organ ve
kararlarının belirlenmesi bakımından Zeyport üzerinde Mitsui ve Limar’ın ortak
kontrole sahip olacakları yönünde kanaate ulaşılmıştır.
- Bağımsız İktisadi Varlık Olması:
06-63/857-247
5
Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından
bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak
tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer
firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve tam
işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim
organına sahip olmalıdır. Ortak Girişim Anlaşması’nda Zeyport’un yönetim ve 180
denetim kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı
düzenlemelerin olması, ayrıca Zeyport’un faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe
hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş olması Zeyport’un
bağımsız bir teşebbüs olarak karar alabileceğini göstermektedir.
Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari
politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede
kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani “ekonomik bağımsızlığa” sahip
olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin
başlıca mal aldığı ya da mal sattığı firmaların kurucular olup olmadığı veya ortak
girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir. 190
Bu itibarla bildirime konu işlem incelendiğinde, Zeyport’un ana faaliyet konusu
terminal inşaatı, sahipliği ve işletilmesi ile zaman zaman Yönetim Kurulu tarafından
karara bağlanacak diğer işler olarak belirtilmektedir. Arkas’ın konteyner
elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği pazarındaki faaliyetinin araba terminali
olarak kullanılacak olan Zeyport’ta verilecek hizmetten farklılık taşımakta olması ve
sektöre ilk kez girecek olan Mitsui’nin de ülkemizde liman işletmeciliği alanında
faaliyetinin bulunmaması sebebiyle Zeyport’un faaliyetleri kurucu firmaların
faaliyetleri ile bütünleşmeyecektir.
Sonuç olarak, Zeyport Ortak Girişim Anlaşması’nın belirtilen maddeleri
doğrultusunda, bu işlem ile birlikte bağımsız bir iktisadi varlığın ortaya çıkacağı 200
anlaşılmaktadır.
- Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması:
Bir ortak girişimin kurulmasında, aşağıdaki hallerde bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır:
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin
ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri.
Ortak Girişim Anlaşması’nın taraflarından Arkas Grubu ve kontrolündeki Limar, 210
konteyner elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği pazarında faaliyetlerini Marport
Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. kanalıyla Kumport, Marport Ana Terminal
ve Marport Batı Terminalinde yürütmektedir. Buna ilaveten Arkas Grubu
Dilovasında henüz tamamlanmamış liman yatırımı bulunan Belde İşletmeleri
Depoculuk A.Ş.’nin %47.5 hissesine sahiptir. Arkas Grubu’nun “araba tahmil
tahliyesine yönelik liman işletmeciliği hizmetleri pazarı”nda ise bildirime konu
Zeyport dışında faaliyeti bulunmamaktadır. Gerçekte Zeyport’un, Kocaeli İli, İzmit
İlçesi, İkinci Bölge Yeniköy Arpalık sınırları içinde denize kıyısı bulunan bir
06-63/857-247
6
gayrimenkule ve bu gayrimenkule ilişkin liman iznine sahip olduğu, sözü edilen
arsada kademeli olarak yapılacak yatırımlar doğrultusunda otomobil ihracat ve 220
ithalatçılarına hizmet veren bir araba terminali inşa edileceği düşünüldüğünde
Arkas Grubu’nun henüz araba tahmil/tahliye faaliyetlerinin mevcut olmadığı
görülmektedir. Mitsui Grubu’nun doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla Türkiye’de
her iki ilgili ürün pazarında da faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle zaten rakip
olmayan taraflar arasında koordinasyon oluşması ihtimali bulunmamaktadır.
Yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler neticesinde bildirime konu hisse devri ile
Zeyport’un 1997/1 No’lu Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında tam işlevsel bir ortak
girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında 230
veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın
%25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş
trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.”
hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.
Arkas Holding’in ve Limar’ın 2005 yılı mali yılı net cirosu (……………) YTL. olarak
gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un
iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, Mitsui’nin ilgili pazarda faaliyeti bulunmaması nedeniyle, işlem
sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi anlamında
bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin 240
söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından
Değerlendirme
Taraflar arasında imzalanan “Ortak Girişim Anlaşması”nın 18. maddesine aşağıda
yer verilmiştir:
“ Limar ve Mitsui, ne Limar veya Bağlı Ortaklıklarının ne de Mitsui veya Bağlı
Ortaklıklarının Zeyport'un hissedarı oldukları sürece Marmara Denizi bölgesinde
(Türkiye'nin İzmit Körfezi bölgesi dahil) bu alanda doğrudan bir araba deniz
terminali işleterek veya tek ya da ana faaliyeti bu alanda bir araba deniz terminali 250
işletmek olan herhangi bir kuruluşun çıkarılmış hisse sermayesinin % 50'sinden
fazlasını iktisap ederek doğrudan Zeyport ile rekabet etmeyeceği konusunda
mutabıktır.”
Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
gerekli oldukları ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine
varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen 260
rekabet yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı belirlenmiştir. Buna
karşılık süre açısından bakıldığında; rekabet etmeme yükümlülüğünün kontrol
06-63/857-247
7
hakkının varlığına değil, hissedarlığın devamı şartına bağlanması gerekli olandan
daha fazla kısıtlama anlamına gelecektir. Zira tarafların Zeyport hissedarı olmaları
değil, adı geçen Şirket’in kontrolünde söz sahibi olmaları işlemin bir ortak girişim
olarak kabulü bakımından esastır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 270
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına,
2. “Ortak Girişim Anlaşması”nın 18. maddesinde, rekabet yasağının tarafların ortak
kontrole sahip bulundukları sürece geçerli olmasına yönelik değişiklik yapılması
kaydıyla, söz konusu hükmün yan sınırlama sayılarak, bildirime konu işleme izin
verilmesine 280
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy