Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay’ın İptali Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-1-101 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 06-77/1007-290
Karar Tarihi : 19.10.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Harun ULU,
C. ŞİKAYET EDEN : - İhbar
D. KARŞI TARAF : - Afyon Eczacı Odası 20
PTT Arkası Dişbudak İş Merkezi No.4/8
03200 Afyon
- Temsilcisi: Prof. Dr. Arif ESİN
Akaretler Sıraevleri S.Seba Cad. No:35
Beşiktaş/İstanbul
- Afyon Veteriner Hekimleri Odası
Tarım İl Müdürlüğü Hayvan Sağlığı Şubesi Afyon
30
E. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulu’nun 17.8.2004 tarih, 04-54/749-186
sayılı kararının iptaline ilişkin Danıştay 13. Dairesi’nin 27.3.2006 tarih,
2005/5763 E. 2006/1515 K.; 2005/7152 E. 2006/1547 K.; 28.3.2006 tarih,
2005/7537 E. 2006/1542 K.; 2005/7541 E. 2006/1546 K.; 2005/7539 E.
2006/1544 K.; 2005/7540 E. 2006/1545 K.; 2005/7538 E. 2006/1543 K. sayılı
Kararları üzerine Afyon Eczacı Odası ve Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nın
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal eder nitelikteki
eylemlerinin yeniden değerlendirilmesi.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Kurum kayıtlarına 16.6.2003 tarih, 2720 sayı ile giren 40
ihbar başvurusunda; Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon Eczacı Odası
arasında imzalanan bir protokol ile, Afyon ilinde faaliyet gösteren serbest
veteriner hekimlerinin daha önce fiyatını serbestçe belirleyerek sattığı
veteriner ilaçlarının minimum satış fiyatlarının belirlendiği ve anılan protokol
hükümlerine uymayarak bu fiyatların altında fiyatlarla satış yapan serbest
veteriner hekimlerinin cezalandırıldığı belirtilerek bu şekilde 4054 sayılı
Kanun’un ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
06-77/1007-290
2
G. DOSYA EVRELERİ : 50
- Kurum kayıtlarına 16.6.2003 tarih ve 2720 sayıyla giren ihbar başvurusu ile
ilgili olarak hazırlanan 5.8.2003 tarih ve 2003-1-101/BN-03-ECG sayılı Bilgi
Notu, Rekabet Kurulu’nun 14.8.2003 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 03-
56/652-M sayılı karar ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon
Eczacı Odası hakkında önaraştırma açılmıştır.
- Önaraştırma sonunda hazırlanan 10.10.2003 tarih, 2003-1-101/ÖA-03-ECG
sayılı Rapor, 16.10.2003 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 03-68/815-60
M sayılı karar ile, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon Eczacı Odası
hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır.
Rekabet Kurulu ayrıca, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon Eczacı
Odası arasında imzalanan protokol ile bu odaların bazı üye eczacı ve
veteriner hekimleriyle yaptığı protokollerin ortadan kaldırılması ve
uygulanmasına son verilmesi gerektiğinin Kanun’un 9. maddesinin son fıkrası
uyarınca geçici tedbir niteliğinde olmak üzere her iki odaya bildirilmesine
karar vermiştir.
- Anılan karar gereğince Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon Eczacı 70
Odası’na gönderilen 30.10.2003 tarihli, 640 ve 641 sayılı yazılar ile, her iki
Oda hakkında soruşturma açıldığı bildirilmiş, bunun yanında soruşturma
konusu protokollerin uygulanmasına son verilmesi ve bu tedbirin yerine
getirildiğinin Rekabet Kurulu’na gösterilmesi, ilk yazılı savunmaların 30 gün
içinde Kurum’a gönderilmesi istenmiştir.
- Afyon Veteriner Hekimleri Odası’ndan gelen, Kurum kayıtlarına 11.11.2003
tarih ve 5490 sayıyla giren yazı ile; Rekabet Kurulu kararı doğrultusunda
protokolün ortadan kaldırılıp uygulanmasına son verildiğine ilişkin yönetim
kurulu kararı örneği ve üyelere uygulamanın sonlandırılmasına dair yapılan 80
duyuru intikal ettirilmiştir.
- Afyon Eczacı Odası ise, üyelerine yaptığı ortak fiyat listesinin ortadan
kaldırıldığına ilişkin duyuruyu ve protokolün kaldırıldığına ilişkin yazıyı Kurum
kayıtlarına 11.11.2003 tarih, 5495 sayılı yazıyla intikal ettirmiştir.
- Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nın ilk yazılı savunması 20.11.2003 tarih ve
5778 sayı ile, Afyon Eczacı Odası’nın ilk yazılı savunması ise 1.12.2003 tarih
ve 5873 sayı ile, yasal süre içinde, Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
90
- Soruşturma Heyeti’nce hazırlanan 14.4.2004 tarih, SR/04-5 sayılı
Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca tüm Kurul Üyeleri ile
taraf teşebbüs birliklerine tebliğ edilmiş ve taraflardan 30 gün içinde ikinci
yazılı savunmalarının gönderilmesi istenmiştir. Tarafların ikinci yazılı
savunmaları yasal süre içinde Kurum kayıtlarına girmiştir.
- Soruşturma Heyeti’nin her iki Oda için ayrı ayrı hazırladığı Ek Yazılı
Görüşler, Kanun'un 45/2. maddesi uyarınca tüm Kurul Üyelerine ve taraflara
06-77/1007-290
3
tebliğ edilmiştir. Tarafların üçüncü yazılı savunması yasal süre içinde Kurum
kayıtlarına girmiştir. 100
- 15.7.2004 tarih ve 04-47/626-M sayılı Kurul toplantısında alınan karar
uyarınca, sözlü savunma toplantısı 17.8.2004 tarihinde yapılmıştır. Sözlü
savunma toplantısına, taraf Odaların yetkilileri ve temsilcileri katılmıştır.
- Kurul, 17.8.2004 tarihinde yapılan toplantıda, 04-54/749-186 sayılı nihai
kararını vermiştir. Afyon Eczacı Odası Rekabet Kurulu’nun 17.08.2004,
04-54/749-186 sayılı Kararı’nın iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesi’nde dava
açmış ve ilgili Kurul Kararı “soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai karar
toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu” gerekçesiyle 110
Danıştay 13. Daire tarafından iptal edilmiştir.
Kurul’un konu ile ilgili almış olduğu kararın gereği olarak dosya üzerinde
yapılan yeniden değerlendirmeler ışığında düzenlenen 9.10.2006 tarihli Bilgi
Notu 16.10.2006 tarih REK.0.05.00.00.110/198 sayılı Başkanlık önergesi ile
Rekabet Kurulu, önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma,
sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı
açılımı, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer
alan bilgi ve belgeleri inceleyerek 19.10.2006 tarih ve 06-77 sayılı
toplantısında nihai kararını vermiştir. 120
13.7.2005 tarih, 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5388 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine
Dair Kanun’un 5. maddesinde yer alan “…Soruşturma yapılmasına karar
verildiği takdirde Kurul ilgili daire başkanının gözetiminde soruşturmayı
yürütecek raportör veya raportörleri belirler.” hükmü uyarınca alınan 13.7.2005
tarih, 05-46/667 sayılı Kurul kararının “Soruşturma Heyeti Başkanı olarak
belirlenmiş bulunan Rekabet Kurulu Üyelerinin söz konusu dosyalara ilişkin
nihai kararın alındığı toplantılara katılmaması gerektiğine” ilişkin 3. maddesi
doğrultusunda, mevcut soruşturma Heyet Başkanlığını yürüten Kurul Üyesi 130
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ nihai karar toplantısına katılmamıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Soruşturma raporunda;
- Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile Afyon Eczacı Odası arasında imzalanan
protokolün 4. madde kapsamında 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, bu
nedenle aynı Kanun’un 16/2. maddesi uyarınca ilgili teşebbüs birliklerine para
cezası verilmesi gerektiği,
- protokol 4. madde kapsamında olduğundan 4054 sayılı Kanun’un 10. 140
maddesi gereğince ortaya çıkan bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediği için
söz konusu teşebbüs birliklerine Kanun’un 16(c) maddesi, bunların yönetim
organlarında görev alan gerçek kişilere de Kanun’un 16/3. maddesi gereğince
para cezası verilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
06-77/1007-290
4
9.10.2006 tarih ve 2003-1-101/BN-06-ECG sayılı Bilgi Notu’nda ise, Kanun’un
4. maddesi kapsamındaki işlemlere ilişkin bildirim yükümlülüğü 5388 sayılı
Kanun’la kaldırıldığından, Odalara ve Odaların Yönetim Kurulllarında görevli 150
gerçek kişilere, bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediği için para cezası
verilmesine yer olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Yapılan Tespitler ve Deliller
Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde, hakkında inceleme yürütülen Afyon
Eczacı Odası ve Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nda raportörlerce yerinde
inceleme yapılmıştır. Bu çerçevede edinilen bilgi ve belgelerin
değerlendirmesiyle yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir. 160
I.1.1. Afyon Veteriner Hekimleri Odasından Elde Edilen Belgeler
Yerinde incelemede, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile Afyon Eczacı Odası
arasında imzalanan “Veteriner İlaçlarının Satış Fiyatının Belirlenmesi ve
Haksız Rekabetin Önlenmesi” başlıklı bir protokol bulunmuştur. Bu protokolde
aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“...Madde 1-Veteriner ilaçları aylık olarak yayınlanacak tarifenin altında
satılamayacaktır. Bu tarife her ayın 1. günü itibariyle yürürlüğe girecek ve her 170
iki oda üyelerine bildirilecektir.
Madde 2-Aylık tarife her iki oda başkanlığının oluşturacağı üst komisyon
tarafından belirlenecektir.
...
Madde 4- Her iki oda başkanlığı fiyat listesine uyulmasının temini için üyeleri
ile ayrıca protokol yapacaktır. Bu protokolün içeriği ve uyulmamasına ilişkin
cezai hükümleri aşağıdaki gibi düzenlenecektir.
180
Bu protokole uyulmaması halinde, Tarifenin altında bir fiyatla ilaç sattığı tespit
edilen üyeye ihbar edilecek ve ilk tespitte 250.000.000 TL para cezası
alınacaktır. İkinci kere belirtilen fiyat altında satış yapılmasının vuku bulması
ve tespiti halinde 500.000.000 TL para cezası alınacaktır, sonraki tespitlerde
ise alınacak olan para cezası her bir tespit için 1.000.000.000 TL olacaktır…
Tespitin şekli
Madde 5- Listenin altında bir fiyatla ilaç satıldığının tespiti için her iki oda
başkanlığı kendi içinde birer komisyon oluşturacak ve bu komisyon vasıtası ile 190
üyeleri ile imzaladığı protokolün yürütülmesini ve denetimini kontrol edecektir.
...
Madde 7- Her iki oda başkanlığı üyeleri ile yaptığı protokollerden tasdikli birer
sureti karşılıklı olarak birbirlerine verecek ve madde 3’e göre teşkil edecek
olan üst komisyon bu protokollerin uygulanmasını ve verilen cezaları kontrol
edecektir”.
06-77/1007-290
5
Yerinde incelemede bulunan ve ayrıca Oda tarafından sonradan gönderilen
belgeler, Oda ile üyeleri arasında yukarıdaki protokolün imzalandığını ve
hazırlanan fiyat listelerinin protokole taraf olan üyelere her ay imza karşılığı 200
verildiğini göstermektedir.
Veteriner Hekimleri Odası Yönetim Kurulu’nun protokolün 4. maddesi
doğrultusunda aldığı 21.1.2003 tarihli kararında şu ifadeler bulunmaktadır:
“Afyon Eczacılar Odası Başkanlığı ile yaptığımız ön görüşmeler
neticesinde ‘veteriner ilaçların satış fiyatı’ üzerinde mutabakata varmış ve bu
hususta üyelerimizle haksız rekabeti önleyecek bir protokol düzenleme
kararını karşılıklı olarak vermiş bulunuyoruz.
210
Buna göre;
Her iki oda başkanlığı kendi üyeleri ile ilaçların satış şartları hususunda ticari
ahlakın ve meslek etiğinin gerekleri çerçevesinde haksız rekabeti önleyici
tedbirleri alacak, fiyat standardı aylık olarak belirlenecek ve bu listeye
uyulacaktır. Protokol düzenlenecek ve üyelerimizden bu protokolü
uygulayacaklarına dair imza alınacaktır. Protokole uymamak suretiyle fiyat
standardını düşüren, haksız rekabet yapmak suretiyle fiyat standardını
düşüren, haksız rekabet yapmak suretiyle meslektaşlarını zarara uğratan
üyelerimizin tespiti halinde protokolde belirtilecek 250 milyon, 2. kademede 220
500 milyon, 3. kademede 1.000 milyon TL ceza alınacaktır. Bu para cezaları
protokolün sözleşmeyle uyulmaması halinde uygulanacak cezai şartlar
bölümünde düzenlenecektir”.
Oda Yönetim Kurulunun 27.1.2003 tarihli kararında şu ifadelere yer verilmiştir:
“Afyon Eczacılar odası başkanlığı ile Afyon Vet. Hekimler Odası
başkanlığı arasında yapılan protokol gereği veteriner ilaçlarının bütün eczane
ve veteriner hekim muayenehanelerinde her ay sonu tespit edilecek olan fiat
listesi üzerinden satılacağı kararına varılmıştır. 230
İlgili protokol gereği, odamız üyelerinden Vet. Hek. Halil Kalınbaçoğlu
ve Vet. Hek. Hakan Gökberber bahis konusu komisyonda görev alacaklarına
oy birliği ile karar verildi.”
Bu bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile
Afyon Eczacı Odası arasında veteriner ilaçlarının satış fiyatının belirlenmesine
yönelik bir protokol düzenlenmiştir. Bu protokol doğrultusunda hazırlanan fiyat
listeleri protokole katılan üyelere her ay imza karşılığı verilmiştir. Oda’da
raportörlerce elde edilen belgelerden, belirlenen fiyat listesine uymayan 240
veteriner hekimlerinin tespit edilmesi ve cezalandırılmasına yönelik çalışmalar
yapıldığı da anlaşılmaktadır. Bu yöndeki belgelere aşağıda yer verilmiştir.
Oda Yönetim Kurulu’nun 28.1.2003 tarihli kararı şu şekildedir:
06-77/1007-290
6
“Afyon Eczacılar Odası ile Afyon Vet. Hek. Odası arasında yapılan bir
protokolle veteriner ilaçlarının her ay sonunda düzenlenecek tek liste
üzerinden satılması anlaşması sağlanmıştır.
Ancak ilgili listelere uymayan eczanelere ve veteriner muayenehaneleri 250
hakkında denetim yapacak olan bir komisyon seçilmesi esası belirtilmiştir.
Bu komisyonda Oda yönetim kurulundan Vet. Hek. Levent Demirbaş,
serbest hekimlerden Vet. Hek. Azmi Göktepe ve Vet. Hek. M. Fehmi Çağır
görevlendirilmişlerdir…”.
Yönetim Kurulu’nun 29.5.2003 tarihli kararında, yukarıda bahsedilen denetim
komisyonunun faaliyete geçtiği ve listelere uymayan veteriner hekimlerini
tespit etmeye başladığı anlaşılmaktadır. Kararda şu ifadeler bulunmaktadır:
260
“Afyon Eczacılar Odası ile Afyon Veteriner Hekimler Odası arasında
yapılan protokolle veteriner ilaçlarının her ayın sonunda düzenlenecek bir liste
ile tek fiyat üzerinden satılması kararına varılmıştır.
Ancak 28.05.2003 tarihinde Komisyonca yapılan denetimlerde
‘Veteriner İlaçlarının satış fiyatının belirlenmesi ve haksız rekabetin önlenmesi’
konulu protokolü bizzat 21.1.2003 tarihinde imzaladıkları, ayrıca 6 Mayıs 2003
tarihli satış listesini imza karşılığı aldıkları halde;
Doğuş Vet. Kliniği Vet. Hek. Zekeriya Türk, 28.5.2003 tarihine yapılan
denetimde ...’un1 adı geçen listedeki fiyatı 33.750.000 TL olduğu halde, 270
32.250.000 TL’ ye verdiği tutanaklar ve şahitler huzurunda tespit edilmiştir.
Ercan Veteriner Kliniği Vet. Hek. Nevzat Ercan, 28.5.2003’de yapılan
denetimde, ...’un 2 fiyat listesindeki değeri 9.000.000 TL si olduğu halde
8.500.000 TL’ ye sattığı şahitler huzurunda ve tutanakla tespit edilmiştir.
21.1.2003 tarihli protokol çerçevesinde, Vet. Hek. Zekeriya Türk ve Vet.
Hek. Nevzat Ercan’ın 6 Mayıs 2003 tarihli ilaç satış listesine uymadıkları için I.
defada herbirinden 250.000.000 TL (ikiyüzelli milyon) odamıza irad
kaydedilmek üzere alınmasına oybirliği ile karar verilmiştir.” 280
21.1.2003 tarihinde Veteriner Hekimleri Odası, protokolde öngörülen denetim
ve cezalandırma hükümlerine paralel bir karar almış, 28.1.2003 tarihli
kararında ise bu denetimi yapacak bir komisyon kurmuştur. Veteriner
Hekimleri Odası, 29.5.2003 tarihli kararında, belirlenen fiyat tarifelerine
uymadığı tespit edilen iki hekime para cezası vermiştir.
Afyon Veteriner Hekimleri Odası tarafından 5.6.2003 tarihinde alınan kararla;
Vet. Hek. Zekeriya Türk ve Vet. Hek. Nevzat Ercan’a bunların ortak fiyat
listesine uymadığı için kesilen ceza, eylemin yinelenmesi halinde cezanın 290
ikinci aşaması olan beşyüzmilyon TL uygulanacağı hatırlatılarak
uygulanmamış, buna ilişkin kesilen irad makbuzları iptal edilmiş ve her iki
veteriner hekimine ihtar cezası verilmiştir.
1 Buradaki ilaç adları okunamamıştır.
2 Buradaki ilaç adları okunamamıştır.
06-77/1007-290
7
I.1.2. Afyon Eczacı Odası’nda Tespit Edilen Belgeler
13.1.2003 tarihli, Oda Başkanı tarafından imzalanan belgede şu ifadeler yer
almaktadır:
“...Odamızda 14.1.2003 Salı günü saat 14:00’de Veteriner İlaç Satışı 300
hakkında toplantı yapılacaktır. Konu ile ilgili karar alınacaktır. Önemle
katılmanızı rica ederim.”
İki Oda arasında imzalanan protokol gereğince Oda’nın üyeleriyle yaptığı
protokoller, Afyon Eczacı Odası’nda da bulunmuştur.
4.6.2003 tarihli ve Oda Başkanı tarafından üye eczacılara gönderilen diğer bir
belgede; Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nın ortak liste fiyatının altında fiyatla
ilaç satan iki kişiye para cezası verdiği bildirilmekte, konuya ilişkin irad
makbuzları ve Veteriner Hekimleri Odası Yönetim Kurulu karar defterinden 310
ilgili kısımların fotokopileri yer almaktadır.
Raportörlerce yapılan yerinde incelemede ayrıca; protokole uyulup
uyulmadığını tespit etmek için çeşitli tarihlerde yapılan denetimler sonucunda,
belirlenen fiyatların altında fiyatla ilaç satan eczaneler hakkında tutulan
tutanaklar da bulunmuştur.
Afyon Eczacı Odası Başkanı ile yapılan görüşmede; Veteriner Hekimleri
Odası ile 4-5 ay önce bir protokol yapıldığı, her ilaç için tek bir liste fiyatı
uygulanmaya başlandığı ve zaman zaman bu listeye uyulup uyulmadığının 320
Veteriner Hekimleri Odası yetkilileri ile denetlendiği belirtilmiştir.
I.2. Savunmalar ve Bu Savunmalara İlişkin Değerlendirmeler
I.2.1. Afyon Eczacı Odası’nın Savunmaları ve Bu Savunmalara İlişkin
Değerlendirmeler
Afyon Eczacı Odası’nın savunmalarında yer verdiği hususlar ve bunlara ilişkin
değerlendirmeler aşağıdaki gibidir.
- Savunmalarda; protokolün kendi isteğiyle katılan üyeler arasında 330
uygulandığı ve bunun için zorlama yapılmadığı belirtilmiştir. Ayrıca protokolün
tüm eczacıları ve veteriner hekimleri kapsamadığı, Afyon’da bulunan 180
eczaneden yalnızca 12’si tarafından kabul edilerek uygulandığı ifade edilmiş,
protokole ancak tüm üye eczacıların katılması durumunda rekabetin
önleneceği ileri sürülmüştür. Diğer yandan, incelemeler sonucunda anlaşıldığı
ve Afyon Eczacı Odası Başkanı’nın sözlü savunma toplantısında doğruladığı
üzere; Afyon’daki eczanelerin tümü veteriner ilaçları satmamakta olup
protokole katılanlar Afyon ili merkezinde bulunan ve etkin bir şekilde veteriner
ilaçları satan eczanelerdir.
340
06-77/1007-290
8
- Savunmalarda ayrıca; protokolün pazarda etki doğurmadığı, bu nedenle
minimum fiyat önerisinde bulunulmasıyla Kanun’un ihlal edilmediği ve
protokolün bildirilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir.
Odalar, protokol doğrultusunda her ay yeniden tespit edilen minimum satış
fiyatlarını üyelere bildirmiş, protokole uyulup uyulmadığını izlemeye yönelik
denetimler yapmıştır. İleri bölümlerde ayrıntılarına yer verildiği üzere,
rekabetin kısıtlanması amacıyla hazırlanan ve uygulanan protokol 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.
350
- Savunmalarda; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre ceza verilirken
kastın varlığı, kusurun ve muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate
alınacağına işaret edilerek protokol sonucunda hiçbir tarafın zarar görmemesi
nedeni ile para cezası verilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir.
Kanun’un 16. maddesinde belirtilen etkenler, ihlalin var olup olmadığını
belirlememekte, ihlalin ağırlığının ve para cezasının takdirinde dikkate
alınmaktadır. Bu olay özelinde de, hafifletici unsurların varlığı, protokolün
4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
360
I.2.2. Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nın Savunmaları ve Bu
Savunmalara İlişkin Değerlendirmeler
Afyon Veteriner Hekimleri Odası’nın savunmalarında yer verdiği hususlar ve
bunlara ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
- Savunmalarda; Oda’nın kamu kurumu niteliğinde bir mesleki kuruluş olduğu,
rekabet hukuku anlamında bir işletme olmadığı, kamu kuruluşlarının kamu
hukukuna tabi işlemleri rekabeti bozucu etki yapmış olsa bile bu kapsamda
değerlendirilemeyeceği; görevli yargı yerinin idari yargı olduğu; Oda Yönetim 370
Kurulu’nun, tabi olduğu mevzuat hükümleri gereğince meslek etiğini korumak,
üyelerinin meslek etiğine ve kanunlara uygun davranmasını sağlamak, bunlar
için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde teşebbüs, “piyasada
mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız
karar verebilen ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak
tanımlanmıştır. Kanun’un aynı maddesinde teşebbüs birliği, “ teşebbüslerin
belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği
olmayan her türlü birlikler” olarak tanımlanmıştır. 380
6343 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, hudutları içinde en az 30 veteriner
hekimi bulunan her vilayet merkezinde veya mücavir vilayetler birleştirilmek
suretiyle en az 30 veteriner hekimi bulunan mıntıkalarda merkez konseyi
kararı ile veteriner hekimi odaları kurulacağı ve bu odaların tüzel kişiliğe sahip
kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olacağı hükme bağlanmıştır.
Ekonomik faaliyette bulunan ve bağımsız karar alabilen veteriner hekimleri,
4054 sayılı Kanun kapsamında birer teşebbüstür. Veteriner hekimlerinin
oluşturduğu odalar ise aynı Kanun anlamında teşebbüs birliğidir. O halde, 390
06-77/1007-290
9
veteriner hekimlerinin ve bunların bağlı bulunduğu veteriner hekimleri
odalarının rekabet kurallarını ilgilendiren işlemleri Kanun kapsamındadır.
Kanun’un 3. maddesindeki teşebbüs ve teşebbüs birliği tanımları kamu tüzel
kişilerini dışarda bırakmamaktadır. Bu tanımlarda getirilen koşulların
karşılanması halinde, kamu işletmesi ve kuruluşlarının teşebbüs ya da
teşebbüs birliği sayılacağı açıktır. Zira kamu teşebbüslerinin veya kamu tüzel
kişiliğini haiz teşebbüs birliklerinin işlemleri birçok kez Kanun çerçevesinde
değerlendirilmiştir. Örneğin Rekabet Kurulu, 18.9.2000 tarih ve 00-35/393-220
sayılı kararında; kanunla kurulmuş olan, kamu kurumu niteliği taşıyan, tüzel 400
kişiliği haiz bir meslek örgütü olan Türk Eczacıları Birliği’ni ve bağlı eczacı
odalarını teşebbüs birliği saymıştır. Kaldı ki işbu dosya özelinde, Afyon Eczacı
Odası’nın savunmalarında, Veteriner Hekimleri Odası ile benzer nitelikteki
Eczacı Odası’nın teşebbüs birliği olduğu ve eylemlerinin 4054 sayılı Kanun
kapsamına girebileceği kabul edilmiştir.
6343 sayılı Kanun’un 33. maddesinde, veteriner hekimleri odası yönetiminin
görevlerine yer verilmiştir. Bu maddede, meslektaşlarının haklarını korumak,
üyelerinin meslek etiğine ve kanunlara uygun davranmasını sağlamak ve
denetlemek, bu hususlarda gerekli tedbirleri almak görev ve yetkileri oda 410
yönetimine verilmiştir. İlgili Kanun’un 33(c) maddesinde bölgelerin özelliğine
göre ve hastalığın çeşitlerine göre asgari tedavi ücreti tarifesi hazırlamak ve
merkez konseyine tasdik ettirmek de oda yönetiminin görevleri/yetkileri
arasında sayılmıştır. Ancak 6343 sayılı Kanun’da oda yönetimine veteriner
ilaçlarının minimum satış fiyatlarını belirlemek gibi bir yetki verilmemiştir.
Başka bir ifadeyle, oda yönetim kurulunun ilaç fiyatları bakımından üyelerinin
ticari karar alma serbestisini, hangi gerekçe ile olursa olsun, kısıtlama yetkisi
bulunmamaktadır. Bu bakımdan, ilgili Oda’nın soruşturma konusu eylemleri
yaparken kamu gücünü kullandığı, bu bakımdan 4054 sayılı Kanun
uygulamalarından muaf olduğu yönündeki savunması geçerli bulunmamıştır. 420
- Savunmalarda, protokolün genel olarak sözleşme hürriyeti sınırları içinde
yapıldığı ve tarafların kendi isteğiyle kabul ederek uygulandığı, rekabete engel
olmadığı ve azami satış fiyatı değil minimum satış fiyatı belirlendiği için
rekabetin engellenmediği iddia edilmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesine göre rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan
veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olan işlemler hukuka aykırı ve yasaktır.
Protokolü her iki teşebbüs birliği üyelerinin kendi isteğiyle kabul etmesi ihlali
ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim rekabeti sınırlayıcı bir eyleme
teşebbüslerin kendi isteğiyle ya da isteği dışında katılması, ihlalin varlığını 430
değil, yalnızca ihlalin ağırlığını ve niteliğini belirlemektedir.
- Savunmalarda; protokolün Afyon ilinin tamamında etki doğurma ihtimalinin
bulunmadığı çünkü Afyon ilindeki 41 veteriner kliniğinden sadece 14’ünün,
180 eczaneden de sadece 12’sinin protokole katıldığı belirtilmiştir.
Aynı iddia, Afyon Eczacı Odası’nın savunmalarının tartışıldığı bölümde de
değerlendirilmiştir.
06-77/1007-290
10
- Savunmalarda; protokolde azami satış fiyatının ya da tek bir satış fiyatının 440
tespit edilmediği, belirlenen minimum satış fiyatının ekonomik koşullarda bir
veteriner veya eczacının kâr edebileceği en düşük bedel olduğu, üyelerin
talebi üzerine fiyat tespiti yapmak zorunda kalındığı, zira bazı veteriner
kliniklerinin yasak olmasına karşın ilaç depolarının bayiliğini alarak toptan ilaç
satmaya ve depolar gibi ilk elden ilaç almaya başladığı, hukuka ve meslek
etiğine aykırı olan bu uygulamalar nedeniyle diğer üyelerin zarara girdiği ve
rekabet edebilme güçlerinin kalmadığı iddia edilmiştir.
Minimum fiyat uygulaması veteriner ilaçlarının perakende satışı pazarındaki
rekabet üzerinde doğrudan etkilidir. Gerekçesinin meslek etiğinin korunması 450
ve haksız rekabetin önlenmesi olarak açıklanması, protokolü 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışına çıkarmamaktadır. Öte yandan, protokole
uygun hareket etmeyen veteriner hekimlerine yönelik denetleme ve yaptırım
mekanizmasının öngörülmesi ve bunların yaşama geçirilmesi, protokolün
rekabeti kısıtlayıcı amaç taşıdığını açıkça ortaya koymaktadır.
- Savunmalarda; tüketici yararına olan bu uygulamanın piyasanın önemli bir
bölümünde rekabeti ortadan kaldırmadığı, bu nedenle söz konusu eylem
bakımından 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarının
karşılandığı belirtilmiştir. 460
Savunmada, protokole 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında muafiyet
tanınabileceği ileri sürülürken, bunun gerekçelerine yer verilmemiştir. Ancak,
protokolün, rekabet hukukunda kesin olarak yasaklanan, rakipler arasında
asgari satış fiyatı tespitine yönelik olduğu dikkate alındığında, bu protokole
bireysel muafiyet verilmesi olanaklı değildir.
J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
Soruşturma konusu olayda, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile Afyon Eczacı 470
Odası arasında veteriner ilaçlarının minimum fiyatlarının belirlenmesine
yönelik bir protokol düzenlenmiştir. Odalar bu protokolün 4. maddesine
dayanarak “fiyat listesine uyulmasının temini için üyeleri ile ayrıca protokol”
yapmıştır. Ardından belirlenen aylık tarifeler protokole katılan eczane ve
veteriner kliniklerine bildirilerek uygulanmış, bu tarifeye uyulup uyulmadığı
yapılan denetimlerle izlenmiş ve hatta protokol hükümlerine uygun hareket
etmeyenlere para cezası verilmiştir.
Sonuç olarak, ortaya çıkan uygulamanın ve bunun pazardaki etkisinin kaynağı
Odalar arasında düzenlenen protokol olduğundan, bu protokolün 480
değerlendirilmesi incelemenin konusunu oluşturmuştur.
Veteriner ilaçlarının fiyatlandırılması; 13.3.1985 tarihli, 18693 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan “Türkiye’de İmal veya İthal Edilen Veteriner ve Zirai
Mücadele İlaçlarının Fiyatlarına Dair 85/9192 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı”
ve bunun uygulanma esaslarının tespit edilmesi amacıyla çıkarılan 15.6.1985
tarih, 18785 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Veteriner ve Zirai Mücadele
İlaç Fiyatları Hakkında Tebliğ” ile düzenlenmiştir.
06-77/1007-290
11
Veteriner ilaçlarının üreticileri, yeni ilaçlarını Türkiye pazarına sunma iznini 490
almak için Tarım Bakanlığı’na başvurmaktadır. Maktu beyannameler
doldurarak bildirilen maliyet unsurları dikkate alınarak ilacın, ecza deposu,
eczane ve veteriner kliniği “maksimum” satış fiyatı (etiket fiyatı)
belirlenmektedir. Bunun yanında, piyasadaki ilaçların etiket fiyatları yine üretici
başvurusu ve Bakanlık onayıyla artırılabilmektedir.
Veteriner ilaçlarındaki kar oranları 85/9192 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3.
maddesiyle düzenlemiştir. Buna göre; “veteriner ilaçlarında depocu satış fiyatı
imalatçı satış fiyatına azami %7, perakendeci satış fiyatı da depocu satış
fiyatına azami %20 ilave edilerek” bulunmaktadır. Sağlayıcı firmalar bu ilaçları 500
çeşitli promosyonlar ile ecza depolarına; ecza depoları ise vade ve ıskonto
gibi avantajlı koşullar sunarak eczanelere ve veteriner kliniklerine satmaktadır.
Maksimum satış fiyatı Bakanlıkça belirlenen ilaçların perakende aşamasında
hangi fiyattan satılacağı tamamen eczacının veya veteriner hekiminin
tasarrufundadır. Minimum fiyat tespitine yönelik herhangi bir mevzuat hükmü
bulunmamaktadır. Ayrıca, raportörlerce yapılan görüşmelerde, veteriner
ilaçlarının çoğunlukla maksimum fiyatların çok altında fiyatlarla (örneğin etiket
fiyatının yarısı veya üçte biri fiyatla) belirtilmiştir. Bunun nedeni olarak eczacı
veya veteriner hekimin peşin alım yaparak vade farkını depo fiyatından
düşürebilmesi ve bunu satışlarına yansıtması gösterilmiştir. Bu şekilde oluşan 510
indirimli fiyat, deponun spot satış fiyatı olarak anılmaktadır.
Soruşturma konusu protokol uyarınca veteriner ilaçları için tespit edilen
minimum satış fiyatları etiket fiyatlarından düşük, spot fiyatlardan yüksektir.
2003 yılı Ağustos ayında, bazı ilaçların etiket fiyatları ve protokol uyarınca
belirlenen minimum fiyatları aşağıdaki gibi olmuştur:
Tablo-1: 2003 Yılının Ağustos Ayı Veteriner İlaçlarının Fiyatları
İlaç/Firma Etiket Fiyatı (TL)
Minimum Fiyat
(TL)
Spot Fiyat
(TL)
Adiljin / Sanovel 8,250,000 5,000,000 4,200,000
Novoloks 20 gr / Etkin 20,000,000 13,000,000 9,650,000
Animar 25cc / Doğu 6,000,000 4,000,000 3,400,000
Perizin 20 cc / Bayer 24,537,000 15,000,000 13,500,000
Triprim 50 cc / İnterhas 16,500,000 10,000,000 8,550,000
Cortal 20 cc / Alke 19,000,000 10,000,000 8,800,000
Atropin / Vetaş 5,500,000 3,000,000 2,580,000
Neoprim 20 / İ.Ethem 7,700,000 3,000,000 2,200,000
Kenaz 100 cc / Atabay 5,250,000 2,000,000 1,580,000
Afyon’daki 41 veteriner kliniğinden 16’sı şehir merkezindedir. Protokole uygun 520
davranacağını bildiren 14 veteriner kliniğinin hepsi şehir merkezinde faaliyet
göstermektedir. Başka bir ifadeyle, şehir merkezinde bulunan veteriner
kliniklerin, ikisi hariç, tümü protokole katılmıştır. Öte yandan, Afyon’da 180
eczane bulunmakla birlikte, şehir merkezi ve semtlerdeki eczane sayısı 70
civarındadır. Şehir merkezindeki eczanelerin de bir kısmı veteriner ilaçları
satmaktadır. Yapılan incelemelerde, protokolü imzalayan 12 eczanenin şehir
merkezinde bulunan ve etkin biçimde veteriner ilaçları satan eczaneler olduğu
tespit edilmiştir. Afyon Eczacı Odası Başkanı da, sözlü savunma
toplantısında, bu tespiti doğrulamıştır. Bu çerçevede, protokolün hedef
uygulama alanının Afyon ili şehir merkezi olduğu görülmektedir. 530
06-77/1007-290
12
Afyon Veteriner Hekimleri Odası Yönetim Kurulu karar defteri üzerinde yapılan
incelemede, Odalar arasındaki protokolün 27.1.2003 tarihi itibarıyla
düzenlendiği görülmüştür. 19.9.2003 tarihinde yapılan ve tutanak altına alınan
görüşmede Afyon Eczacı Odası Başkanı’nın da ifade ettiği gibi, her ilaç için
tek bir liste fiyatı uygulanmaya başlanmış ve bu listeye uyulup uyulmadığının
izlenmesi için denetimler yapılmıştır. Protokolün uygulanmasına 3.11.2003
tarihi itibarıyla son verilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında 540
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri”
hukuka aykırı ve yasak kabul edilmiştir. Aynı maddenin (a) bendinde
yasaklanan eylemlere örnek olarak “mal veya hizmetlerin alım ya da satım
fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım
şartının tespit edilmesi” sayılmıştır.
Açıkça görülmektedir ki, soruşturmaya konu olan protokol yoluyla veteriner
ilaçlarının perakende satış seviyesinde minimum fiyatlarının belirlenmesi, 550
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir işlemdir.
Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile Afyon Eczacı Odası arasında düzenlenen
protokol ile amaçlanan, özellikle Afyon şehir merkezindeki fiyat rekabetini
ortadan kaldırmaktır. Protokolün piyasada istenen etkiyi doğurmasına yönelik
olarak denetim ve ceza mekanizmaları öngörülmüştür. Bu durum, taraf
teşebbüs birliklerinin rekabeti sınırlama amacına yönelik iradesini açıkça
ortaya koymaktadır. Bu çerçevede, protokolün hem amacı hem de etkisi
bakımından 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Bu
nedenle, taraf teşebbüs birliklerine 4054 sayılı Kanun’un 16/2. maddesi 560
gereğince para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
İhlalin ağırlığının ve para cezası miktarının takdirinde; Afyon ili merkezinde
faaliyet gösteren veteriner kliniklerinin ve etkin bir şekilde veteriner ilaçları
satan eczanelerin tamamına yakınının protokole katılmasının karşısında
soruşturma döneminin başında taraflara yapılan bildirim üzerine protokolün
uygulanmasına son verilmesi ve tarafların Soruşturma Heyeti ile inceleme
boyunca işbirliği içinde olması dikkate alınmıştır.
K. SONUÇ 570
Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma
tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer
alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1- Afyon Veteriner Hekimleri Odası ile Afyon Eczacı Odası’nın arasında
imzalanan protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna
OYBİRLİĞİ ile,
06-77/1007-290
13
2- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası ve 2006/1 580
sayılı Tebliğ uyarınca Afyon Eczacı Odası ve Afyon Veteriner Hekimleri
Odası’na ayrı ayrı 6.368’er YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU
ile,
3- 5388 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun kapsamında
bulunan anlaşmaların bildirilmesi yükümlülüğü kaldırıldığından, bu konuda
karar verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
590
06-77/1007-290
14
Rekabet Kurulu’nun 19.10.2006 tarih ve 06-77/1007-290 Sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili dosyada, Afyon Veteriner Hekimleri Odası ve Afyon Eczacı Odası
arasında yapılan bir protokol ile veteriner ilaçlarının minimum satış fiyatlarının
belirlendiği, belirlenen fiyatlara uymayan ve daha düşük fiyatlarla satış yapan
serbest veteriner hekimlerin cezalandırıldığı iddiası üzerine, Önaraştırma
Raporu hazırlanmış, daha sonra da soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
1- Mezkur iddia ve olayla ilgili olarak başlangıç aşamasında Soruşturma
açılması yerine, 4054 sayılı Kanunun 9.madde 3.fıkrası gereği taraflara görüş
bildirilmesi ve ihlalin önlenerek, durumun Kurul’a bildirilmesi yönünde bir
kararın daha uygun olacağını savunmuştum.
2- Dosya safahatından anlaşılacağı üzere, soruşturma kararının hemen
akabinde, taraflar uygulamaya son verdiklerini beyan ve tevsik etmişlerdir.
3-Bu tür başka yollarla çözüm bulunabilecek olaylar için 4.maddenin standart
olarak uygulanması ve açılan soruşturmalardan sonra neredeyse, teknik –
hukuki zorunluluk nedeniyle, ceza vermemek, ceza verilecekse de miktarını
hakça belirleyebilmek imkanlarının olmaması, Kanunun niçin va’z edildiği
sorusunu gündeme getirmektedir.
4- Bu olayda, Kurulca verilen asgari ceza, kanunun aynı maddesinin diğer
fıkralarındaki düzenlemeleri anlamsız hale getirmektedir. Gayri safi gelirin
%10’unu aşan bir asgari ceza uygulaması, uygulayıcıların Kanun’un formel
ifadesine ne kadar bağımlı olduklarını göstermek için belki faydalıdır, ama
Kanun’un ruhuna herhalde aykırıdır. Afyon Veteriner Odasının gayri safi geliri
bu cezanın tatbikini imkansız kılmaktadır.
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy