Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-199 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-86/1102-320
Karar Tarihi : 30.11.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Esin ÇERÇİOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Retfund Management SARL
Temsilcisi: Av. Haluk Can ÖZEL
Büyükdere Cd. No:151/C D:44 80300 Zincirlikuyu/İstanbul
20
D. TARAFLAR : - Retfund Management SARL
8-10 Rue Mathias Hardt L-1717 Lüksemburg
- Cefic S.A.
44 Rue Washington 75008 Paris/Fransa
- Cefic Gestion SARL
44 Rue Washington 75008 Paris/Fransa
E. DOSYA KONUSU: Retfund Management SARL (Retfund)’ın, hisselerinin
tamamı Cefic S.A. (Cefic) ve Cefic Gestion SARL (Cefic Gestion)’a ait olan
Cefic Jestion Alışveriş Merkezleri Yöneticiliği Ltd. Şti. (Cefic Jestiyon)’nin 30
%50 oranında hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 7.11.2006 tarih ve 7399 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
22.11.2006 tarih, 2006-4-199/Öİ-06-KT sayılı Birleşme Devralma Ön İnceleme
Raporu 27.11.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/328 sayılı Başkanlık önergesi ile
06-86 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun
iznine tabi olduğu, ancak işlem sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması
veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmayacağı;
06-86/1102-320
2
- “Ortaklık Sözleşmesi”nin 7.7 maddesinde yer alan rekabet yasağının, tarafların
şirket üzerinde ortak kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geçerli olacağı
şeklinde tadil edilmesi şartıyla, işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama
olarak değerlendirilebileceği ve bu yasaklamaya ortak girişimin kurulması işlemi
ile birlikte izin verilebileceği 50
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Cefic Jestiyon’un faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “alışveriş
merkezlerinin işletilmesi ve ticari amaçlı kullanılmak üzere alışveriş
merkezlerindeki taşınmazları kiralama pazarı” olarak belirlenmiştir. 60
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürün pazarının talep yönü dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazarlar, alışveriş
merkezlerinin her biri için ayrı ayrı “Adana ili”, “Ankara ili”, “Bursa ili”, “İstanbul ili”,
“İzmit ili” ve “Mersin ili” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
Bildirimin konusu, Retfund’un, hisselerinin tamamı Cefic ve Cefic’a ait olan Cefic 70
Jestion’un %50 oranında hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebinden
ibarettir. Cefic Jestiyon’un sermayesi (…….) YTL olup, Cefic sahip olduğu toplam
(…….) payın (…….) adedini, Cefic Gestion ise sahip olduğu tüm pay olan (…)
adet payı Retfund’a devredecek olup, devir sonucunda Cefic Jestiyon’da Cefic
(……) ve Retfund (……) paya sahip olacaktır.
Bildirime konu hisse devri neticesinde, Cefic ve Retfund devre konu şirkette eşit
hisseye sahip olacakları için, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesi çerçevesinde bir ortak girişim işlemi olup olmadığı incelenmiştir.
İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan 80
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4.
maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması
gerekmektedir.
Bu noktadan hareketle teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi
çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar, aşağıdaki şekilde ortaya konulabilir;
06-86/1102-320
3
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, 90
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
- Ortak Kontrol
Taraflar arasındaki Ortaklık Sözleşmesi’nin 7.2. ve 7.3. Bölümleri, şirketin
idaresini ve yönetimini düzenlenmektedir. Buna göre, Cefic Jestiyon, her bir ortak
tarafından önerilen adaylar arasından seçilecek üç müşterek müdür tarafından
yönetilecektir. Müşterek müdürler, sözleşme, ana sözleşme ve Türk hukuku ile
uyum içerisinde, Şirketi üçüncü şahıslara karşı taahhüt altına sokmak üzere en
geniş yetkilerle donatılacaktır. Ancak aşağıda yer verilen kararların, ortakların 100
oybirliğini gerektireceği hususunda özellikle mutabık kalınmıştır. Buna göre:
1. Şirketin faaliyeti için anahtar personelin, Ticari Merkezlerinin işletme
kontrolörleri, koordinatörleri, işletmecileri ve Şirketin yöneticileri dahil, maaşın
tespiti de dahil olmak üzere işe alınması ve işten çıkarılması,
2. Şirketin ana sözleşmesinin her türlü değişikliği,
3. Şirketin feshine ve/veya tasfiyesine dair her türlü karar veya Şirketin bu tür bir
feshini ve/veya tasfiyesini yapmak üzere her türlü ön girişim,
4. Müşterek müdürlerin ücretlerinin tespiti ve/veya revizyonu.
Taraflar arasındaki Sözleşme’nin yukarıda yer verilen hükümlerinin
incelenmesinden, bildirim konusu hisse devri neticesinde, Cefic Jestiyon’un Cefic 110
ve Retfund’un ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır.
- Bağımsız İktisadi Varlık Olması
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren
kriterlerden bir diğeri de söz konusu işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği
taşımasıdır. Bu ölçüt ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin
kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir
teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet
gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde
bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel,
idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Ortak Girişim anlaşmasında Cefic 120
Jestiyon’un yönetim ve denetim kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine
ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca Cefic Jestiyon’un faaliyetlerinin
yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş
olması Cefic Jestiyon’un bağımsız bir teşebbüs olarak faaliyet gösterip karar
alabileceğini göstermektedir.
- Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması
Bir ortak girişimin kurulmasında, aşağıdaki hallerde bağımsız teşebbüsler
arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır:
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin 130
ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,
06-86/1102-320
4
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri.
Retfund’un doğrudan veya iştirakleri vasıtasıyla ilgili pazarda faaliyeti
bulunmamaktadır. Bu nedenle zaten rakip olmayan taraflar arasında
koordinasyon oluşması ihtimali de bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu hisse
devri ile Cefic Jestiyon’un 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesindeki esaslar
çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer 140
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Cefic Jestiyon Adana’da %(…), Mersin’de ise
%(….) pazar payına sahip olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan
işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, Retfund’un ilgili pazarlarda faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, 150
işlem sonucunda pazarların yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi
anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından
Değerlendirme
Taraflar arasında imzalanan “Ortaklık Sözleşmesi”nin 7.7. maddesine aşağıda yer
verilmiştir:
“Sözleşmenin tüm süresi boyunca Taraflar, Şirket aracılığıyla olanlar dışında,
doğrudan veya dolaylı olarak, faaliyetleri arasında Şirketinkinin aynı bir faaliyete 160
Türkiye’de sahip olan, mevcut veya kurulacak bir şirkette, bir grupta veya bir
işletmede her türlü iştiraki almaktan veya ticari vekil, yönetim kurulu üyesi olarak,
ortak, ücretli sıfatıyla veya diğer bir sıfatla herhangi bir çıkarı elde bulundurmaktan
kaçınacaklardır. Taraflar, bunun dışında, bu tür şirketlerde, gruplarda veya
işletmelerde doğrudan veya dolaylı hiçbir iştirake sahip olmadıklarını beyan
ederler.”
Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. 170
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
gerekli, ayrıca sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine
varılmıştır.
06-86/1102-320
5
Öte yandan, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen rekabet
yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı belirlenmiştir. Buna karşılık
süre açısından bakıldığında; rekabet etmeme yükümlülüğünün kontrol hakkının
varlığına değil, hissedarlığın devamı şartına bağlanması gerekli olandan daha
fazla kısıtlama anlamına gelecektir. Zira tarafların Cefic Jestiyon hissedarı
olmaları değil, adı geçen Şirket’in kontrolünde söz sahibi olmaları işlemin bir ortak
girişim olarak kabulü bakımından esastır. 180
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının 190
söz konusu olmadığına,
2. “Ortaklık Sözleşmesi”nin 7.7. maddesinde yer alan rekabet yasağının tarafların
şirket üzerinde ortak kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geçerli olması
şekilde tadil edilmesi şartıyla yan sınırlama sayılarak, işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy