Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-2-145 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 06-90/1141-337
Karar Tarihi : 14.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Remzi Özge ARITÜRK
C. BİLDİRİMDE : Şanlıurfa Madencilik Beton Çimento Sanayi ve
BULUNAN Ticaret A.Ş.
Temsilcisi Ömer PORTAKALCI 20
Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. No:11 Yıldız,
06550, Çankaya/Ankara
D. TARAFLAR : - Kazım Türker
Turan Güneş Bulvarı 15. Cad. No:11 Yıldız,
06550, Çankaya/Ankara
- Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Horasan Cad. No:24 G.O.P./Ankara
- Naci Koloğlu,
Horasan Cad. No:24 G.O.P./Ankara 30
- Veysi Akın Koloğlu,
Horasan Cad. No:24 G.O.P./Ankara
- Celal Koloğlu
Horasan Cad. No:24 G.O.P./Ankara
E. DOSYA KONUSU : Kazım Türker’in Şanlıurfa Madencilik Beton
Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de sahip olduğu %50 oranındaki
hissenin Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., Naci Koloğlu, Veysi
Akın Koloğlu ve Celal Koloğlu tarafından devralınarak ortak girişim
oluşturulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kuruma 17.11.2006 tarih ve 7715 sayı ile intikal eden 40
başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeye
ilişkin 7.12.2006 tarih ve 2006-2-145/Öİ-06-H.B. sayılı Ön İnceleme Raporu,
8.12.2006 tarih ve REK.0.06.00.00-120/200 sayılı Başkanlık Önergesi ile
Kurul gündemine alınarak 06-90 sayılı Kurul toplantısında karara
bağlanmıştır.
06-90/1141-337
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu işlemin izne
tabi bir devralma-ortak girişim işlemi olduğu, ancak ortak girişimin tesis 50
edilmesi sonucunda ilgili ürün pazarında herhangi bir hakim durum
yaratılmadığı veya mevcut hakim durumun güçlendirilmediği ve bu suretle
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun bulunmaması nedeniyle
bildirim konusu işleme izin verilebileceği ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Kazım Türker (Türkerler Grubu)
Dosya konusu işleme konu olan Şanlıurfa Çimento Fabrikası, Şanlıurfa
Çimento Sanayi T.A.Ş. ticaret ünvanı adı altında, Tasarruf Mevduatı Sigorta
Fonu (TMSF) tarafından 17.10.2005 tarihinde yapılan ihale ile Türkerler İnşaat 60
Turizm Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Türkerler A.Ş.) tarafından satın
alınmıştır. Şanlıurfa Çimento Fabrikası, söz konusu şirketin 6.10.2006
tarihinde yapılan Genel Kurulunda alınan karar ile kısmi bölünme yöntemiyle
Türkerler Madencilik Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Türkerler Madencilik)’ye
devredilmiştir. Türkerler Madencilik’in 19.10.2006 tarihinde yapılan Genel
Kurulunda alınan karar ile de şirketin unvanı Şanlıurfa Madencilik Beton
Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Şanlıurfa Çimento) olarak değiştirilmiştir.
Halihazırda Şanlıurfa Çimento’nun yönetim kurulu başkanı olan ve %98,40
hissesini ve dolayısıyla kontrolünü elinde bulunduran Kazım Türker bir gerçek
kişi olup Türkerler Grubu içerisindeki pek çok şirkette önemli oranlarda hisse 70
sahibi konumundadır.
H.1.2. Kolin Grubu
H.1.2.1. Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kolin A.Ş.)
1977 yılında Elazığ’da kurulan Kolin A.Ş.’nin faaliyet alanlarını ulaştırma
projeleri, barajlar, modern sulama sistemleri, arıtma sistemleri, su nakil hatları,
taşkın koruma yapıları inşası, endüstri kompleksleri, tamir ve bakım atölyeleri,
boru hatları yapımı, bina–konut projeleri; enerji, haberleşme ve taşımacılık
projeleri oluşturmaktadır.
Yönetim Kurulu; (………….), (………….), (………….) ve (………….)’ndan
oluşan Kolin A.Ş.’nin 2005 yılı cirosu (………….) YTL’dir. Kolin Grubu hazır 80
beton, köprü kirişleri ve beton prekast üreten Prebeton A.Ş.’yi de kontrol
etmektedir.
H.1.2.2. Naci Koloğlu, Veysi Akın Koloğlu ve Celal Koloğlu
Naci Koloğlu, Veysi Akın Koloğlu ve Celal Koloğlu birer gerçek kişi olup başta
Kolin A.Ş. olmak üzere Kolin Şirketler Grubu içerisinde yer alan pek çok
şirketin hissedarlarıdır.
06-90/1141-337
3
H.2. İlgili Pazar 90
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya içeriğinden, Şanlıurfa Çimento’nun esas faaliyet alanının çimento
üretimi ve satışı olduğu anlaşılmıştır. Bununla birlikte şirketin 2006 yılı
içerisinde klinker satışının da bulunduğu belirtilmiştir.
Şanlıurfa Çimento fabrikası 1986 yılında kurulmuş olup, klinker kapasitesi
(………….) ton/yıl, çimento kapasitesi (………….) ton/yıldır. Fabrika PKÇ/B-
32.5R; PÇ-42.5 tipi çimento üretmektedir. Şanlıurfa Çimento’nun 2005 yılına
ait üretim ve satış rakamları sırasıyla (………….) ve (………….) tondur.
Çimento temel olarak beyaz çimento ve gri çimento olmak üzere iki gruba
ayrılmaktadır. Gri çimento, inşaat ve alt yapı sektörünün en büyük 100
girdilerinden biridir. Beyaz çimento ise daha çok yapıştırıcı ve derz dolgu
malzemeleri, mimari ve dekoratif betonlar, prefabrik dış cephe panelleri,
prekast elemanları üretiminde kullanılmaktadır. Bu bakımdan beyaz
çimentonun kullanım alanı ve miktarı gri çimentoya oranla çok azdır.
Beyaz ve gri çimentonun (özellikle bunların girdisi konumundaki klinkerin)
üretim süreçleri birbirinden ayrı yürütülmekte olup, bunların arz ve talep
bakımından ikame olması söz konusu değildir. Bu bakımından, bu iki çimento
türünün ayrı ilgili ürünler olarak ele alınması gerekmektedir.
Ortak girişim işlemine konu teşebbüs sadece gri çimento üretimi konusunda
faaliyette bulunmaktadır. Temel kullanım özelliklerine göre gri çimento da 110
kendi içerisinde çeşitli ürün gruplarına ayrılmaktadır: Portland çimento - katkılı
çimento - cüruflu çimento ve bunların alt açılımları (32,5-42,5). Öte yandan bu
ürünler satış şekillerine göre ise torbalı veya dökme olarak ikiye ayrılmaktadır.
Tüm bu ürünlerin arz bakımından ikame olduğu, başka bir ifade ile gri çimento
üreten bir fabrikanın kısa dönemde tüm bu ürünleri üretebileceği dikkate
alınarak, alt pazar tanımlarının yapılmasına gerek görülmemiş, pazar en geniş
biçimde “gri çimento pazarı” olarak belirlenmiştir.
Bildirim formundaki eksiklikleri tamamlamak amacıyla gönderilen bilgi ve
belgelerde, Şanlıurfa Çimento’nun 2005 yılından farklı olarak bahsi geçen
kontrol değişikliklerini içeren süreç nedeniyle, 2006 yılı içerisinde genel 120
faaliyet politikasına istisna teşkil edecek şekilde toplam klinker kapasitesinin
%(….)’ine denk düşen (………….) YTL değerinde (………….) ton klinker
satışında bulunulduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte Şanlıurfa Çimento
Fabrikası’nın ana amacının nihai ürün olan çimentoyu satmak olduğu, söz
konusu fabrikanın devrini takip eden 2006 yılında yarı mamül niteliğindeki
klinker satışının, artan klinker stoğunu eritmek ve stok maliyetlerini azaltmak
amacıyla yapıldığı ve gelecek dönemlerde yarı mamül niteliğindeki klinker
satışının genel faaliyetler bağlamında söz konusu olmayacağı belirtilmiştir.
Şanlıurfa Çimento Fabrikası’nın çimento üretim kapasitesi 2006 yılı içerisinde
gerçekleştirilen kapasite artırım çalışmaları sonucu (………….) ton/yıl’dan 130
(………….) ton/yıl’a çıkartılmıştır. Dosya içeriğinde Şanlıurfa Çimento
Fabrikası’nın gri çimento türlerinden Portland Çimento Cem I 42,5 (PÇ 42,5)
ve Katkılı Çimento Cem II/B-M(P-L) 32,5 (TS 10157) ürettiği ve çimento
üretim sürecindeki girdi-çıktı ilişkisi bakımından 1 ton klinkerden 1,11 ton PÇ
32,5 ve 1,66 ton TS 10157 üretilebildiğine dair bilgiler yer almaktadır. Bu
çerçevede söz konusu fabrikanın çimento üretim kapasitesinde
06-90/1141-337
4
gerçekleştirilen artış sonucunda sahip olduğu toplam (………….) ton çimento
üretimi için gerekli klinker miktarı, PÇ 42,5 için (………….) ton ve daha az
klinkere gereksinim duyan TS 10157 için ise (………….) tondur. Şanlıurfa
Çimento Fabrikası’nın halihazırda klinker üretim kapasitesinin (………….) 140
ton/yıl olduğu göz önünde bulundurulursa, anılan fabrika tarafından ticarete
konu olabilecek klinker üretim fazlasının gerçekleştirilemeyeceği ve bu
bağlamda bildirim formundaki eksiklikleri gidermek amacıyla gönderilen
yazılarda taraflarca söz konusu klinker satışının istisnai nitelik taşıdığına dair
yapılan açıklamaların makul olduğu ve bu anlamda bildirim konusu işlem
açısından yarı mamül niteliğindeki “klinker satışı”nın ayrı bir ilgili ürün pazarı
oluşturacak özellikleri taşımadığı sonucuna varılmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Şanlıurfa Çimento Sanayi T.A.Ş.’nin TMSF tarafından devredilmesini konu
alan Rekabet Kurulu’nun 20.12.2005 tarih ve 05-86/1191-343 sayılı 150
Kararı’nda ilgili coğrafi pazar, incelenen bölgeler arasındaki ürün giriş çıkışını
ele alan Elzinga-Hogarty testi yapılarak belirlenmiştir. Bildirim konusu ortak
girişim işleminde hisseleri devralan tarafların ya da bu taraflarca kontrol edilen
tüzel kişiliklerin ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti olmaması ve bu anlamda
faaliyet alanı ve coğrafi bakımından yeni bir analiz gerektiren herhangi bir
örtüşme olmaması dolayısıyla, anılan Kurul Kararı’ndaki analizin –coğrafi
pazar anlamında herhangi bir değişiklik olup olmadığının kontrolü
bakımından- tekrar edilmesine gerek görülmemiştir. Bu nedenle ilgili coğrafi
pazar söz konusu Kurul Kararı’nda belirlendiği üzere “Şanlıurfa, Gaziantep,
Mardin ve Adıyaman illerini içeren alan” olarak ele alınmıştır. 160
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirime konu işlemde Şanlıurfa Çimento’nun hisselerinin %50’si el
değiştirmektedir. Taraflar arasında imzalanan 26.10.2006 tarihli “Protokol”’ün
“Yönetim” başlıklı 3 nolu maddesi, “Taraflar hisse devirlerini müteakip, yeni
yönetim kurulunu 1/2 oranında temsilci bulunduracak şekilde
oluşturacaklardır.” biçimindedir ve ayrıca bildirim formundaki eksiklikleri
gidermek amacıyla gönderilen yazılarda “… hisseleri devir eden ve devir alan
taraflarca tanzim edilen protokolün “Yönetim” başlıklı 3. maddesinde belirtildiği
üzere yeni yönetim kurulu oluşturulurken Türkerler Grubu ½, Kolin Grubu ½
oranında temsilci bulunduracaklardır ve şirketi müştereken yöneteceklerdir.” 170
ifadesi yer almaktadır. İlgili hüküm ve ifade uyarınca, devralma işlemi
sonucunda, Şanlıurfa Çimento üzerindeki kontrolün, Kazım Türker’in tek
başına kontrolünden Türkerler Grubu ve Kolin Grubu’nun ortak kontrolüne
geçeceği anlaşılmıştır.
1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız
bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak
girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak
girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma sayılan haller arasında kabul edilmektedir. 180
Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası
06-90/1141-337
5
(c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması
gereken unsurlar şunlardır;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin
yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir 190
ortak girişim işlemi olduğu, dolayısıyla işlemin, birleşme/devralma işlemi
olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi’nde
“birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde
veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını
aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” ifadesi yer
almaktadır.
Şanlıurfa Çimento Fabrikası’nı bünyesinde bulunduran Şanlıurfa Çimento 200
Sanayi T.A.Ş.’nin henüz Türkerler İnşaat’ın aktifleri arasına girmediği 2005
yılında ilgili coğrafi pazar içerisinde elde ettiği ciro (………….) YTL’dir.
Şanlıurfa Çimento Fabrikası’nın Türkerler İnşaat’ın aktifleri arasında
bulunduğu 19.1.2006 tarihinden 9.10.2006 tarihine kadar çimento satışından
elde edilen gelir ise (………….) YTL’dir. Hisseleri devralan tarafların ya da bu
taraflarca kontrol edilen tüzel kişiliklerin ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti
olmaması nedeniyle devralan tarafların ilgili pazara ait cirosu
bulunmamaktadır. Buna göre dosyadaki bilgi ve belgeler doğrultusunda
tarafların ilgili pazardaki cirolarının toplamının her iki dönemde de, 1997/1
sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde ifade edilen toplam ciro eşiğini aştığı; bu 210
nedenle söz konusu işlemin anılan Tebliğ’in 4. maddesi uyarınca izne tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Hisseleri devralan taraflardan Kolin A.Ş. veya Kolin A.Ş.’yi kontrol eden
gerçek veya tüzel kişilerin ya da Kolin A.Ş. tarafından kontrol edilen tüzel
kişiler ile Naci Koloğlu, Veysi Akın Koloğlu ve Celal Koloğlu’nun veya bu
şahısların hissedar oldukları tüzel kişiliklerin bildirim konusu devralmanın
gerçekleştiği ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu
anlamda, devralan tarafların mevcut durumda ilgili pazarda herhangi bir
faaliyeti bulunmaması nedeniyle söz konusu işlemin, Şanlıurfa Çimento
üzerindeki kontrolün tek başına kontrolden ortak kontrole geçmesi dışında 220
ilgili pazar üzerinde bir etki doğurmayacağı; dolayısıyla söz konusu ortak
girişim işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı kanaatine
ulaşılmıştır.
06-90/1141-337
6
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a 230
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine, usul yönünden
OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(Rekabet Kurulu’nun 14.12.2006 tarih ve 06-90/1141-337 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a
verilen sıra ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da
nesnel bir ölçüte atıf yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden
düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi
Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin, Başkanca belirlenen bir
düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi amacıyla sıranın kura
çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın, kendisini kuraya iştirak
ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun’un
öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan;
subjektif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde
düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir
uygulamadır. Bu nedenlerle usul yönünden karşı oy kullanıyoruz.
Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy