Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-140 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 06-90/1145-339
Karar Tarihi : 14.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, A. Ussal ŞAHBAZ
C. ŞİKAYET EDEN : Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti.
Temsilcisi : Dr. Metin KANMAZ
Bağdat Caddesi No: 187/8 34730 Kadıköy / İstanbul 20
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
Tepe Emlak Yatırım İnşaat Ticaret A.Ş.
Fatih Cad. No: 1 Acıbadem Kadıköy / İstanbul
TAB Gıda Sanayi ve Ticare A.Ş.
Emirhan Cad. No: 145/A Atakule Binası Kat: 2
34349 Dikilitaş – Beşiktaş / İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Tepe Emlak Yatırım İnşaat Ticaret A.Ş.’nin sahibi olduğu 30
Tepe Nautilus Alışveriş Merkezi’nde Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti.’ne
dükkan kiralamayı TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile anlaşarak reddetmek ve
Alışveriş Merkezindeki hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerinin ihlal edildiği
iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde, Tepe Emlak Yatırım İnşaat Ticaret
A.Ş.’nin (Tepe Emlak) sahibi olduğu Tepe Nautilus Alışveriş Merkezi’nin (Tepe
Nautilus) yeme-içme bölümünde Anadolu Restoran İşletmeleri Ltd. Şti. (McDonald’s)
restoranı açılması için dükkan kiralamayı reddetmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 40
6. maddesinin ihlal edildiği, anılan eylemin Tepe Emlak ile Türkiye’de Burger King
restoranlarını işleten TAB Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Tab Gıda) arasında yapılan
bir anlaşma sonucu gerçekleştiği ve bu anlaşmanın da 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında ihlal oluşturduğu iddia edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.11.2006 tarih, 7403 sayı ile intikal eden
başvuru üzerine, 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yapılan inceleme
sonucu düzenlenen 8.12.2006 tarih ve 2006-3-140/İİ-06-HB sayılı İlk İnceleme
Raporu, 8.12.2006 tarih, REK.0.07.00.00-110/330 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-90
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50
06-90/1145-339
2
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyet konusu sözleşme yapmayı
reddetme olayının 4054 sayılı Kanun’un 4. ya da 6. maddeleri anlamında bir ihlale yol
açmadığı, dolayısıyla şikâyetin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı ifade
edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Taraflar
60
Tepe Grubu şirketlerinden olan Tepe Emlak, 1998 yılından bu yana özellikle alışveriş
merkezlerinin projelendirilmesinden kurulup işletilmesine kadar uzanan bir faaliyet
yapısına sahip olup şikayet konusu alışveriş merkezi olan Tepe Nautilus’u
işletmektedir.
1988 yılında İstanbul-Ataköy Galleria ile başlayıp zamanla sayıları hızla artan
alışveriş merkezleri, hazır giyim, aksesuar, kozmetik gibi ürünler üzerine çalışan
mağazaları bir araya getirmektedir. Alışveriş merkezleri yalnızca perakende ticaret
yapılan yerler olmaktan çıkarak alışveriş faaliyetini yeme-içme ve kültür-eğlence
faaliyetleriyle bir araya getiren yapılar haline dönüşmüşlerdir. Bu bakımdan alışveriş 70
merkezleri, bünyelerinde çok çeşitli mağazaların yanı sıra birer süper/hiper market,
sinema salonu ve çeşitli hızlı servis restoranlarının bir arada bulunduğu bir yeme-
içme bölümü (food-court) de bulundurmaktadırlar. 2002 yılında hizmete giren Tepe
Nautilus’un yeme-içme bölümü 18 restoran içermekte ve 2.000 kişiye aynı anda
hizmet verebilmektedir. Tepe Nautilus’da Burger King, Arby’s, KFC, Pizza Hut,
Sultanahmet Köftecisi gibi ulusal ve uluslararası hızlı servis restoranları faaliyet
göstermektedir.
Şikayete konu diğer teşebbüs olan Tab Gıda, merkezi ABD’de bulunan Burger King
Corporation ile yaptığı anlaşmalar uyarınca Türkiye sınırları içerisinde Burger King 80
restoranı kurulması ve işletilmesiyle üçüncü şahıslara restoran kurmak ve işletmek
üzere lisans verme hususlarında münhasır yetkilidir. Tab Gıda, hızlı servis (fast-food)
restoranları pazarında şikayeti yapan teşebbüs olan McDonalds’ın rakibi
konumundadır.
I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Şikayet dilekçesinde, şikayete konu olayın 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri
kapsamında bir ihlal oluşturduğu iddia edilmektedir.
90
I.2.1. Kanun’un 4. Maddesi Açısından Değerlendirme
Dilekçede, genel olarak, Tepe Emlak ile Tab Gıda arasında bir danışıklılık
durumunun varlığı ileri sürülmekle beraber, bu danışıklılığın Kanunun 4. maddesini
neden ihlal ettiği belirtilmemiştir. Ayrıca, Tepe Emlak ile Tab Gıda arasında hızlı
servis restoranları pazarına yönelik bir anlaşmadan ya da böyle bir uyuşmanın
varlığına işaret eden somut olaylardan da bahsedilmemiştir. Şikayet dilekçesi
incelendiğinde, 4. maddeye aykırılığın Tepe Emlak ile Tab Gıda arasındaki “anlaşma
işbirliği ve koordinasyondan kaynaklandığı” iddiasına yer verildiği, fakat bir işyerinin
kiralayanı ile kiracısı arasında olması doğal bulunan iş ilişkisinin rekabet hukukuna 100
06-90/1145-339
3
aykırı sonuçlar doğuracak bir şekil aldığına yönelik olarak inandırıcı bir kanıt
sunulamadığı görülmektedir.
Şikayetçinin iddiası; Tepe Emlak’ın McDonalds’a dükkan kiralamamasının rasyonel
bir gerekçeyle açıklanamayacağı, bu durumun ancak dışlayıcılık amacı taşıyan bir
koordinasyon ve işbirliği ile açıklanabileceği, dışlayıcılık bulunduğuna göre 4.
maddenin ihlal edildiği şeklinde formüle edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 4. madde anlamında dışlayıcı eylemlerin varlığından
bahsedebilmek için olayda münhasır bir ilişkinin bulunduğunu göstermek zorunludur. 110
McDonalds’ın dışlandığı iddiasının ciddiye alınabilmesi için Tab Gıda ile Tepe Emlak
arasındaki kira ilişkisinin münhasırlık içermesi, bu yönüyle hızlı servis restoranları
pazarına girişi ve pazarda faaliyet göstermeyi zorlaştırması, dolayısıyla rakipleri
dışlayıcı bir etki doğurması gerekirdi. Somut olayda böyle bir münhasırlığın varlığı
yönünde bir iddia ya da kanıt yoktur. Tepe Nautilus’de Tab Gıda’nın pek çok rakibinin
yer aldığı dikkate alındığında bir münhasırlığın mevcut olmadığı da görülmektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, hızlı servis restoranları pazarının oldukça
rekabetçi bir pazar olduğu ve bu pazarda çok sayıda teşebbüsün faaliyette
bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, alışveriş merkezlerinin yeme-içme 120
bölümünde münhasıran tek bir restorana yer verilmesi gibi bir uygulama pazar
koşullarına da uygun değildir. Ayrıca şikayetçi de, Türkiye’de stratejik olarak önemli
gördüğü hemen her alışveriş merkezinde yer aldığını söylemekte, pazarda genel bir
dışlayıcı eylem ya da etki bulunmadığını dolaylı olarak kabul etmektedir.
Dolyısıyla ortada somut bir iddia ve bulgu yok iken, rasyonel iş gerekçeleriyle
açıklanabilecek bir durumdan yola çıkarak 4. maddeyi ihlal eden bir anlaşmanın var
olduğu iddiasına itibar etmek mümkün değildir.
I.2.2. Kanun’un 6. maddesi Açısından Değerlendirme 130
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Şikayetçinin dilekçesinde, Tepe Emlak’ın hakim
durumda olduğu değerlendirmesini yaparak 6. maddenin ihlali ile ilgili iddialarını:
Faaliyetlerinin zorlaştırıldığı, ayrımcılık yapıldığı, bir pazardaki hakim durumun başka
pazarda kötüye kullanıldığı şeklinde üç ana başlıkta topladığı anlaşılmıştır.
Belirli bir pazarda faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüsün Kanun’un 6. maddesini
ihlal ettiğinden bahsedebilmek için iki temel unsurun bir arada bulunması gerekir.
1- İnceleme konusu teşebbüs ilgili pazarda hakim durumda olmalıdır,
2- Bu teşebbüsün eylemleri rekabet hukuku anlamında bir kötüye kullanma hali 140
teşkil etmelidir.
Bu iki unsurdan birinin yokluğu halinde inceleme konusu teşebbüsün eylemleri hakim
durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Eğer bir teşebbüsün eylemi
kötüye kullanma oluşturmuyorsa, teşebbüsün hakim durumda olup olmamasından
bağımsız olarak, eylem 6. maddeyi ihlal etmeyecektir.
Şikayet dilekçesinde kötüye kullanma hali olarak gösterilen tek olay, Tepe Emlak’ın
McDonalds’a kiralık dükkan vermemesi, yani sözleşme yapmayı reddetmesidir.
06-90/1145-339
4
Hukukta esas olan sözleşme yapma (ya da yapmama) özgürlüğü olup Rekabet 150
Hukuku “Zorunlu Unsur” (Essential Facility) öğretisine dayalı olarak bir sınırlama
getirmiştir. Zorunlu unsur öğretisi Türk Rekabet Hukukunda dışlayıcı uygulamalar
kapsamında incelenmektedir. Literatürde “Refusal to Deal” olarak adlandırılan
sözleşme yapmayı reddetme olgusu, belirli şartların varlığı durumunda hakim
durumun kötüye kullanılması hallerinden birini oluşturabilir. Sözleşme yapmayı
reddetme olgusunun 6. madde anlamında bir ihlale yol açtığının tespit edilebilmesi
için aşağıdaki şartların hepsi gerçekleşmelidir:
1. Üst pazarda1 hakim durumda bulunan teşebbüse ait olan ve alt pazarda mal
veya hizmet üretimine ya da sunumuna yarayan bir iktisadi varlık mevcut
olmalıdır, 160
2. Bu varlık, hakim durumdaki teşebbüse yararlanma talebiyle başvuran, alt
pazardaki rakibin söz konusu mal ve hizmetleri üretebilmesi ya da sunabilmesi
için kendisinden mutlaka yararlanılması gereken bir unsur teşkil etmelidir,
3. Zorunlu unsurun sahibi olan hakim durumdaki teşebbüs, alt pazardaki
rakibinin bu talebini reddetmiş ve bu reddediş hiçbir haklı nesnel nedene
dayanmıyor olmalıdır,
4. Hakim durumdaki teşebbüsün talebi reddetmesi alt pazardaki rakibinin
rekabetinin olanaksız hale gelmesine yol açmalı ve böylece alt pazardaki
rekabetin sınırlanması sonucunu doğurmalıdır.
170
Buradan hareketle, zorunlu unsur öğretisi çerçevesinde 6. maddenin ihlalinden söz
edebilmek için Tepe Nautilus'un hızlı servis restoranları pazarı açısından bir zorunlu
unsur teşkil ettiği, Tepe Emlak'ın bu zorunlu unsur vasıtasıyla ya da bundan bağımsız
olarak hızlı servis restoranları pazarında sahip olduğu hakim durumunu korumak
veya güçlendirmek amacıyla diğer teşebbüslerin Tepe Nautilus’e erişimini haklı bir
nedene dayanmadan engellediği tespit edilmelidir.
Türkiye'de hızlı servis restoranları için sağlanan dükkânlar açısından zorunlu unsur
olarak nitelenebilecek bir alışveriş merkezinden bahsetmek olası değildir. Tepe
Nautilus yeme içme bölümünün zorunlu unsur olarak kabul edilebilmesi için hızlı 180
servis restoranlarının burada faaliyet göstermeden pazara giremiyor ya da pazarda
tutunamıyor olmaları gerekir ki, böyle bir durumun mevcut olmadığı açıkça ortadadır.
Hızlı servis restoranları pazarında çok sayıda teşebbüs Tepe Nautilus'le ilişkili
olmadan da pazara girebilmekte ya da pazardaki faaliyetlerine devam
edebilmektedirler. Daha da önemlisi, Tepe Emlak’ın bu pazarda dolaylı da olsa bir
faaliyeti yoktur.
İkinci olarak, Tepe Emlak’ın sözleşme yapmama davranışının rekabeti kısıtlamak gibi
bir amaç ile değil rasyonel ve haklı iş gerekleriyle açıklanabilmesi mümkündür.
Görece sınırlı bir alana sahip yeme-içme bölümlerinde yer verilecek restoranların 190
seçimi karşılıklı pazarlık ve tarafların stratejik kararları sonucunda şekillenmektedir.
Yeme içme bölümü ile ilgili olarak Tepe Emlak’ın sınırlı alanda en fazla çeşitliliği
sunma hedefini güttüğü, bu bölümlerde aynı türden iki restoranın bulunmamasını
istediği anlaşılmaktadır.
1 Zorunlu unsur öğretisi, iki ayrı pazarın bulunması durumunda gündeme gelmekle beraber bu pazarların her
zaman alt ya da üst pazar olması gerekmemekte, birbirlerini etkilemeleri yeterli görülmektedir.
06-90/1145-339
5
Dosya konusu olayda Tepe Emlak, yeme-içme bölümünde McDonalds’a dükkan
kiralamayarak Tab Gıda’ya kiraladığı dükkandan elde ettiği kira gelirini arttırıyor, bir
yandan da McDonalds’a kiralamadığı dükkanı Tab Gıda’nın çok yakın ikamesi
olmayan bir başka restoran türüne ya da dilekçede de ifade edildiği gibi Tab Gıda’ya 200
kiralayarak bir kayba uğramıyor olabilir. Tepe Emlak bu şekilde hem kira gelirini
maksimize etmekte, hem de müşterilerine sunacağı restoran çeşitliliğini
arttırmaktadır. Dolayısıyla, Tepe Emlak’ın McDonalds’ı pazar dışına itme niyetiyle
hareket etmediği, gayrimenkul işletmeciliği sektöründeki makul iş gerekçeleri ile
McDonalds’a dükkan kiralamamayı tercih ettiği kanaatine varılmıştır.
Böyle bir karar nedeniyle hızlı servis restoranları pazarında rekabetin kısıtlanmadığı
görülmektedir. Tepe Emlak, Tepe Nautilus’un yeme-içme bölümündeki birçok
dükkanı halihazırda çeşitli hızlı servis restoranlarına kiralamıştır. Bu hızlı servis
restoranlarının arasında McDonald’s’a en yakın derecede ikame olarak Burger King 210
de bulunmaktadır. Hızlı servis restoranları pazarında coğrafi pazarın “Tepe Nautilus
Alışveriş Merkezi” olarak en dar şekilde belirlenmesi durumunda dahi Tepe Emlak’ın
rekabeti sınırlama amacıyla hareket etmediğini ya da böyle bir etkinin doğmadığını
söylemek mümkündür.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; şikâyet konusu iddialar ile
ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da
soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikâyetin reddine usul yönünden 220
OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(Rekabet Kurulu’nun 14.12.2006 tarih ve 06-90/1145-339 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a verilen sıra
ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da nesnel bir ölçüte atıf
yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul
Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin,
Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi
amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın, kendisini kuraya
iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun’un
öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif,
hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki
nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle usul
yönünden karşı oy kullanıyoruz.
Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy