Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-243 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 06-92/1168-347
Karar Tarihi : 20.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Sezin ELÇİN CENGİZ, Fatma ÇELİK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : The Goldman Sachs Group, Inc.
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Zümrüt ESİN
Çitlenbik Sk. No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P.
9 West 57 Street Suite 4200 New York NY 10019 ABD
- The Goldman Sachs Group, Inc.
85 Broad Street New York, NY 10004 ABD
- Linde AG
Abraham-Lincoln-Strasse 21, 65189 Wiesbaden
ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P. (KKR) ve The 30
Goldman Sachs Group, Inc. (Goldman Sachs) tarafından, Kion Group GmbH
(Kion)’nin bütün hisse ve oy haklarının Linde AG (Linde)’den devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.11.2006 tarih ve 7975 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 8.12.2006
tarih, 2006-4-243/Öİ-06-S.E.C. sayılı Devralma/Ortak Girişim Ön İnceleme
Raporu 18.12.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/346 sayılı Başkanlık önergesi ile 40
06-92 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
06-92/1168-347
2
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı;
- Hisse Alım Anlaşması’nın 7.7 ve 7.8. maddelerinde satıcıya getirilen rekabet
yasaklarının yan sınırlama olarak kabul edilerek, bu yasaklamalara devralma
işlemiyle birlikte izin verilmesinin yerinde olacağı 50
görüşleri ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Kion’un faaliyet alanlı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “endüstriyel taşıma
araçlarının üretimi ve satışı pazarı” olarak belirlenmiştir.
60
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Kion’un endüstriyel taşıma araçları satışını tüm Türkiye çapında gerçekleştirmesi
ve ilgili ürünler açısından rekabetin ülke çapında homojen dağıldığının aksine
göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi 70
Bildirimin konusu, Kion’un ortak kontrolünün KKR ve Goldman Sachs tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal
varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve
taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4.
maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması
gerekmektedir. 80
Bu noktadan hareketle teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi
çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar, aşağıdaki şekilde ortaya konulabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
06-92/1168-347
3
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
- Ortak Kontrol 90
Dosya konusu devralma işlemi sonucunda Linde’nin tam kontrolü altında olan
Kion, KKT ve Goldman Sachs’ın ortak kontrolü altında bulunan ve Lüksemburg
kanunlarına göre kurulmuş bir Holding şirketinin Almanya’daki bir iştiraki
tarafından devralınacaktır. KKR ve Goldman Sachs’dan herbiri, devralma işlemi
sonucunda Kion’un oy haklarının tamamını kontrol edecek olan Lüksemburg
Şirketinin oy haklarının %50’sine sahip olacaktır. Lüksemburg’da geçerli şirketler
hukuku uyarınca Lüksemburg Şirketi tarafından alınacak herhangi bir karar 2/3
çoğunluk gerektirdiği için KKR ve Goldman Sachs, Kion üzerinde “ortak kontrole”
sahip olacaklardır.
- Bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma 100
Ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar
altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi ve bu amaca yönelik olarak
bir yönetime ve personel de dahil mali, taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da
içeren yeterli kaynaklara sahip olması gerekmektedir.
Bildirim konusu devralma işlemi öncesinde devre konu Kion’un hisselerinin
tamamı Linde’nin kontrolündedir. Kion, Linde’nin mal taşıma işlerinin tamamını
yapmaktadır. İşlem sonrası Kion’un hisseleri KKR ve Goldman Sachs arasında
%50’şer oranda paylaşılacaktır. Söz konusu devir işlemi ile birlikte KKR ve
Goldman Sachs, Kion’un tüm varlıklarının mülkiyet hakları ile fikri mülkiyet
haklarını da devralmış olacaktır. Bunlara tüm kira sözleşmeleri, müşteri 110
sözleşmeleri, kayıtları ve çalışanları da dahildir. Kion, işlem sonrasında da işlem
öncesinde gerçekleştirdiği üretim ve satış faaliyetlerinde bulunacak ve şirketin
kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organları faaliyetlerine devam
edecektir. Dolayısıyla gerçekleştirilen bu devir işlemi tam işlevsellik kriteri
çerçevesinde ortak girişime yeterli personeli ve maddi varlığı sağlamaktadır.
- Rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkiye sahip olmama
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları,
ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam
etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün
pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız 120
teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski
bulunmamaktadır.
Bildirim konusu işlemde, devralan tarafların her ikisi de birer yatırım şirketidir ve
işlemin devralınan tarafı olan Kion’un faaliyet gösterdiği endüstriyel taşıma
araçları ilgili pazarında veya bu pazarın alt ve üst pazarlarında faaliyet gösteren
hiçbir teşebbüsü kontrol etmemektedirler. Dolayısıyla, kurulacak ortak girişimin
taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi bulunmamaktadır.
06-92/1168-347
4
Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1
sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna 130
ulaşılmıştır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir. 140
Devre konu teşebbüsün 2005 yılı cirosu yaklaşık (……………...) YTL. olarak
gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un
iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, devralan KKR ve Goldman Sachs’ın ilgili ürün pazarında ve bu
pazarın alt ve üst pazarlarında faaliyetlerinin bulunmaması nedeniyle, devir işlemi
sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi anlamında
bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin
söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından 150
Değerlendirme
Bildirime konu devralma işlemini düzenleyen Hisse Alım Sözleşmesi’nin 7.7.
maddesi ile, Sözleşme tarihinden itibaren iki yıllık rekabet yasağı öngörülmüştür.
İlgili maddeye aşağıda yer verilmiştir:
“(a) Kapanış Tarihinden sonraki iki yıllık dönem boyunca ve uygulanan cari
kanunlar uyarınca Satıcı (Linde), işbu sözleşmenin tarihi itibariyle Şirketlerin
faaliyet gösterdiği coğrafi pazarlarda Şirketlerin halen faaliyet gösterdiği
çerçevede mal taşımaya ilişkin işlerde doğrudan veya dolaylı olarak rekabet
etmeyecek ve Satıcı Grubu üyelerinin (Satıcı tarafından kontrol edildikleri sürece)
bu şekilde rekabet etmemelerini sağlayacaktır (“Rekabetçi Faaliyetler”). Bunun 160
yanısıra Satıcı, Rekabetçi Faaliyetler yürüten herhangi bir şirketi doğrudan veya
dolaylı olarak yönetmeyecek, bu şirkete yardımcı olmayacak veya böyle bir
şirkette herhangi bir menfaat (hisse veya oy hakkı) elde etmeyecektir.
(b) Yukarıda (a) bendi uyarınca getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü aşağıdaki
hallerde uygulanmayacaktır:
(i) Bugün itibariyle Satıcı Grubu tarafından gerçekleştirilen Satıcı Grubu üyelerinin
faaliyetlerinde,
(ii) Hareket teknolojilerinde gaz kullanımına dayalı teknikler de dahil olmak üzere
sürüş ve hareket teknolojilerine ilişkin tüm faaliyetlerde, temizlik teknolojisindeki
faaliyetlerde ve Grup tarafından üretilen sanayi taşıma araçlarının finansal 170
06-92/1168-347
5
kiralanması haricindeki lojistik finansal kiralama da dahil olmak üzere finansal
kiralama faaliyetlerinde,
(iii) Rekabetçi Faaliyetlerde bulunan herhangi bir şirketin hisselerinin, o şirketin oy
haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %20’sini aşmamak koşuluyla
devralınması ve bu hisselerin elde bulundurulması halinde (“Finansal Menfaat”),
ve
(iv) Kontrolün Devralınmasından önceki üç yıllık süre içinde, Rekabetçi
Faaliyetlerle gerçekleştirilen yıllık ortalama satışların söz konusu üç yıllık
dönemdeki toplam satışların %20’sini aşmaması halinde, Rekabetçi Faaliyetlerde
bulunan herhangi bir şirkette Finansal Menfaatten daha büyük bir menfaatin 180
(“Kontrol Sağlayan Menfaat”) devralınması ve bu menfaatin elde bulundurulması.
Bu eşiğin aşılması halinde, Kontrolün Devralınmasının bir parçası olarak alınan
Rekabetçi Faaliyetler, bu faaliyetlerin devralmayı takip eden 18 ay içinde satılması
koşuluyla bu Bölüm kapsamında rekabet etmeme taahhüdünün ihlali olarak kabul
edilmeyecektir.”
Hisse Alım Sözleşmesinin 7.8. maddesi ise, istihdam etmemeye ilişkin sınırlayıcı
taahhütleri düzenlemektedir. Sözleşmenin 7.8. maddesi uyarınca; “İşbu
sözleşmenin tarihinden itibaren iki (2) yıllık dönem boyunca Satıcı, Grubun Kilit
Roldeki Çalışanlarından hiçbirini aktif olarak istihdam etmeye çalışmayacak, bu
amaca yönelik girişimlerde bulunmayacak ve Satıcı Grubunun bütün üyelerinin 190
(Satıcı tarafından kontrol edildikleri sürece) de bu yönde hareket etmesi için
elinden gelen çabayı gösterecektir. Bu taahhüt, (i) Satıcı veya Satıcı Grubunun
herhangi bir üyesinin teşviki olmadan istifasını vermiş veya iş ilişkisinin sona
erdirilmesini kabul etmiş, (ii) iş ilişkisinin sona erdirileceği kendisine bildirilmiş
veya (iii) genel reklamlar yoluyla veya kendi isteği doğrultusunda Satıcı ve Satıcı
Grubunun üyelerinde iş arayan herhangi bir kişi için geçerli olmayacaktır.”
Birleşme/devralma/ortak girişim işlemlerine ilişkin bir rekabet yasağının yan
sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi
için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece
taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması 200
gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
gerekli oldukları ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine
varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen
rekabet yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı ve makul bir süre için
geçerli olduğu belirlenmiştir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 210
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
06-92/1168-347
6
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına,
2. Hisse Alım Anlaşması’nın 7.7 ve 7.8. maddelerinde yer verilen rekabet ve
istihdam etme yasaklarının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 220
Full & Egal Universal Law Academy