Rekabet Kurumu - Karar Sayı 06-92/1173-351

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2006-1-170 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 06-92/1173-351
Karar Tarihi : 20.12.2006

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Harun GÜNDÜZ

C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Re’sen

D. KARŞI TARAF : - Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.
Fuat Paşa Sk. No:26 81570 Soğanlık-Kartal/İstanbul 20

E. DOSYA KONUSU: Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.
(Habaş)’nin endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı faaliyetlerine
ilişkin pazarlarda müşteri ve bayileri ile akdettiği sözleşmeler ve çeşitli
uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin
tespiti.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: 6.7.2006 tarih ve 06-47/624-M sayılı Rekabet Kurulu
kararı çerçevesinde, Habaş hakkında yürütülen önaraştırma sürecinde
karşılaşılan ve Habaş’ın endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı 30
faaliyetlerine ilişkin pazarlarda müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve
çeşitli uygulamalar vasıtasıyla rekabeti engellediğine yönelik iddialar.

G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu’nun 6.7.2006 tarih ve 06-47/624-M
sayılı kararı çerçevesinde, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi
A.Ş. hakkında yürütülen önaraştırma sürecinde Habaş’ın endüstriyel gazlar
pazarında müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve çeşitli uygulamalar
vasıtasıyla rekabeti engellediğine yönelik iddialarla karşılaşılmıştır. Bu
çerçevede konuyla ilgili olarak hazırlanan 14.9.2006 tarih ve 2006-1-43/ÖA-
06-MÖ sayılı Önaraştırma Raporu’nda söz konusu iddialara da yer verilmiştir. 40
Anılan Rapor Rekabet Kurulu’nun 19.9.2006 tarihli toplantısında görüşülmüş
ve Kurul, Habaş’ın endüstriyel, tıbbi ve özel gaz üretimi ve satışı faaliyetlerine
ilişkin pazarlarda müşteri ve bayileriyle akdettiği sözleşmeler ve çeşitli
uygulamalar vasıtasıyla rekabeti engelleyip engellemediğinin tespitine yönelik
olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40. maddesinin
1. fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Anılan Kurul
Kararı uyarınca raportörler tarafından düzenlenen 13.12.2006 tarih, 2006-1-
170/ÖA-06-MÖ sayılı Önaraştırma Raporu, 18.12.2006 tarih ve
REK.0.05.00.00-110/245 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-92 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50
06-92/1173-351
2
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Habaş’ın incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmadığı,
- Habaş’ın bayileri ile imzaladığı “Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve
Genel Şartnamesi” ve müşterileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan
rekabet etmeme yükümlülükleri ile Habaş ve Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi
A.Ş. arasındaki “Sıvı Oksijen ve Sıvı Argon Alım-Satım Sözleşmesi”nin 1.2.
maddesinde Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş.’ye getirilen teşebbüsün
kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası sıvı oksijen ve sıvı argon
üretiminin tamamını Habaş’a satmasına yönelik yükümlülüğün 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan grup muafiyeti 60
kapsamında olduğu, söz konusu yükümlülüklerin Habaş’ın incelemeye konu
ilgili pazarlarda hakim durumda olmaması nedeniyle kötüye kullanma hali
olarak değerlendirilemeyeceği,
- Bununla birlikte Habaş’ın sözleşmelerinin, belirsiz süreli olmaları halinde, bu
sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri nedeniyle 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamı dışına çıkacağı dikkate alındığında, teşebbüsün
sözleşmelerini belirsiz süreli kılacak nitelikteki hükümlerini anılan Tebliğ’e
uygun olarak değiştirmesi gerektiği, bu koşulla Habaş hakkında başkaca bir
işlem yapılmasına yer olmadığı
ifade edilmektedir. 70

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosyada yer alan bilgiler ışığında, Habaş’ın satışını yaptığı her bir endüstriyel,
medikal ve özel gazın, dökme ve tüplü ayrımına göre ayrı ilgili ürün pazarları
oluşturabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar 80

Endüstriyel, tıbbi ve özel gaz satış ve dağıtımı Türkiye çapında
gerçekleştirilebildiğinden, mevcut dosya bakımından ilgili coğrafi pazar
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
I.2.1. Habaş’ın Bayileri ve Müşterileri ile İmzaladığı Sözleşmeler

Dosyada yer alan bilgilere göre; Habaş, satışlarını iki şekilde
gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi yüksek miktarlarda gaz talep eden 90
müşterilere münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla yapılan doğrudan
satışlardır. Diğeri ise daha az miktarlarda gaz talep eden müşterilere ulaşmak
üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla yaptığı tüplü gaz satışlarıdır.
Habaş’ın müşterileri bu ayrıma göre "bayiler" ve "müşteriler" olmak üzere ikiye
ayrılmaktadır.


06-92/1173-351
3
I.2.1.1. Habaş’ın Bayileriyle İmzaladığı Bayilik Sözleşmeleri

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. 100
maddesinin 3. fıkrası uyarınca, sağlayıcının anlaşma konusu malların hem
üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden
malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar, ilgili Tebliğ’de
belirtilen koşulları taşıması kaydıyla, bu Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlanabilecektir.

Habaş’ın bayileriyle “Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve Genel
Şartnamesi” adında standart bir sözleşme imzalamaktadır. Habaş bayileri
kanalıyla sadece tüplü gazların satışını gerçekleştirmekte olup, anılan
sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinden anlaşıldığı üzere, sözleşme 110
her türlü endüstriyel, medikal ve özel gazların tüplü olarak yeniden satışına
ilişkindir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “Alıcının
anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri
üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen
doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak tanımlanmaktadır. Bu
bakımdan sözleşmenin 4.11. ve 6.1. maddelerinde Habaş’ın bayilerine
rekabet etmeme yükümlülüğü getirmekte olduğu görülmekte olup, bu
maddelere aşağıda yer verilmektedir: 120

“…
4.11. İşbu sözleşmenin yürürlükte olduğu süre içerisinde, BAYİ, HABAŞ’ın
üretmekte veya satmakta olduğu Gazları ve Emtiaları münhasıran
HABAŞ’dan temin etmekle mükelleftir. Bu gayeye matuf olmak üzere, BAYİ,
HABAŞ’ın üretmekte veya satmakta olduğu Gazları ve Emtiaları kendisi
üretemez veya bir başka gaz üreticisi veya satıcısından temin edemez….”

6.1. BAYİ, işbu sözleşmenin devamı süresince rekabet yasağına tabidir. Bu
nedenle bu süre içinde başka firmaların işbu sözleşme konusu gazlarla ilgili 130
başbayiliğini, bayiliğini, tali bayiliğini veya tali satıcılığını, aracılığını,
temsilciğini, acenteciliğini, komisyonculuğunu veya nakliyeciliğini yapamaz.
BAYİ ayrıca muvazaa oluşturacak şekilde, eşi veya 2. dereceye kadar kan
veya sıhri hısımları üzerinden de, bu süre boyunca yukarıda sayılan işleri
yapamaz. BAYİ, hükmi şahıs ise, bu hüküm müdürleri, yönetim kurulu üyeleri
ve kontrol hissesine sahip ortakları için de geçerlidir…”

Anılan Tebliğ’in “Rekabet Etmeme Yükümlülüğü” başlıklı 5. maddesinin (a)
bendi uyarınca, bu Tebliğ ile tanınan muafiyet “Alıcıya getirilen belirsiz süreli
veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne” 140
uygulanmayacaktır. Bir başka ifade ile alıcıya yüklenen, belirsiz süreli
olmayan ve/veya süresi 5 yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülükleri grup
muafiyetinden yararlanacaktır. Dolayısıyla bu noktada anılan sözleşmenin
süresi değerlendirme bakımından önem kazanmakta olup, sözleşmenin
süreye ilişkin 20. maddesi aşağıdaki gibidir:


06-92/1173-351
4
“…
MADDE 20- SÖZLEŞMENİN SÜRESİ VE YÜRÜRLÜK TARİHİ:
Sözleşmenin süresi, tanzim tarihinden itibaren 5 (beş)1 yıldır. Taraflar 150
sözleşmenin sona erme tarihinden altı ay önce bir araya gelerek sözleşmenin
yenilenmesi veya sona erdirilmesi hususunda mutabakata varacaklardır. Eğer
sözleşmenin yenilenmesi hususunda mutabakat oluşmuşsa, sona erecek olan
bu sözleşmenin hitam tarihinden başlamak üzere yeni bir sözleşme
imzalanacaktır. Şayet sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda mutabık
kalınmışsa sözleşme, hitam tarihi olan 5 yıllık sürenin sonuna kadar yürürlükte
kalacaktır…”

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, söz konusu
sözleşmede öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğünün 2002/2 sayılı 160
Tebliğ’de rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin olarak öngörülen süreyi
aşmadığı görülmektedir. Ayrıca sözleşmenin diğer hükümleri incelendiğinde,
2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı herhangi bir hükmün olmadığı anlaşılmaktadır.

I.2.1.2. Habaş’ın Müşterileriyle İmzaladığı Tedarik Sözleşmeleri
I.2.1.2.1.Habaş’ın Müşterileriyle İmzaladığı Standart Tedarik Sözleşmeleri

Habaş’ın müşterileri ile imzalamak üzere “Sınai ve Tıbbi Gazlar Alım-Satım ve
Ekipman Kira Sözleşmesi” adını taşıyan standart sözleşmeleri bulunmakta
olup, bu sözleşme çerçevesinde sınai ve tıbbi gazlar gerek dökme, gerekse 170
de tüplü olarak temin edilebilmektedir. Yapılan anlaşma kapsamındaki gazlar,
söz konusu gazların sözleşmenin “Değişkenlerin Açıklanması” başlıklı 1
numaralı ekinin “Anlaşma Konusu Gazlar, Miktarları ve Fiyatları” bölümünde
yer verilmesi suretiyle tespit edilmektedir.

Söz konusu sözleşme incelendiğinde, 1.6. maddesinde alıcının sözleşme
süresince ihtiyaç duyduğu bütün gazları münhasıran Habaş’tan alması
öngörülerek rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir:

“…1.6 Müşteri, işbu sözleşme süresince ihtiyacı olan gazların tamamını 180
münhasıran Habaş’tan satın almayı kabul ve taahhüt eder..”

Sözleşmenin süresinin düzenlendiği 1.15. maddesinde ise;

“…1.15 İşbu sözleşme imza tarihinden itibaren yürürlüğe girer ve Ek-1/E’de
belirtilen tarihte sona erer. Ancak, taraflar sözleşmenin sona erme tarihinden
iki ay önce bir araya gelerek sözleşmenin yenilenmesi veya sona erdirilmesi
hususunda mutabakata varacaklardır. Eğer sözleşmenin yenilenmesi
konusunda mutabakat oluşmuşsa, sona erecek olan işbu sözleşmenin hitam
tarihinden başlamak üzere yeni bir sözleşme imzalanacaktır. Şayet 190
sözleşmenin sona erdirilmesi hususunda mutabık kalınmışsa, sözleşme Ek-
1/E’de belirtilen sürenin sonuna kadar yürürlükte kalacaktır…” düzenlemesine
yer verildiği ve sözleşmenin süresinin Ek-1/E’de Anlaşma Bitiş Tarihi olarak
belirtilen yere sözleşmenin bitiş tarihi yazılarak belirlendiği görülmektedir.

1 Her ne kadar sözleşme örneğinde bu cümledeki 5 (beş) ifadesinin üzeri çizilerek, 3 (üç) yazılıp
paraflanmışsa da, söz konusu maddenin son cümlesinde hitam tarihi 5 yıl olarak muhafaza edildiğinden
sözleşmenin süresi 5 yıl olarak kabul edilmiş ve değerlendirmeler buna göre yapılmıştır.
06-92/1173-351
5
Söz konusu sözleşme 7.2.2006 tarihinde imzalanmış ve Ek-1/E’de anlaşma
bitiş tarihi 7.2.2007 olarak belirtilmiş olup, sözleşmenin süresinin 1 yıl olduğu
anlaşılmaktadır. Süreye ilişkin maddesi bu şekilde düzenlenen sözleşmelerde,
sözleşmenin imza tarihi ile Ek-1/E’de yer alan Anlaşma Bitiş Tarihi arasındaki
süre 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen beş yıllık süreyi aşmadığı takdirde,
rekabet etmeme yükümlülüğü belirli süreli ve anılan Tebliğ çerçevesinde 200
muafiyet kapsamında kabul edilebilecektir.

Sözleşmenin 2.3. maddesinde yer alan müşterinin tesisine kurulan depolama
ve işletme ekipmanlarının sadece Habaş’tan alınacak gazların
depolanmasında kullanılacağına ilişkin hükmün ise, 23.8.2002 tarih ve 02-
49/634-257 sayılı Rekabet Kurulu kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,
depolama sistemine hangi sağlayıcının gazının konulduğunun bilinmesi, gaz
güvenliği ve nihai ürünün kalitesi bakımından oldukça önemli olması sebebiyle
makul bir uygulama olduğu ve rekabeti kısıtlayıcı bir nitelik taşımadığı kabul
edilmiştir. 210

Habaş’ın en büyük 20 dökme endüstriyel gaz müşterisi içerisinde yer alan ve
sözleşme çerçevesinde hizmet verilen müşterileri ile Habaş’ın imzalamış
olduğu sözleşmeler incelendiğinde, teşebbüsün söz konusu bazı
müşterileriyle bu standart sözleşmeden tamamen farklı sözleşmeler,
bazılarıyla da standart sözleşmedeki hükümlerden kısmen farklılık gösteren
sözleşmeler akdettiği görülmektedir. Söz konusu sözleşmelerde yer alan
hükümlere ilişkin tespitlere aşağıda yer verilmektedir.

I.2.1.2.2. Habaş’ın En Büyük Dökme Endüstriyel Gaz Müşterileriyle 220
İmzaladığı Tedarik Sözleşmeleri

Habaş’ın en büyük dökme endüstriyel gaz müşterileri arasında yer alan 15
müşterisi ile imzalamış olduğu ve mevcut durumda yürürlükte olan
sözleşmeler incelendiğinde, söz konusu sözleşmelerin 2 tanesi hariç hepsinde
alıcının sözleşme konusu gaz ihtiyacının tamamının Habaş tarafından temin
edileceği öngörülmektedir. Başka bir deyişle, söz konusu sözleşmelerde
alıcıya sözleşme konusu gazları münhasıran Habaş’tan temin etme
yükümlülüğü getirilmektedir.
230
Söz konusu sözleşmelerden 5 tanesi ise yukarıda yer verilmekte olan Sınai ve
Tıbbi Gazlar Alım-Satım ve Ekipman Kira Sözleşmesi ile büyük ölçüde aynı
hükümleri içermekte ve bu sözleşmelerin tamamında söz konusu sözleşmenin
1.6. maddesinde yer alan “…1.6 Müşteri, işbu sözleşme süresince ihtiyacı
olan gazların tamamını münhasıran Habaş’tan satın almayı kabul ve taahhüt
eder.” hükmünün yer aldığı görülmektedir.

Paşabahçe Cam San. ve Tic. A.Ş. Mersin Fabrikası (Paşabahçe Mersin
Fabrikası) ile Habaş arasında dökme azot alımına ilişkin olarak imzalanan
sözleşmenin 2. maddesinde işin tanımı “Paşabahçe’nin kendi veya diğer 240
Şişecam grubu şirketlerinde üretilerek temin ettiği oksijen dışında ihtiyaç
duyduğu tüm Likit Oksijen’in dökme olarak Habaş tarafından temin ve ikmal
işlemidir.” şeklinde yapılarak münhasırlık öngörüldüğü halde sözleşmenin
süreye ilişkin 3. maddesi “Sözleşme 01.01.2006 tarihinden 31.03.2007
06-92/1173-351
6
tarihine kadar geçerlidir. Sözleşme hitamından 2 ay önce taraflardan herhangi
birisi karşı tarafa yazılı bir ihbarda bulunmadığı takdirde sözleşme süresi üç
ay uzatılmış sayılır. Üçer aylık süre uzatımları, süre bitimlerinden 2 ay önce
taraflardan herhangi birisi karşı tarafa ihbarda bulununcaya kadar aynı şekilde
devam eder.” şeklinde düzenlenmiştir.
250
Habaş ile Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş. (Ekinciler) arasında 11.5.2005
tarihinde imzalanmış olan ve hala yürürlükte bulunan “Sıvı Oksijen ve Sıvı
Argon Alım-Satım Sözleşmesi”nde ise aşağıdaki maddelere yer verilmektedir:

“…
MADDE 1

İşbu sözleşmenin konusu;
1.1. Habaş, Ekinciler’in kendi üretimi dışında ihtiyaç duyduğu tüm sıvı
oksijeni satmayı, Ekinciler de kendi üretimi dışında ihtiyaç duyduğu tüm 260
sıvı oksijeni münhasıran Habaş’tan satın almayı karşılıklı olarak kabul
ve taahhüt ederler… Sıvı oksijen dışında Ekinciler’in sınai gaz ihtiyacı
olması durumunda, bu sınai gazların temini için Ekinciler Habaş’a
öncelik tanıyacaktır.
1.2. Ekinciler, proses gereği kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası
tüm sıvı argonu ve sıvı oksijeni yalnızca Habaş’a satmayı, Habaş da
Ekinciler’in kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası tüm sıvı argonu
ve sıvı oksijeni satın almayı karşılıklı olarak kabul ve taahhüt ederler…”

Söz konusu sözleşmenin süreye ilişkin maddesi 8. maddesi ise aşağıdaki 270
gibidir:

“8. İşbu sözleşme tanzim tarihinden itibaren yürürlüğe girmekte olup,
11.05.2006 tarihine kadar muteberdir. Sözleşme bitiminden iki ay önce yazılı
olarak fesih ihbar edilmediği takdirde, sözleşme bir sene daha uzatılmış sayılır
ve bu uygulama müteakip senelerde de devam eder...”

Yukarıda anılan Tebliğ kapsamında, söz konusu sözleşmelerde yer alan ve
alıcının anlaşma konusu gazların tamamını ya da sözleşme süresi boyunca
ihtiyaç duyduğu gazların tamamını Habaş’tan temin etmesini öngören 280
hükümler, rekabet etmeme yükümlülüğü niteliğindedir.

Ekinciler ile yapılan sözleşmede yer alan Ekinciler’in proses gereği kendi
kullanımı dışında kalan üretim fazlası tüm sıvı argonu ve sıvı oksijeni yalnızca
Habaş’a satmasına yönelik hüküm ise diğer hükümlerden farklılık
taşımaktadır.

İlgili Tebliğ anlamında rekabet etmeme yükümlülüğü ancak alıcıya getirildiği
zaman Tebliğ kapsamında inceleme konusu yapılabilmektedir. Dolayısıyla
sağlayıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü ender görülen bir durum 290
olup, bu Tebliğ kapsamında herhangi bir düzenlemeye konu olmamıştır. Buna
ek olarak söz konusu anlaşmanın ilgili Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan
anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalardan herhangi
birini içermediği de göz önünde bulundurularak, söz konusu sözleşmede yer
06-92/1173-351
7
alan bu hükmün tek başına anlaşmayı ilgili Tebliğ kapsamında grup
muafiyetinden çıkaran bir hüküm olmadığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu sözleşmelerin hemen hepsi rekabet etmeme yükümlülüğü
içerdiğinden bu yükümlülüklerin sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamına
çıkarıp çıkarmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmelidir. 300

Daha önce de belirtildiği üzere alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş
yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü anılan Tebliğ ile tanınan muafiyetten
yararlanamamaktadır. Dolayısıyla bu yükümlülüklerin grup muafiyetinden
yararlanıp yararlanamadığının tespiti bakımından bu yükümlülüklerin süresi
önem taşımaktadır. Söz konusu sözleşmeler incelendiğinde, sözleşmelerin
sürelerinin farklılaşabildiği görülmektedir. Mevcut durumda yürürlükte olan
sözleşmelerden belirli süreli olanların 5 yıllık süreyi aşmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5(a) bendinin ikinci paragrafında, 310
“Rekabet etmeme yükümlülüğünün bu fıkrada belirtilen süreleri aşacak
şekilde zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme
yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır.” düzenlemesine yer verilmekte olup,
Habaş’ın Paşabahçe Mersin Fabrikası ve Ekinciler ile imzalamış olduğu
sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün belirsiz süreli
olduğu görülmektedir.

2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği Uygulama
Kılavuzu”nun (Uygulama Kılavuzu) 36. paragrafında; rekabet etmeme
yükümlülüğünün uygulama süresi, Tebliğ’de öngörülen azami limiti (üst sınırı) 320
aşana kadar rekabet etmeme yükümlülüğünün geçerli olacağı, söz konusu
azami süre aşılırsa yükümlülüğün geçersiz olacağı ifade edilmiştir. Bir başka
ifadeyle, rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin beş yıla kadar zımnen
uzatılabilmesi Tebliğ tarafından kabul edilen bir uygulamadır. Beş yıldan
sonraki uzatma işleminin ise her iki tarafın açık iradesi ile gerçekleşmesi
gerekmektedir2. Bu yönüyle Habaş’ın Ekinciler’le imzaladığı sözleşmenin
başlangıç tarihinin 11.5.2005, Paşabahçe ile imzaladığı sözleşmenin
başlangıç tarihinin ise 22.3.2006 olduğu göz önüne alındığında, Tebliğ’in izin
verdiği azami süre aşılmamış olduğundan sözleşmelerde yer alan rekabet
etmeme yükümlülüğü, mevcut durumda 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü 330
koşulları sağlamaktadır. Bununla birlikte Tebliğ’de öngörülmekte olan süre
aşıldığı takdirde, belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren
sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı
dikkate alındığında, gerek söz konusu sözleşmelerin, gerekse Habaş’ın
mevcut ise belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülüğü içeren diğer
sözleşmelerinin belirli süreli hale getirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, sözleşmelerinde yer alan söz konusu yükümlülüklerin grup
muafiyeti kapsamında olduğu görülmekle birlikte, Habaş’ın hakim durumda
olması halinde söz konusu yükümlülüklerin, piyasadaki rekabeti 340
kısıtlayabilecek nitelikte olduğu ve bu durumda söz konusu sözleşmelerin
Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği kabul edilmektedir.

2 8.7.2004 tarih 04-46/587-142 sayılı, 25.3.2004 tarih ve 04-22/231-48 sayılı Rekabet Kurulu kararları.
06-92/1173-351
8
Bir başka deyişle, Habaş’ın ilgili pazarlarda hakim durumda olması, mevcut
sözleşmeleri grup muafiyeti kapsamından çıkaracak ve söz konusu
yükümlülüklerin Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesini gerekli
kılacaktır. Dolayısıyla bu aşamada hakim duruma ilişkin bulgulara aşağıda yer
verilmektedir.

I.2.2. Habaş’ın İlgili Ürün Pazarındaki Konumuna İlişkin Tespitler
350
Habaş’ın faaliyet gösterdiği endüstriyel, medikal ve özel gazlar pazarlarında
yer alan her bir gaz, kendi başına bir ilgili ürün pazarı oluşturabilecek ve bu
gazlardan bazıları ise tedarik yöntemine göre de alt pazarlara ayrılabilecektir.
Dolayısıyla bu ilgili ürün pazarlarının tamamına ilişkin ayrıntılı bir incelemenin
ve hakim durum analizinin önaraştırma sürecinde yapılmasına imkan
bulunmamaktadır. Bu noktada, iktisadi analizlerde kullanılan ve bütünü
görebilmek için ona ait örnek bir parçanın alınarak incelenmesi sistemi olan
örnekleme yöntemine başvurulmasının daha doğru olacağı düşünülmüş ve bu
pazarlardan dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon pazarlarının
seçilerek, incelemeye bu pazarlar üzerinden devam edilmesi, sağlıklı ve 360
yeterli sonuçlara ulaşılabilmesi için zorunlu görülmüştür. İncelemeye söz
konusu pazarların baz alınmasının nedenleri ise aşağıda açıklanmaktadır.

Habaş’ın 2003 yılından 2006 yılının 10 uncu ayına kadar olan dönemdeki
endüstriyel, medikal ve özel gaz satışlarından elde ettiği cirolar incelendiğinde
aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır:
Tablo 1-Habaş’ın endüstriyel, medikal ve özel gaz satışlarından elde ettiği cirolar
YILLAR
GAZLAR 2003 2004 2005 2006 (10 ay)
Dökme Endüstriyel Gazlar
Toplam Ciro (YTL) (…………)
(…………) (…………) (…………)
Dökme Endüstriyel Gazların
Toplam Ciro İçindeki Payı (%) (…………)
(…………) (…………) (…………)

Tüplü Endüstriyel Gazlar
Toplam Ciro (YTL)
(…………) (…………) (…………) (…………)
Tüplü Endüstriyel Gazların
Toplam Ciro İçindeki Payı (%)
(…………) (…………) (…………) (…………)
(…………) (…………) (…………) (…………)
Endüstriyel Gazlar Toplam Ciro
(YTL)
(…………) (…………) (…………) (…………)
Endüstriyel Gazların Toplam
Ciro İçindeki Payı (%)
(…………) (…………) (…………) (…………)

Medikal Gazlar (Dökme+Tüplü)
Toplam Ciro (YTL)
(…………) (…………) (…………) (…………)
Medikal Gazların Toplam Ciro
İçindeki Payı (%)
(…………) (…………) (…………) (…………)
(…………) (…………) (…………) (…………)
Özel Gazlar Toplam Ciro (YTL) (…………) (…………) (…………) (…………)
Özel Gazların Toplam Ciro
İçindeki Payı (%)
(…………) (…………) (…………) (…………)
(…………) (…………) (…………) (…………)
TOPLAM CİRO (…………) (…………) (…………) (…………)

06-92/1173-351
9
Yukarıda yer verilmekte olan tablodan görüleceği üzere, söz konusu dönemde
Habaş’ın toplam özel gaz satışlarından elde ettiği ciro toplam cirosunun 370
yaklaşık %(…)’üne, toplam medikal gaz satışlarından elde ettiği ciro ise
toplam cirosunun yaklaşık %(…)’ine tekabül ederken, Habaş’ın cirosunun
%(…)’ini endüstriyel gaz satışlarından elde ettiği ciro oluşturmaktadır. Başka
bir deyişle, endüstriyel gazlar Habaş’ın müşterilerine sunduğu ürün portföyü
içerisinde en çok talep edilen ve kullanım alanları diğerlerine göre daha
yaygın olan ürünler konumundadır. Ayrıca özel gazlar bakımından söz konusu
ürünlerin değerlerinin yüksek olması sebebiyle önemli ölçüde ithalat imkanı
bulunmakta ve hatta bir özel gaz olan helyum sadece ithalat yoluyla
tüketicilere temin edilmektedir. Medikal gazlar bakımından ise bu gazlara
ilişkin satışlarının Habaş’ın cirosunun oldukça az bir kısmını oluşturmasının 380
yanı sıra dikkate alınması gereken husus, Habaş’ın söz konusu gazların
satışının büyük bir kısmını (tüplü medikal gaz satışlarının yaklaşık %(…)’i ve
dökme medikal satışlarının ise yaklaşık %(…)’ı) kamu kuruluşları tarafından
açılan mal alım ihaleleri neticesinde gerçekleştirdiğidir. Bu tip ihaleler
neticesinde yapılan satışlar açısından Habaş’ın sözleşme koşullarını belirleme
imkanı bulunmamaktadır.

Bu bilgiler çerçevesinde Habaş’ın endüstriyel, medikal ve özel gaz
pazarlarındaki gücü esas olarak endüstriyel gaz alanındaki ve öncelikle
dökme endüstriyel gaz alanındaki faaliyetlerinden kaynaklanmaktadır. Zira 390
elde edilen bilgiler incelendiğinde ilgili dönemde Habaş’ın endüstriyel gaz
satışlarından elde ettiği cironun yaklaşık %(…)’sinin tüplü endüstriyel gaz
satışlarından, yaklaşık %(...)’ünün ise dökme endüstriyel gaz satışlarından
oluştuğu görülmektedir. Habaş’ın her bir tüplü ve dökme endüstriyel gaz
pazarında sahip olduğu paylar incelendiğinde ise, Habaş’ın en yüksek pazar
paylarına dökme endüstriyel gazlardan dökme oksijen ve dökme azot
pazarlarında sahip olduğu görülmektedir. Bu bağlamda incelemeye esas
alınacak ürünlerin dökme endüstriyel gazlar arasından seçilmesi uygun
görülmüştür.
400
Habaş’ın dökme endüstriyel gaz satışları dökme oksijen, dökme azot, dökme
argon ve dökme karbondioksit satışlarından oluşmaktadır. Karbogaz’ın Linde
AG tarafından devralınmasına ilişkin olarak hazırlanmış olan 4.7.2006 tarih ve
2006-3-77/Öİ-06-BG sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu’nda yer
verilen bilgilere göre Habaş, dökme karbondioksit pazarında %(…) oranında
bir paya sahiptir. Dolayısıyla teşebbüsün bu pazarda hakim durumda olması
ihtimali bulunmadığından, dökme karbondioksit gazını örneklem yöntemine
esas alınacak ürünler arasından elemek mümkündür. Habaş’ın diğer dökme
endüstriyel gazlar olan dökme oksijen, dökme azot ve dökme argon ürünlerine
ilişkin satışlarının, Habaş’ın toplam cirosu içinde ve bu ürünlere ilişkin 410
pazarlarda önemli ölçüde paya sahip olmasının yanı sıra, söz konusu ürünler
Habaş’ın en fazla üretim kapasitesine sahip olduğu ürünlerdir. Ayrıca bu
gazlar Habaş’a ilişkin şikayetlerde de ön plana çıkan ürünler konumundadır.

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, dökme oksijen, dökme
azot ve dökme argon gazları hakim durum değerlendirmesine esas
alınacaktır.

06-92/1173-351
10
I.2.3. Habaş’ın Dökme Oksijen, Dökme Azot ve Dökme Argon
Pazarlarındaki Konumuna İlişkin Tespitler 420
I.2.3.1. Dökme Oksijen, Dökme Azot ve Dökme Argon Pazarlarının Genel
Yapısı

Hava yaklaşık olarak %78 oranında azot, %21 oranında oksijen ve %1
oranında da argon gazı ile çok düşük oranlarda diğer asal gazlardan (neon,
kripton ve xenon gazları) oluşmaktadır. Atmosfer gazları olarak adlandırılan
oksijen, azot ve argon gazları kriyojenik hava ayrıştırma teknolojisi ile
havadan elde edilmekte olup, söz konusu gazların üretim süreci aşağıdaki
şekilde özetlenebilir.
430
Hava ayrıştırma ünitesi adı verilen tesislerde kompresörlerle üniteye çekilen
hava öncelikle filtreler yardımıyla temizlenmektedir. Sonrasında sıkıştırılan
hava, çok düşük sıcaklık derecelerine kadar soğutularak sıvı hale
dönüştürülmektedir. Sıvı hale dönüşen bu gaz karışımında bulunan her bir
gaz farklı sıcaklık derecelerinde buharlaştığından her biri kendi saf halinde
ayrıştırılabilmektedir. Bu süreç tamamen fiziksel bir süreç olup, kimyasal bir
tepkime süreci içermemektedir.

Türkiye’de hava ayrıştırma ünitelerinde oksijen, azot ve argon üretimi
gerçekleştiren en büyük üreticiler içerisinde demir-çelik sanayinde faaliyet 440
gösteren firmalar bulunmaktadır. Söz konusu demir çelik üreticileri, özellikle
demir çelik üretiminde yoğun bir biçimde kullanılan oksijen gazını sağlamak
için üretim tesislerine hava ayrıştırma ünitesi kurarak oksijen, argon, azot
üretimi yapmaktadır. Söz konusu üreticiler bu gazların ihtiyaç duydukları
kadarını demir çelik üretimi sürecinde kullandıktan sonra, ihtiyaç fazlası
üretimi piyasaya sunmaktadır. Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.,
Karabük Demir Çelik Fabrikaları A.Ş., İskenderun Demir Çelik Fabrikaları,
Çebitaş Demir Çelik A.Ş., Kroman Çelik Sanayi A.Ş. gibi şirketler söz konusu
demir çelik üreticilerine örnek teşkil etmektedir. Petkim Petrokimya Holding
A.Ş. gibi demir çelik sektörü dışındaki sanayi dallarında faaliyet gösteren ve 450
kendi iç tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma ünitelerinde söz
konusu gazların üretimini gerçekleştiren birçok firma bulunmaktadır.

Türkiye’de mevcut durumda oksijen, azot ve argon gazlarının üretimi ve
satışını profesyonel olarak gerçekleştiren, başka bir deyişle, esas faaliyet
alanı bu gazların üretimi ve satışı olan teşebbüsler ise Habaş, Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş.(Karbogaz) ve Birleşik Oksijen Sanayi
A.Ş.(BOS)’dur3.

Kendi iç tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma ünitelerinde oksijen, 460
azot ve argon gazları üretimi gerçekleştiren başta demir çelik üreticileri olmak
üzere çok sayıda sanayi kuruluşunun olması ve bu kuruluşların ihtiyaç fazlası
üretimlerini piyasaya sunmaları bir spot piyasanın oluşmasına yol açmıştır.
Kullanım fazlası gazların bir atık ürün konumunda olması sebebiyle söz
konusu kuruluşlar bu gazları piyasa koşulları ve maliyetlerini dikkate

3 2003-2006 (10. ay) döneminde Messer Aligaz Sanayi Gazları A.Ş.(Messer Aligaz) söz konusu gazları
üretmemiş, satın alma yoluyla tedarik etmiştir.
06-92/1173-351
11
almaksızın piyasaya arz edebilmektedir. Ayrıca yakın zamana kadar devletin
demir çelik ihracatını teşvik amacıyla çelik üretimine tanıdığı enerji teşvikinin,
ark ocaklı tesislerdeki çelik üretiminde kullanılan oksijen gazının üretimi için
de geçerli olması, demir çelik üreticilerinin oksijen, azot ve argon gazlarını
standart sanayi elektrik tarifesi ile enerji kullanan profesyonel endüstriyel gaz 470
üreticilerinden daha düşük maliyetle üretmelerine olanak sağlamıştır. Bu
koşullar altında da ticari faaliyet alanı tamamen endüstriyel gazların üretimi ve
satışı olmayan ancak anılan sanayi kuruluşlarının ihtiyaç fazlası olarak
piyasaya sundukları oksijen, azot ve argon gazlarını satın alarak yeniden
satışını gerçekleştiren çok sayıda aracı firma ortaya çıkmıştır.

İlgili pazarların genel yapısı ortaya konulduktan sonra, Habaş’ın bu pazarlarda
hakim durumda olup olmadığının tespitine yönelik değerlendirmelere
geçilebilecektir. Hakim durumun saptanmasında farklı yaklaşımlar olmakla
birlikte, bu konuda kullanılan ölçütler niceliksel ölçütler ve niteliksel ölçütler 480
olmak üzere iki bölüme ayrılabilmektedir. İlgili işletmenin ve rakiplerinin pazar
payları niceliksel, bu şekilde doğrudan sayısal verilerle ölçülememekle birlikte,
bir işletmenin hakim durumda olup olmadığının belirlenmesinde dikkate alınan
diğer bir kısım ölçütler ise niteliksel ölçütler olarak sınıflandırılmaktadır4.

Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının
tespitinde öncelikle dikkate alınan ölçütler, teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki
payı ile teşebbüsün ve rakiplerinin ilgili ürün pazarındaki göreli pazar
paylarıdır.
490
I.2.3.2. Habaş ve En Yakın Rakiplerinin İlgili Pazarlardaki Payları

Daha önce de değinildiği üzere, Türkiye’de endüstriyel ve medikal gazların
satışı ana faaliyet konusunu oluşturan şirketler, Habaş, Karbogaz, BOS ve
Messer Aligaz olup, bu şirketlerin 2003 yılından 2006 yılının 6 ncı ayına kadar
olan dönemde ilgili ürün pazarları olan dökme oksijen, dökme azot ve dökme
argon pazarlarında elde etmiş oldukları paylara ilişkin tablolara aşağıda yer
verilmektedir:5
Tablo 2: Habaş ve rakiplerinin 2003 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları
Pazar Payları (%)
Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam
Oksijen (….) (….) (….) (….) 100
Azot (….) (….) (….) (….) 100
Argon (….) (….) (….) (….) 100
Tablodan görüldüğü üzere Habaş, 2003 yılı itibarıyla dökme oksijen, dökme 500
azot ve dökme argon pazarlarında en yüksek pazar payına sahip teşebbüs
konumundadır. Ayrıca teşebbüsün dökme oksijen ve dökme azot
pazarlarındaki payları sırasıyla %(…) ve %(…) gibi oldukça yüksek
seviyelerde seyretmektedir.


4 17.8.1999 tarih ve 99-38/404-260 sayılı Rekabet Kurulu kararı
5 Tablolar hazırlanırken, demir çelik üreticileri gibi kendi iç tüketimleri için söz konusu gazları üreten
şirketlerin piyasaya sundukları gaz miktarları ihmal edilmiştir. Bununla birlikte Habaş, BOS, Karbogaz ve
Messer Aligaz da bu şirketlerin piyasaya arz ettikleri ihtiyaç fazlası gazların bir kısmını satın almaktadır.
Dolayısıyla söz konusu ihtiyaç fazlası üretimin bir kısmı anılan teşebbüslerin satışları içerisinde yer
almaktadır.
06-92/1173-351
12
Tablo 3: Habaş ve rakiplerinin 2004 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları
Pazar Payları (%)
Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam
Oksijen (….) (….) (….) (….) 100
Azot (….) (….) (….) (….) 100
Argon (….) (….) (….) (….) 100
2004 yılına ait pazar payı verileri incelendiğinde Habaş’ın dökme oksijen
pazarındaki payı biraz düşerken, dökme azot ve dökme argon pazarlarında
küçük ölçüde bir artış meydana gelmektedir.
510
Tablo 4: Habaş ve rakiplerinin 2005 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları
Pazar Payları (%)
Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam
Oksijen (….) (….) (….) (….) 100
Azot (….) (….) (….) (….) 100
Argon (….) (….) (….) (….) 100
2005 yılına ait veriler incelendiğinde, Habaş’ın dökme oksijen pazarındaki
payında biraz daha düşüş meydana geldiği, dökme azot pazarındaki payının
hemen hemen aynı seviyede kaldığı, dökme argondaki payında ise %(….)
oranında bir azalma meydana geldiği ve en yakın rakibi olan Karbogaz’ın
pazar payını %(….)’a çıkararak Habaş’ın pazar payına önemli ölçüde
yaklaştığı görülmektedir.

Tablo 5: Habaş ve rakiplerinin 2006 yılı itibarıyla ilgili ürün pazarlarındaki payları
Pazar Payları (%)
Dökme Gazlar (kg) Habaş Karbogaz BOS Messer Aligaz Toplam
Oksijen (….) (….) (….) (….) 100
Azot (….) (….) (….) (….) 100
Argon (….) (….) (….) (….) 100
2006 yılının ilk 6 ayına ait pazar payı rakamları dikkate alındığında ise, 520
Habaş’ın dökme oksijen pazarında bir artış görülmektedir. Ancak ilgili
dönemde teşebbüsün dökme argon pazarındaki payındaki düşüş devam
ederken, dökme azot pazarındaki payında da düşüş meydana gelmiştir.

Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde öncelikle
dikkate alınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının
hangi seviyede bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve
pazar payına ilişkin olarak farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu
değerlendirmelerden ilkine göre, teşebbüsün pazar payı %45-50 seviyelerinde
ise ve pazarda söz konusu teşebbüsle hemen hemen eşit paya sahip başka 530
bir teşebbüs mevcut değil ise, bu durum başka olgularla birlikte hakim durum
karinesi olarak kabul edilir. Teşebbüsün pazar payının %65’i aşması
durumunda ise ilgili pazarda önemli bir rakip bulunmuyorsa hakimlik
karinesinin çürütülmesi oldukça zorlaşabilir. Bir başka değerlendirmeye göre,
pazar payının %50 olması halinde diğer şartların araştırılması ile hakim durum
değerlendirilmesi yapılabilmektedir6. Başka bir görüş ise, piyasa payının
%40’tan daha fazla olduğu durumlarda birtakım niteliksel kriterlerin önem
taşıyacağını ortaya koymaktadır.


6 4.5.2004 tarih ve 04-32/377-95 sayılı Rekabet Kurulu kararı
06-92/1173-351
13
Elde edilen pazar payı verileri dikkate alındığında, Habaş’ın dökme oksijen ve 540
dökme azot pazarlarındaki payının oldukça yüksek ve en yakın rakibinin
anılan pazarlardaki paylarının önemli ölçüde üzerinde olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte Habaş’ın söz konusu dönemde ilgili pazarlar olan dökme
oksijen pazarındaki payında bir dalgalanma, dökme argon pazarındaki
payında düzenli olarak ve dökme azot pazarında ise 2006 yılının 6 ncı ayı
itibarıyla bir önceki yıla nazaran %(…) oranında bir düşüş gözlenmektedir.
Habaş’ın dökme argon pazarındaki payı söz konusu dönemdeki pazar payı
kayıpları neticesinde %(….)’den %(….)’e gerilemiş olup, Habaş’ın bu ilgili ürün
pazarı bakımından en yakın rakibi konumundaki Karbogaz’ın pazar payı
(%(….)) 2006 senesinin 6 ncı ayında Habaş’ın payına önemli ölçüde (%(….)) 550
yaklaşmıştır.

Daha önce de değinildiği üzere, hakim durum analizinde pazar payı gibi
niceliksel kriterler, ilgili pazarın yapısal özelliklerini yansıtan bir takım niteliksel
kriterlerle birlikte değerlendirildiğinde anlam kazanmaktadır. Kaldı ki Habaş’ın
ilgili pazarlardaki payları, özellikle dökme oksijen ve dökme argon pazarları
oldukça yüksek olmakla birlikte, teşebbüsün ilgili pazarlardaki paylarının seyri
dikkate alındığında, ilgili pazarların yapısal özelliklerine ilişkin
değerlendirmelerin sağlıklı sonuçlara ulaşmak bakımından gerekli olduğu
görülmektedir. 560

I.2.3.3. Finansal Güç, Teknolojik Üstünlük ve Marka Bağımlılığı

Dosyadaki bilgilere göre; Habaş’ın endüstriyel gazlar sektöründeki
rakiplerinden Karbogaz, 2006 yılında Almanya merkezli Linde AG tarafından
devralınmıştır. Linde endüstriyel, medikal ve özel karışım gazları üretim,
dağıtım ve satışı faaliyetinin yanı sıra, hava ayrıştırma tesisi yapımı, forklift
araçları ile depo malzemeleri üretimi de gerçekleştirmektedir. 2005 yılında 9,5
Milyar avroluk satış gerçekleştiren Linde, 55 ülkede faaliyet göstermekte ve
yaklaşık 1,5 milyon müşterisi bulunmaktadır. Pazar payının yüzde 11 570
seviyesinde bulunduğu global endüstriyel gaz pazarında Linde, Avrupa'ya
yoğunlaşmakta ve yatırımlarını özellikle de Doğu Avrupa'ya doğru
kaydırmaktadır7. 2006 yılında İngiltere’nin önde gelen endüstriyel gaz üreticisi
ve dağıtıcı olan BOC p.l.c.’ yi devralan Linde, faaliyet gösterdiği ülke sayısını
85’e, hizmet verdiği müşteri sayısını da 3 milyona çıkararak endüstriyel gaz
pazarının lideri durumuna gelmiştir. Yeni devralınan şirketlerle beraber 2007
yılında şirketin 20 milyar Euro hedefi bulunmaktadır8. Linde aynı yılın Temmuz
ayında, dört yıldan bu yana devam eden görüşmeler sonucunda Karbogaz’ı
devralmıştır. Bu devralmanın ardından Linde Gas İcra Kurulu Üyesi Rainer
Schlicher, Karbogaz’ı devralmalarının nedeninin, şirketin her yıl komşu 580
ülkelere önemli miktarda endüstriyel gaz ihraç etmesi ve her yıl büyüyüp kar
etmesi olduğunu ifade etmiştir.

Türkiye’de Messer Aligaz unvanlı bağlı şirketi aracılığıyla faaliyet gösteren
Messer Group ise 100 yılı aşkın bir süredir endüstriyel, medikal ve özel

7 1.8.2006 tarihinde internet sitesinde yer alan haberde, Linde Gas İcra Kurulu
Üyesi Rainer Schlicher’in ifadeleri.
8 2.8.2006 tarihinde internet sitesinde yer alan haberde, Linde Gas İcra Kurulu
Üyesi Rainer Schlicher’in ifadeleri.
06-92/1173-351
14
karışım gazlarının üretimini yapmaktadır. Mevcut durumda lojistik ve
mühendislik alanlarında da faaliyetleri olan Messer, sınai gazlar alanında 33
ülkede faaliyet göstermektedir. 2005 yılı net satışları 575 milyon avro olan
şirket9, bu satışların büyük çoğunluğunu Doğu Avrupa’da gerçekleştirmiştir.
Ayrıca şirket’in 2008’e kadar 400 milyon avro yatırım hedefi bulunmaktadır. 590

BOS ise Türkiye’nin önde gelen gruplarından olan Koç Grubu bünyesinde
faaliyet göstermekte olup, kuruluşunda dünyanın en büyük endüstriyel gaz
üreticilerinden biri olan BOC plc ortak olarak yer almıştır.

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, Habaş’ın finansal
açıdan rakiplerine bir üstünlüğünün bulunmadığı görülmektedir. Rakip
teşebbüslerin mevcut ya da eski ortaklarının bu alanda dünya çapında faaliyet
göstermekte olan firmalar olduğu dikkate alındığında Habaş’ın teknolojik
açıdan da rakiplerinden üstün olmadığı görülmektedir. Ayrıca raportörler 600
tarafından müşterilerle yapılan görüşmelerde söz konusu şirketlerin sahip
oldukları teknolojilerin birbirine yakın olduğu ifade edilmiş olup, Habaş’a bir
marka bağımlılığı olduğuna ilişkin bir bilgi elde edilmemiştir.

I.2.3.4. Dağıtım Ağı

Endüstriyel gazlar sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler dökme oksijen,
azot ve argon satışlarını bayileri aracılığıyla değil, doğrudan
gerçekleştirmektedir. Söz konusu gazlar, daha önce de değinildiği üzere,
müşterinin tesisine dökme olarak tankerler vasıtasıyla ulaştırılmaktadır. 610
Dolayısıyla bu noktada teşebbüslerin tanker filosunun büyüklüğü önem
kazanmaktadır. Dosyadan edinilen bilgilere göre, dökme gaz nakliyesi için
Habaş’ın (…), Karbogaz’ın (…) ve BOS’un (…) tankeri bulunmakta olup,
Habaş’ın dağıtım ağı bakımından da rakiplerine bir üstünlüğünün bulunmadığı
anlaşılmaktadır.

I.2.3.5. İlgili Pazarlardaki Kapasiteler

Habaş ve rakipleri Karbogaz ile BOS’un 2005 yılı itibarıyla kurulu
kapasitelerine ve kapasite kullanım oranlarına aşağıda yer verilmektedir: 620
Tablo 6- İlgili Teşebbüsleri Kurulu Kapasiteleri ve Kapasite Kullanım Oranları
HABAŞ BOS KARBOGAZ

DÖKME
GAZLAR
Kurulu
Kapasite
(kg/yıl)
Kapasite
Kullanım
Oranı(%)
Kurulu
Kapasite
(kg/yıl)
Kapasite
Kullanım
Oranı(%)
Kurulu
Kapasite
(kg/yıl)
Kapasite
Kullanım
Oranı(%)
Oksijen (…………) (…) (…………) (…) (…………) (…)
Azot (…………) (…) (…………) (…) (…………) (…)
Argon (…………) (…) (…………) (…) (…………) (…)
Yukarıda yer verilmekte olan tablolardan görüleceği üzere, sektördeki
profesyonel üretici firmalardan BOS ve Karbogaz tam kapasiteyle
çalışmaktadır. Her ne kadar Habaş’ın oksijen ve azot gazları bakımından fazla
kapasitesi varmış gibi gözükse de Habaş tarafından gönderilen yazıda dökme
oksijen, azot ve argon üretim kapasitesinin yaklaşık %(…)’unun eski model

9 Habaş’ın 2005 yılında endüstriyel gaz satışlarından elde ettiği ciro (………) YTL’dir.
06-92/1173-351
15
tesisler olduğu ve ancak arızi ve bakım zamanlarında çalıştırılmak üzere
tutulduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla Habaş’ın da söz konusu gazlar
bakımından kapasite kullanım oranının daha yüksek olması gerekmektedir.
630
Bununla birlikte, Habaş 2006 yılı başlarında Bilecik’te açılan yeni üretim tesisi
ile dökme oksijen üretim kapasitesini (………….) kg/yıl’a, dökme azot üretim
kapasitesini (………….) kg/yıl’a ve dökme argon üretim kapasitesini ise
(………….) kg/yıl’a çıkarmış olup; teşebbüsün 2006’nın ilk 6 ayına ilişkin
kapasite kullanım oranları dikkate alındığında teşebbüsün belli bir oranda
kapasite fazlasına sahip olduğu görülmektedir. Bununla birlikte söz konusu
dönemde BOS’un da bir azot sıvılaştırıcısı devreye alarak kapasitesini (…)
ton/gün’e çıkardığı ve söz konusu gaz bakımından kapasite kullanım oranının
%(…)’a düştüğü görülmektedir. Dolayısıyla söz konusu dönemde bu gaz
bakımından BOS’un da belli bir ölçüde kapasite fazlasına sahip olduğu 640
anlaşılmaktadır. Ayrıca dosyadaki bilgilere göre, Dünya Gazetesi’nin 8 Aralık
2005 tarihli ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazı ve Endüstriyel Gazlar başlıklı ekinde
yer alan bilgilerden, 2003 tahminlerine göre dünyada endüstriyel gaz
pazarının hacminin 36.1. milyar dolara ulaştığı, 2008’de bu rakamın 51.9
milyar dolar olmasının ve dünyadaki bu gelişmelere paralel olarak Türkiye’de
de endüstriyel gazların giderek daha çok kullanılmasının beklendiği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Habaş’ın sahip olduğu fazla kapasite miktarının
piyasaya girişleri engelleyecek boyutta olmadığı görülmektedir. Kaldı ki, 2006
yılında BOS’un azot kapasitesini artırmasıyla birlikte teşebbüsün pazar payı
%(…)’den %(…)’ye çıkarken, Habaş’ın payının aynı oranda düşmesi, 650
teşebbüslerin kapasite yatırımı yaptıkları takdirde pazarda paylarını
artırabildiklerini göstermektedir. Ayrıca raportörlerce yapılan görüşmelerde
sektördeki büyük demir çelik tüketicilerinden bazılarının artan üretimlerine
bağlı olarak yükselen dökme oksijen gazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere yeni
hava ayrıştırma tesisi kurma kararı aldıkları anlaşılmaktadır. Ayrıca BOS ve
Karbogaz’ın Habaş’ın aksine, müşterilerine yerinde üretim tesisi kurmak
suretiyle de hizmet verebildiği ve bu konuda da gerekli bilgi birikimi ve
tecrübeye sahip oldukları dikkate alındığında, bu durum söz konusu şirketler
için bir rekabet avantajı yaratabilecektir.
660
Her ne kadar yukarıdaki tabloda yer alan ilgili gazlara ilişkin üretim
kapasiteleri incelendiğinde, Habaş’ın üretim kapasitelerinin her bir gaz
bakımından Habaş’ın rakiplerinin sahip olduğu üretim kapasitelerinin oldukça
üzerinde olduğu görülmekte ise de, Türkiye genelinde söz konusu gazlara
ilişkin toplam kurulu kapasite içerisinde değerlendirildiğinde, Habaş’ın ilgili
ürünlere ilişkin olarak sahip olduğu üretim kapasitesi önemini kaybetmektedir.

İlgili ürünlerin dökme azot ve dökme argon gazların en büyük tüketicisi
konumundaki teşebbüslerin birçoğu mevcut durumda kendi ihtiyaçlarını
karşılamak üzere ve bir kısmı da oldukça yüksek kapasitelerde bu gazların 670
üretimini gerçekleştirmekte olup; söz konusu teşebbüslerin 1999 yılı itibarıyla
bu gazların üretimine ilişkin kapasitelerine aşağıda yer verilmektedir:



06-92/1173-351
16
Tablo 7: Türkiye’de Hava Ayrıştırma Ünitesine Sahip Teşebbüslerin Endüstriyel Gaz
Üretim Kapasiteleri
ton dökme azot ihraç etmiştir. Dolayısıyla piyasa koşullarına bağlı olarak 910
dökme oksijen ve dökme azot gazlarının ithal edilmesinin önünde fiili bir engel
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I.2.3.8. Müşterilerden ve Rakiplerden Bağımsız Hareket Edebilme Gücü

Habaş tarafından müşterilerinin büyük bir çoğunluğunun İstanbul Sanayi
Odasınca açıklanan 500 Büyük Sanayi Kuruluşu ve İkinci 500 Büyük Sanayi
Kuruluşu içinde yer alan kuruluşlar olduğu ve bunların sektörlerinin büyük ve
lider kuruluşları konumunda olmalarından hareketle tüm alımlarını ciddi
rekabetçi koşullar altında yapmakta olduklarının bilindiği ve dolayısıyla 920
06-92/1173-351
22
Habaş’ın kurumsal ve mali açıdan güçlü yapıdaki müşterilerinden bağımsız
hareket etmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

İlgili pazarlardaki müşterilerin genelde büyük sanayi kuruluşları olmasının, söz
konusu yazıda da belirtildiği üzere, bu kuruluşların Habaş karşısında
sözleşme koşullarını belirleme bakımından pazarlık güçlerini artıracaktır.
Ancak bundan daha da önemlisi, müşterilerin ihtiyaçları ile orantılı olarak
kendi tesislerini kurma yeteneğine sahip olmasıdır. Bu durum Habaş’ın
uyguladığı fiyatlar üzerinde rekabetçi bir baskı yaratacağı gibi, Habaş’ın
müşterilerine bir takım sözleşme koşullarını dikte etme imkanını da ortadan 930
kaldıracaktır.

Nitekim Habaş’ın müşterileri ile yapılan görüşmelerden Habaş’la
çalışılmasının en önemli sebebinin Habaş’ın sözleşme konusu gazlar için en
düşük fiyatı teklif eden şirket olduğu anlaşılmakta olup, bu durum Assan
Demir ve Sac San A.Ş. gibi talep ettiği gaz miktarının tamamı sadece Habaş
tarafından karşılanabilecek teşebbüsler bakımından da farklı değildir. Nitekim
Assan Demir ve Sac San A.Ş. Ticaret Başkan Yardımcısı tarafından aşağıda
yer verilmekte olan ifadeler dile getirilmiştir:
940
“…tesislerimizin dökme azot ihtiyacını mevcut durumda Habaş’dan
karşılamaktayız. Geçmişte aynı anda hem Habaş, hem de Karbogaz’dan azot
tedarik ettiğimiz olmuştur ancak fiyat avantajı sebebiyle Habaş’la çalışmaya
devam ettik…
...Habaş da her zaman için pazarlık aşamasında uzlaşmacı bir tavır sergilemiş
ve herhangi bir hususu dikte etmeye çalışmamıştır…”

Ayrıca müşterilerin, özellikle de talebin önemli kısmını oluşturan müşterilerin
ilgili ürünleri üretmek üzere kendi tesislerini kurabildikleri bir pazar yapısı
içerisinde Habaş, üretim miktarını da müşterilerinden bağımsız olarak 950
belirleme gücüne sahip değildir.

Yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere, Habaş’ın teknolojik üstünlük,
dağıtım ağı, finansal güç gibi yönlerden rakiplerine önemli bir üstünlüğünün
olmadığı dikkate alındığında, Habaş’ın rakiplerinden de bağımsız olarak
hareket etme gücüne sahip olmadığı görülmektedir. Nitekim yukarıda yer
verilmekte olan tutanaklardan da görüldüğü üzere Habaş’ın en büyük
müşterileri dahi, daha önce Habaş’ın rakiplerinden gaz temin etmiş ya da
mevcut durumda farklı tesisleri için rakip tedarikçilerden gaz temin etmektedir.
Ayrıca 2003 yılından 2006 yılının 6 ncı ayına kadar olan dönemde Habaş’ın 960
payında bir gelişme olmadığı, dökme oksijen pazarındaki payında 2006 yılına
kadar ve dökme argon pazarındaki payında sürekli ve düzenli olarak bir düşüş
yaşandığı, dökme azot pazarındaki payında ise 2006 yılının ilk 6 ayı içerisinde
%10 civarında bir düşüş gerçekleştiği görülmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3.
maddesinde hakim durum “Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla
teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz,
üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü”
olarak tanımlanmaktadır. Yukarıda yer verilmekte olan bilgi ve bulgular 970
06-92/1173-351
23
ışığında, Habaş’ın incelemeye konu dökme oksijen, dökme azot ve dökme
argon pazarlarında hakim durumda bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Habaş’ın incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmadığına,
2. Habaş’ın bayileri ile imzaladığı “Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve
Genel Şartnamesi” ve müşterileri ile imzaladığı sözleşmelerde yer alan
rekabet etmeme yükümlülükleri ile Habaş ve Ekinciler Demir ve Çelik
Sanayi A.Ş. arasındaki “Sıvı Oksijen ve Sıvı Argon Alım-Satım 980
Sözleşmesi”nin 1.2. maddesinde Ekinciler Demir ve Çelik Sanayi A.Ş.’ye
getirilen teşebbüsün kendi kullanımı dışında kalan üretim fazlası sıvı
oksijen ve sıvı argon üretiminin tamamını Habaş’a satmasına yönelik
yükümlülüğün 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği ile sağlanan grup muafiyeti kapsamında olduğuna, söz konusu
yükümlülüklerin Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.’nin
incelemeye konu ilgili pazarlarda hakim durumda olmaması nedeniyle
kötüye kullanma hali olarak değerlendirilemeyeceğine, bu nedenle
soruşturma açılmasına gerek olmadığına,
3. Bununla birlikte Habaş’ın sözleşmelerinin, belirsiz süreli olmaları halinde, 990
bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri nedeniyle
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamı
dışına çıkacağı dikkate alındığında, teşebbüsün sözleşmelerini belirsiz
süreli kılacak nitelikteki hükümlerini anılan Tebliğ’e uygun olarak
değiştirmesi gerektiğinin Habaş’a bildirilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.




Full & Egal Universal Law Academy