Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-3-95 (ortak girişim)
Karar Sayısı : 06-92/1174-352
Karar Tarihi : 20.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Aytül TOKATLI
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi:Temsilci Prof. Dr. Arif ESİN
ESC Consulting Akaretler S. Seba Caddesi No:35 20
Beşiktaş 80680 İstanbul
D. TARAFLAR : Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.
Hadımköy Yolu 2 km, 34900 Büyükçekmece İstanbul
Bongrain SA
42, rue Rieussec–78220 Virofay FRANSA
E. DOSYA KONUSU: Ateşoğlu Süt Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Bongrain SA
arasında bazı peynir ürünlerinin Türkiye’de üretimi ve Türkiye ve Kuzey Kıbrıs 30
Türk Cumhuriyeti’nde pazarlanması ile iştigal edecek bir ortak girişim
kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.8.2006 tarih ve 5326 sayı ile giren ve
en son 1.12.2006 tarih ve 8201 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 15.12.2006 tarih ve 2006-3-
95/Oİ-06-AİÇ sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 18.12.2006 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/338 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06-92 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 40
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Ateşoğlu Süt Sanayi ve Ticaret Ltd.
Şti. ile Bongrain SA tarafından, bazı peynir ürünlerinin Türkiye’de üretilerek Türkiye
ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde pazarlanması konusunda “Ortak Girişim”
kurulması işleminin,
- 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma
sayılabilmesi için taşıması gereken unsurların hepsini taşıdığı, bu nedenle
anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme/devralma sayılan
hallerden biri olduğu; 50
06-92/1174-352
2
- Bildirime konu işlemin, tarafların ilgili ürün pazarlarındaki toplam pazar
paylarının ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen
eşiklerin altında kalması nedeniyle Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığı;
- Bildirime konu işleme ilişkin Hissedarlık Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme”
başlıklı 13. maddesinin 2. bendinde yer alan “Ateşoğlu’nun, kendisine bağlı
şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Soparind Bongrain
Grubu’nun marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyeti topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan
faaliyetiyle rekabet etmeyeceğine” dair hükmün yan sınırlama olarak kabul 60
edilemeyeceği ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel
muafiyet tanınamayacağı, söz konusu hükmün 13. maddenin 2. bendinden
çıkarılmasıyla, ilgili maddenin işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan
sınırlama olarak değerlendirilebileceği ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi
uyarınca bireysel muafiyet tanınabileceği,
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 70
H.1.1. Ateşoğlu Süt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Ateşoğlu)
Dosya konusu işlem taraflarından Ateşoğlu Türkiye Cumhuriyeti yasaları uyarınca
kurulmuş, yoğurt, ayran, tereyağı ve krem şanti pazarında faaliyet gösteren bir
şirkettir. Şirketin ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir:
Tablo 1: Ateşoğlu’nun Ortaklık Yapısı
Ortaklar İştirak Oranı (%)
Mustafa Ateşoğlu 64,00
Yusuf Ateşoğlu 25,00
Zeynep Irmak Ateşoğlu 10,00
Ertuğrul Ateşoğlu 1,00
Toplam 100,00
Şirket Müdürü, ortaklık yapısında %64 ile en büyük paya sahip olan Mustafa
Ateşoğlu’dur. 80
H.1.2. Bongrain SA
Dosya konusu ortak girişim taraflarından Bongrain SA, Fransa’da kurulmuş bir şirket
olup, birçok ülkede ağırlıklı olarak peynir olmak üzere, tereyağı, krema gibi mandıra
ürünlerinin üretilmesi ve pazarlanması ile iştigal etmektedir. Halka açık bir teşebbüs
olan Bongrain SA’nın ortaklık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir.
Tablo 2: Bongrain SA’nın Ortaklık Yapısı
Ortaklar İştirak Oranı
(%)
Soparind SCA 60,21
Halka açık bölüm 35,48
Yöneticiler 3.25
Çalışanlar 1,06
Toplam 100,00
06-92/1174-352
3
90
Bongrain SA Yönetim Kurulu; Alex Bongrain (Başkan), Armand Bongrain, Daniel
Bracquart, Jacques Gairard, Michel Godet, Bernard Houlot, Jean-William Mattras,
Jordi Mercader Miro, Xavier Paul-Renard, Jürgen Reimnitz, Georges Robin ve Jean-
Hugues Vadot’dan oluşmaktadır.
Bongrain SA, Türkiye’ye GC Gıda San. ve Tic. A.Ş. vasıtasıyla tereyağı ve yumuşak
peynir ihraç etmektedir.
H.2. İlgili pazar
H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler 100
Süt ve süt ürünleri sektörü, genel olarak süt, yoğurt, ayran, peynir, yağ, süt tozu,
krema, dondurma ve sütlü tatlılar gibi temel girdisi süt olan ürünleri kapsamaktadır.
Bu sektördeki ürünler temel besin maddesi olması nedeniyle geniş bir üretici ve
tüketici kitlesine sahiptir. Süt ve süt ürünleri sektörüne küçük bir ölçekle girmenin güç
olmaması sebebiyle, pazarda faaliyet gösteren birçok küçük ve orta ölçekli firma
bulunmaktadır. Ancak ulusal çapta faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin belli bir
markayla ve güçlü dağıtım ağıyla pazara nüfuz etmeleri gerekmektedir. Sektör, sütün
kısa zamanda bozulma özelliği dolayısıyla çeşitli teknolojiler uygulanarak
işlenmesinin, depolanmasının ve dağıtımının gerektiği önemli bir gıda sanayi koludur. 110
İşleme taraf teşebbüslerin faaliyet alanlarına giren süt ve süt ürünleri sektörünün alt
segmentlerinde yer alan ürünler yoğurt, ayran, tereyağı, krem şanti, peynir ve
kremadır.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
Kurulacak ortak girişimin amacı bazı peynir ürünlerinin Türkiye’de üretimi ve
pazarlanmasıdır. Bu türler ise Bongrain Grubu tarafından tescil ettirilmiş bir veya
birkaç marka altında pazarlanan feta gibi beyaz peynirler, sarı hamur peynir pazarını
çeşitlendirmeye yönelik yarı sert hamurlu peynirler (Kaşkaval), taze hamur peynirler 120
ve benzerleri, tatlandırılmış peynirler ve cheese cake mamulleridir. Dolayısıyla
işlemden peynir pazarının etkilenmesi beklenmektedir. Peynir türlerinin birbirinden
ayrı birer ilgili pazar oluşturup oluşturmadığı hususu, bu ürün çeşitleri arasında talep
ikamesinin varlığı irdelenerek belirlenebilir. Ancak bildirim konusu işlem kapsamında
peynir türlerinin ayrı birer alt pazar olarak belirlenmesi ,işlemin değerlendirmesi
üzerinde farklı bir etki yaratmayacağından ilgili ürün pazarı “peynir pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
130
Pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık
göstermediği ve işlemin esas olarak Türkiye pazarını kapsadığı göz önüne alınarak,
ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Bildirime konu işlem, Ateşoğlu ile Bongrain SA’nın 14.6.2006 tarihinde imzaladıkları
Anlaşma Protokolü ile üzerinde mutabakata vardıkları, bazı peynir ürünlerinin üretimi
06-92/1174-352
4
ve pazarlanması amaçlı olarak Türkiye’de ortak bir şirket kurma işlemidir. Bongrain 140
SA kurulacak Ortak Girişim sermayesinin %25’inin taahhüt edilmesi ve teknik destek
verilmesi konularında kontrolüne sahip olduğu Mantequerias Arias SA’yı (Arias);
Ateşoğlu Kardeşler ise Kaf İhracat İthalat ve Tic. Ltd. Şti.’yi1 (Kaf Ltd. Şti.)
görevlendirmiştir. İnceleme kapsamında taraf olarak Arias şirketini kontrol eden
Bongrain SA ve Kaf Ltd. Şti.’yi kontrol eden Ateşoğlu alınacaktır. Kurulması
planlanan Ortak Girişim’e dair Ara Protokol 24.10.2006 tarihinde imzalanmıştır.
Protokolün 8.7 ve 11. maddelerine göre Protokol’ün ekleri olan Hissedarlar
Anlaşması, Teknik Destek Anlaşması, Dağıtım Sözleşmesi Taahhüdü ve Marka
Lisans Sözleşmesi, Protokolün ayrılmaz parçalarını teşkil etmekte ve Protokol
hükümleri ekleri olan anlaşmalar ile birlikte bölünmez bir bütün oluşturmaktadır. 150
Hissedarlık Anlaşması’nda üç anlaşmadan bahsedilmiştir.
Ortak Girişim’in faaliyet alanının çerçevesi Anlaşma Protokolü ile çizilmiş olup, Ara
Protokol ile nihai halini almıştır. Ara Protokol’e göre Ateşoğlu ve Bongrain SA
tarafından kurulacak Ortak Girişim, Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde
“Marka Peynir Mamullerinin” üretilmesi ve pazarlanması ile iştigal edecektir. “Marka
Peynir Mamulleri”, Bongrain Grubu tarafından tescil ettirilmiş bir veya birkaç marka
altında pazarlanan feta gibi beyaz peynirleri, sarı hamur peynir pazarını
çeşitlendirmeye yönelik yarı sert hamurlu peynirleri (Kaşkaval), taze hamur peynirleri
ve benzerlerini, tatlandırılmış peynirleri ve cheese cake mamullerini ifade etmektedir. 160
Ortak Girişim, piyasada belli şartların sağlanmasından sonra, Türkiye’de Bongrain
SA Grubu’nun Mısır’da ürettiği eritme peynirlerini de pazarlayacaktır.
Ortak Girişim (……….) YTL sermayeye sahip bir anonim şirket olarak kurulacak olup;
Bongrain SA şirket sermayesinin %25’lik kısmı olan (……….) YTL’yi, Ateşoğlu ise
sermayenin %75’lik kısmı olan (……….) YTL’yi nakden ödeyecektir. Hissedarlık
Anlaşması’na göre Ortak Girişim sermayesinin 31.3.2007 tarihinden önce (……….)
Amerikan Doları tutarında artırılması planlanmaktadır.
Tablo3: Ortak Girişim’in Sermaye ve Ortaklık Yapısı 170
Taraflar Sermayeye Katkıları Payları
(%)
Ateşoğlu (………) YTL tutarında nakit ve (………) Amerikan Doları tutarında nakit 75,00
Bongrain SA (………) YTL tutarında nakit, (………) Amerikan Doları tutarında know-
how ve (………) Amerikan Doları tutarında nakit
25,00
Toplam (………) YTL tutarında nakit, (………) Amerikan Doları tutarında know-
how ve (………) Amerikan Doları tutarında nakit
100,00
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Hissedarlık Anlaşması’nda öngörüldüğü üzere,
Rekabet Kurulu’nun söz konusu işleme onay vermesi koşulu sağlandıktan sonra,
Ortak Girişimin üç farklı anlaşma temelinde faaliyetini yürüteceği anlaşılmıştır. Bu
anlaşmalar ve içerikleri aşağıdaki gibidir:
H.3.1.1. Teknik Destek Sözleşmesi
1 Kaf Ltd. Şti sermayesinin %98’i Mustafa ATEŞOĞLU, %1’i Serpil ATEŞOĞLU ve %1’i Zeynep Irmak
ATEŞOĞLU’na ait olan Ateşoğlu tesislerinde faaliyet gösteren bir şirket olup, Ateşoğlu Kardeşler’in Ortak
Girişim’de üstlenmiş olduğu hak ve yükümlülükleri (bilhassa sermaye konusunda) yerine getirmek için özel olarak
kurulmuştur.
06-92/1174-352
5
Arias ve Ortak Girişim’in taraf olduğu bu anlaşma ile Arias peynir mamullerinin
Türkiye’de üretimi ve pazarlanmasıyla ilgili teknik desteği, münhasıran lisans alan 180
konumundaki Ortak Girişim’e getirmeyi taahhüt etmektedir. Arias tarafından Teknik
Destek Sözleşmesi çerçevesinde Ortak Girişim’e peynir ürünlerinin üretimi
konusunda know-how sağlanacak olup, bu know-how Ortak Girişim’in bir kısım hisse
senedi karşılığında sermayesine eklenecektir. Arias tarafından Ortak Girişim’e
sağlanan bu ayni sermayenin içinde ayrıca Türk pazarında üretimi lisans alan
tarafından gerçekleştirilebilecek olan eritme peynirlerle ilgili know-how da mevcuttur.
Arias bu sözleşme uyarınca sağladığı teknik destek ve know-how’ı Türkiye’de
münhasıran Ortak Girişim’e tahsis edecektir.
Teknik Destek Sözleşmesi 1 Ocak 2008 tarihinden itibaren 10 yıl süre için 190
yapılacaktır. Arias, Ortak Girişim’in Milkana marka lisansı altında ürettiği ürünlerin,
Türk topraklarında benzeri peynir mamulleri pazarında belirgin bir paya açıkça sahip
olması2 şartı ile Ortak Girişim’in talebi üzerine sözleşmeyi 3 yıllık bir süre için
yenilemeyi taahhüt etmektedir.
H.3.1.2. Dağıtım Sözleşmesi Taahhüdü
Arias ve Ortak Girişim’in taraf olduğu bu anlaşma taahhüdü Mısır ile Türkiye
arasındaki mevcut gümrük vergilerinin fiilen kalkmasından sonra imzalanacak
dağıtım sözleşmesinin amacını belirlemiştir. Söz konusu taahhütte öngörüldüğü 200
üzere Ortak Girişim dağıtım anlaşmasının imzalanmasından sonra, Bongrain
Grubu’nun Mısır’da faaliyet gösteren şirketi Mashreq’ten gelecek Milkana marka
eritme peynirleri Türkiye’de pazarlayacaktır.
H.3.1.3. Marka Lisans Sözleşmesi
Edelweiss ile Ortak Girişim’in taraf olduğu marka lisans sözleşmesi ile lisans veren
konumundaki Edelweiss “Milkana” markasını, bazı peynir mamulleri için Türkiye’de
kullanılmak üzere münhasıran lisans alan konumundaki Ortak Girişim’e vermeyi
kabul etmiştir. Ortak Girişim Milkana markasını marka peynir mamullerinin Türkiye ve 210
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde üretimi, satımı, dağıtımı ve promosyonu amacıyla
çoğaltma, basma ve/veya kullanma hakkına sahiptir. Lisans süresi sözleşmenin
imzalanmasından itibaren 5 yıldır. Edelweiss Ortak Girişim’in marka peynir
mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde benzeri peynir mamulleri
pazarında belirgin bir paya açıkça sahip olması şartıyla lisansı yenilemeyi taahhüt
etmektedir.
H.3.2. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendine göre; “Amaçlarını gerçekleştirmek 220
üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Bu tanım çerçevesinde bir ortak
2 Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde peynir ürünleri pazarının lideri konumunda bulunan teşebbüsün
peynir mamullerinden sağladığı cironun en az üçte biri kadar ciro söz konusu pazarın belirgin bir payı olarak kabul
edilmiştir.
06-92/1174-352
6
girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için
aşağıda sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması bir başka deyişle rekabetçi 230
davranışların koordinasyonuna yol açmaması.
H.3.2.1. Ortak Kontrol
Bildirime konu işlemde Ortak Girişim’in planlanan sermaye yapısı dâhilinde Ateşoğlu
gerek kuruluş aşamasında gerekse de sermaye artırımı sonrası durumda şirketin
%75 oranında hisselerini elinde bulunduracaktır. Bongrain SA ise hem kuruluşta
sağlayacağı sermaye miktarı ile hem de sermaye artırımında taahhüt ettiği miktar ile
şirketin %25’lik hisselerine sahip olan taraf olacaktır. Ortak Girişim’in yönetim kurulu
4 üyeden oluşacaktır. Taraflar Hissedarlık Sözleşmesi’nde bu dört üyenin kimler 240
tarafından belirleneceği konusunda şirketteki ortaklık oranını esas almışlar ve şirket
hisse senetlerinin %50’sinden fazlasını elinde tutan yani çoğunluk hisselere sahip
olan taraf üç üye atarken; şirket hisselerinin %50’sinden azına sahip olan tarafın bir
yönetim kurulu üyesini belirleyeceği konusunda anlaşmışlardır. Ortak girişim
kurulduktan sonra oluşacak hisse dağılımında Ateşoğlu %75’lik paya sahip olması
nedeniyle üç üyeyi belirleyecektir kalan bir üye ise Bongrain SA tarafından
atanacaktır. Ara Protokol ile bu üyelerin kimler olacağı dahi belirlenmiştir. Dolayısıyla
taraf teşebbüsler Ortak Girişim’in oy haklarını ve karar organlarına atanacak kişi
sayısını aralarında eşit olarak bölüşmemişlerdir.
250
Bu noktada Hissedarlık Anlaşması’nda yönetim kurulunun karar almasına yönelik
getirilen esasların incelenmesi gerekmektedir. Hissedarlık Anlaşması’nda yönetim
kurulunun karar alması için gerekli olan yeter sayı konusunda iki değişken söz
konusudur. Bunlar toplantıya katılan üye sayısı ve toplantıda alınan kararın önemli
karar olup olmadığıdır. Eğer yönetim kurulunun dört üyesi de toplantıda hazır
bulunurlarsa önemli kararların alınabilmesi azınlık hisselerine sahip tarafın atadığı
üyenin lehte oy kullanması şartı ile üç üyenin onayını gerektirmekte; önemli kararlar
dışındaki kararlar herhangi bir şarta bağlanmaksızın üç üyenin onayı ile alınmaktadır.
Yönetim kurulu toplantısında tüm üyeler mevcut değilse önemli kararlar azınlık
hisselerini temsil eden üyenin olumlu oy kullanması şartı ile iki üyenin kararı 260
onaylaması ile alınacak, önemli kararlar dışındaki kararlarda ise bu şart
aranmayacak olup, iki üyenin kararı onaylaması kararın alınmasını sağlayacaktır.
Önemli kararlarda azınlık hisselerini elinde bulunduran tarafın atadığı yönetim kurulu
üyesinin ilgili kararın alınabilmesi için lehte oy kullanmış olması şartının aranması,
azınlık hisselerine sahip olan tarafa önemli kararlar üzerinde tanınan veto hakkını
ifade etmektedir. Ortak girişimin planlanan ortaklık yapısına göre yönetim kurulunca
önemli karar alınabilmesi için azınlık hisselerine sahip Bongrain SA’nın atadığı tek
üyenin olumlu oy kullanması şartı her durumda aranmaktadır. Bir başka ifadeyle
Bongrain SA’nın yönetim kurulu toplantılarında her halükarda önemli kararlar 270
üzerinde veto hakkı bulunmaktadır. Bongrain SA’nın önemli kararlar üzerinde etkili
olması ve kendileri tarafından atanan yönetim kurulu üyesinin onayı olmaksızın hiçbir
önemli kararın alınamaması hususunun ortak kontrolün varlığını gösterip
göstermediğinin tespiti için “belirleyici etki”nin tanımlanması gerekmektedir.
06-92/1174-352
7
Belirleyici etki, ana teşebbüslerin ortak girişimin stratejik ya da ticari faaliyetlerini
ilgilendiren kararlarını veto etme hakkıdır.
Hissedarlık Anlaşması’nın 3.4 maddesinde önemli kararlar olarak tanımlanan
durumlar; Ortak Girişim’in hem stratejik hem de ticari faaliyetlerini ilgilendiren 280
kararlara ilişkindir. Dolayısıyla, taraflardan herhangi birinin Ortak Girişim’in
yönetimine ve kritik kararlara ilişkin karar alma sürecinde tek başına etki
edemeyeceği, bu nedenle de Ortak Girişim üzerinde, Ateşoğlu ve Bongrain SA’nın
ortak kontrole sahip olduğu anlaşılmaktadır.
H.3.2.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olma
Ortak girişimin iktisadi bağımsızlığının ölçütü, kendi pazarında bağımsız bir aktör
olarak davranıp davranmadığıdır. Eğer ortak girişim Ar-Ge, ortak satış, üretim gibi
ana teşebbüslerinin sadece bazı fonksiyonlarını yerine getiriyorsa bağımsız bir 290
iktisadi varlık, bir başka deyişle tam işlevsel olarak kabul edilmemektedir. Dosya
konusu işlemde kurulması planlanan Ortak Girişim hem kendi adına peynir üretecek
bunun yanında Bongrain SA’ya bağlı iştiraklerden gelen peynirleri de dağıtacaktır.
Ancak kurulması planlanan fabrika dikkate alındığında Ortak Girişim’in asıl olarak
peynir üretmek için kurulduğu, dağıtım işlevinin Ortak Girişim’in ikincil bir faaliyeti
olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, Ortak Girişim’in ilk genel müdürü olacak
Mustafa Ateşoğlu ile Raportörlerce yapılan görüşmeden, kendisinin kurulacak şirketin
asıl amacının peynir üretmek olduğunu ifade ettiği anlaşılmıştır.
Ortak Girişim peynir üretmesi için gerekli olan teknik desteği Arias ile imzalayacağı 300
Teknik Destek Sözleşmesi ile sağlayacaktır. Teknik Destek Sözleşmesi ile Ortak
Girişim’e peynir üretimi ve pazarlanması için gerekli esaslı unsurlar sağlanmış, Marka
Lisans Sözleşmesi ile de üretilen ürünlerin hangi marka altında pazara sunulacağı
belirlenmiştir. Bu iki sözleşme gereği Ortak Girişim Arias ve Edelweiss’e belirli bir
ücret ödeyecek ve bu şekilde faaliyeti için gerekli olan söz konusu unsurları kendi
mali imkânları ile finanse edecektir.
Ortak Girişim’in Hissedarlık Anlaşması’nda şirketin Bongrain SA’nın iştiraklerinin
ürünlerini dağıtması kararının yönetim kurulunca nasıl alınacağı belirlenmiştir. Bu
anlaşmanın 3.4.1. maddesinde sıralanan önemli kararlardan biri de “Marka Peynir 310
Mamulleri ürün çeşitlerinin genişletilmesi ve Bongrain SA şirketine bağlı şirketler
tarafından üretilen süt ürünlerinin (bir dağıtım sözleşmesi uyarınca) şirket tarafından
Türkiye’de pazarlanması”dır. Ortak Girişim’in Bongrain SA’nın iştiraklerinden gelen
ürünleri dağıtması önemli kararlardandır ve ortak kontrolün var olduğu bildirime konu
Ortak Girişim’de Ateşoğlu böyle bir işlemi istemez ise şirket Bongrain SA’nın
iştiraklerinden gelen ürünlerin dağıtımını gerçekleştiremeyecektir. Ayrıca, Ortak
Girişim’in Bongrain SA’ya bağlı şirketlerden gelen ürünleri dağıtması için bir dağıtım
sözleşmesi imzalaması bu önemli kararın alınabilmesinde esastır. Planlanan
durumda Ortak Girişim’in sadece Mashreq firmasının eritme peynirlerinin dağıtımı ile
ilgili bir taahhütnamesi bulunmaktadır. Bu taahhütnamenin gerçekleşmesi ise ne 320
zaman sağlanacağı belli olmayan bir şarta bağlanmıştır3. Bu şart sağlansa bile
Mashreq firmasının Ortak Girişim’e Milkana markası eritme peynirler için vereceği
3 Mısır ile Türkiye arasında mevcut gümrük vergilerinin kesin olarak kaldırılması şartı
06-92/1174-352
8
fiyat Türkiye pazarı için de uygun olursa dağıtım anlaşması imzalanabilecektir. Bu
sebeple Ortak Girişim’in esas faaliyetini kendi ürettiği peynirlerin Türkiye ve Kuzey
Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki ticareti oluşturmakta; Bongrain SA’ya bağlı
teşebbüslerin ürünlerinin dağıtımı ise gelecekte yapılabilecek bir ticari faaliyet olarak
gözükmektedir. Dolayısıyla, bildirime konu Ortak Girişim ana teşebbüslerin ticari
faaliyetlerine yardımcı olmak için değil, peynir pazarında bizzat kendi üretimi ile
faaliyet göstermek için kurulmaktadır.
330
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ile ilgili bir başka
koşul da, ortak girişimin anlaşmada yer alan ticari faaliyetlerini sürekli bir biçimde
yürütebilmesi için, günlük faaliyetlerini sürdüren bir yönetime; mali, personel, taşınır
ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olması gerekliliğidir.
Sermaye yapısından, ortak girişime faaliyeti için gerekli sermaye ve üretim
yapabilmesi için gerekli know-how’ın ana teşebbüslerce sağlandığı anlaşılmıştır.
Ortak Girişim, Teknik Destek Sözleşmesi ve Marka Lisans Sözleşmesi ile esas
faaliyet alanı olan peynir üretimi için gerekli olan diğer araçları da elde etmiştir. Bu iki
sözleşme gereği Ortak Girişim taraflara belirli bir meblağ ödemeyi de taahhüt etmiştir.
Ayrıca Ortak Girişim Ateşoğlu tarafından inşa edilen fabrikada kira karşılığında 340
faaliyet gösterecek, kira artışları kendi için makul olmazsa kira sözleşmesini
yenilemeyecektir. Bu hususlar göstermektedir ki Ortak Girişim, faaliyeti için gereken
üretim ve pazarlama alanındaki esaslı unsurlara sahip olup, bu unsurları bizzat
kendisi finanse edecektir.
Ortak girişimin bağımsız bir varlık olarak ortaya çıkabilmesi için bir diğer husus, ticari
kararlarını özgürce alabilmesi, başka bir ifadeyle pazar stratejilerini kurucularından
bağımsız olarak belirleyebilmesi gerekliliğidir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, söz
konusu işlemde Ortak Girişim’in ticari kararlarını özgürce aldığı anlaşılmıştır.
350
Son olarak bildirime konu işlemde bağımsızlık unsurunun sağlanıp sağlanmadığının
tespiti için, Ortak Girişim’in faaliyet göstereceği süre de değerlendirilmelidir. Ortak
girişimin özel bazı durumlar (işletme sermayesinin erimesi, iflas, vb.) haricinde “kısa
bir süre” sonra ana şirketler tarafından feshedilmemesi, bu şirketin özerk olduğu
kanaatine yol açmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, ana teşebbüslerin
Ortak Girişim’i peynir pazarında önemli bir oyuncu olacak şekilde kurmayı
planladıkları ve şirketin ilgili pazarda önemli bir oyuncu olması halinde tarafların
Ortak Girişim’i devam ettirme yönünde bir saikleri olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla bildirime konu Ortak Girişim’in kısa süreli değil, piyasada önemli bir 360
oyuncu olacak şekilde uzun vadeli ve bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulduğu
kanaatine varılmıştır.
H.3.2.3. Rekabetçi Davranışların Koordinasyonuna Yol Açılmaması
Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana
teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya
da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında
rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir. 370
06-92/1174-352
9
Taraflardan Bongrain SA’nın ilgili pazardaki faaliyeti işleme izin verilmesi ile son
bulurken, Ateşoğlu’nun ise zaten faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca Hissedarlık
Sözleşmesi’nin 13. maddesinde yer alan rekabet yasağı sebebiyle, tarafların Ortak
Girişim’in faaliyette bulunacağı ilgili ürün pazarına girme ihtimali de ortadan
kalkmaktadır. Dolayısıyla rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması
şartı da sağlanmıştır.
Yukarıda bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca bir ortak girişim olup
olmadığı, ortak girişimin üç unsuru çerçevesinde analiz edilmiş ve Ateşoğlu ve 380
Bongrain SA tarafından kurulması planlanan şirketin bu üç unsuru da sağladığı
kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla anılan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir
ortak girişim işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre bir birleşme/devralmanın Rekabet Kurulu
iznine tabi olabilmesi için işlemin taraflarının ilgili ürün piyasasında toplam %25 pazar
payı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini aşmaları gerekmektedir. Dosya konusu ortak
girişim kurulması işlemine taraf olan teşebbüslerden Ateşoğlu’nun Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içinde ilgili ürün pazarında faaliyeti yoktur. İşleme taraf olan
diğer teşebbüs olan Bongrain SA ise Türkiye’ye ortalama (……….) Euro değerinde 390
(……….) ton yumuşak peynir satmakta ve Türkiye’de sahip olduğu pazar payı ise
%(…..)’in altındadır. Bongrain SA’nın Türkiye’de sattığı peynirlerin YTL cinsinden
karşılığı (……….) YTL’dir.4 Bongrain SA’nın ise ilgili pazardaki faaliyeti sonucu elde
ettiği ciro ve pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin
altında kalması sebebiyle Ateşoğlu ve Bongrain SA arasında kurulması planlan ortak
girişim izne tabi değildir.
H.3.3. Rekabet Etmeme Yükümlülükleri
H.3.3.1. Bongrain SA’ya Getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
400
Bildirime konu işleme esas teşkil eden Hissedarlık Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme”
başlıklı 13. maddesinde Bongrain SA’ya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne yer
verilmiştir.
Bu maddeye göre sözleşme süresi5 boyunca Bongrain SA söz konusu ürünün
dağıtımının yönetim kurulu tarafından önemli kararlara tatbik olunan usule göre
onaylanmış olması durumu hariç, Ortak Girişim’in herhangi bir üçüncü şahıstan aldığı
hiçbir mamul ürünü dağıtmama şartıyla kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan
doğruya veya dolaylı yoldan Ortak Girişim’in ülke topraklarındaki faaliyetiyle rekabet
etmeyecektir. 410
Bongrain SA’ya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünde üzerinde durulması
gereken husus bu rekabet etmeme yükümlülüğünün bir şarta bağlanmış olmasıdır.
Bongrain SA Ortak Girişim’le eğer Ortak Girişim herhangi bir üçüncü şahsın mamul
ürününü dağıtmazsa rekabet etmeyecektir. Fakat söz konusu ürünün dağıtımının
Ortak Girişim tarafından gerçekleştirilmesi ile ilgili, yönetim kurulu önemli kararlara
uygulanan onaylama usulüne uygun olarak karar almışsa bu şart sağlanmamış
4 YTL cinsinden karşılığın bulunmasında kullanılan döviz kuru oranı Türkiye Cumhuriyeti Merkez
Bankası’nın 30.12.2005 tarihindeki Euro satış fiyatı olan 1.5952 YTL’dir.
5 Sözleşmenin 15. maddesine göre, sözleşme tarafların Ortak Girişimin hissedarları olarak kaldığı
sürece uygulanacaktır.
06-92/1174-352
10
olacak ve Bongrain SA bu rekabet etmeme hükmüne bağlı kalmak zorunda
kalacaktır. Rekabet etmeme yükümlülüğünün bu şekilde düzenlenmesi fiilen
Bongrain SA’nın Türkiye’de peynir pazarında faaliyet göstermesi durumunu ortadan 420
kaldırmıştır. Çünkü bu rekabet etmeme yükümlülüğünde dağıtımla ilgili kararın
önemli kararların onaylanması usulüne uygun olarak alınabileceği ve bu durumda da
Bongrain SA’nın bu taahhüde uyma zorunluluğunun devam edeceği belirtilmiştir.
Daha önce de belirtildiği üzere Bongrain SA’nın önemli kararlar üzerinde veto hakkı
vardır ve kendi atadığı yönetim kurulu üyesi kararı onaylamazsa söz konusu önemli
karar alınmayacaktır. Bu durum göstermektedir ki, Bongrain SA istemezse Ortak
Girişim üçüncü şahısların ürününü Türkiye’de dağıtamayacaktır. Dağıtımın
gerçekleşmesi ancak Bongrain SA’nın onayı ile olacak, bu durumda da zaten
Bongrain SA kendisine getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne bağlı kalacaktır.
430
H.3.3.2. Ateşoğlu’na Getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Bildirime konu işleme esas teşkil eden Hissedarlık Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme”
başlıklı 13. maddesinde Ateşoğlu’na getirilen rekabet etmeme yükümlülüğüne yer
verilmiştir:
“13.2 Ateşoğlu, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı
yoldan şirketin ülke topraklarındaki faaliyetiyle ve Soparind Bongrain Grubunun
Marka Peynir Mamullerinin Ülke Topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası
olmayan faaliyetiyle rekabet etmemeyi taahhüt eder.” 440
Hissedarlık Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme” başlıklı 13. maddesinde hem Bongrain
SA’ya hem de Ateşoğlu’na getirilen ve Ortak Girişim ile rekabet etmeyeceklerini
düzenleyen hüküm, Ortak Girişim’in, taraflar arasında rekabetçi davranışların
koordinasyon riskini doğurmaması için gerekli bir hükümdür. Ancak bu maddenin
Ateşoğlu ile ilgili olan ikinci maddesinde Ateşoğlu’na Ortak Girişim’le olan durum
haricinde bir başka rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Şöyle ki Ateşoğlu,
kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Bongrain
Grubu’nun marka peynir mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
topraklarında üretimi ve pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet 450
etmemeyi taahhüt etmiştir.
Ateşoğlu’na getirilen Bongrain Grubu’nun peynir ürünleri dışında kalan faaliyetleri ile
rekabet etmemesi durumu, bildirime konu işlemle doğrudan ilgili değildir. Doğrudan
ilgililik unsuru için; yoğunlaşmanın uygulanmasına yardımcı olacak, ancak
yoğunlaşmanın asıl amacına göre ikincil sayılabilecek kısıtlamaların varlığı
gerekmektedir. Bu kısıtlamalar, yoğunlaşma işleminin doğasından kaynaklanan
kısıtlamalar olmalıdır. Bir kısıtlamanın gereklilik unsurunu taşıdığının kabulü için, bu
kısıtlamanın yokluğu halinde, yoğunlaşma işleminin hayata geçirilip uygulanamaması
ya da daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük 460
başarı olasılığıyla uygulanmasına neden olması gerekmektedir.
Ortak Girişim peynir ürünleri üretecek ve pazarlayacaktır, bunun dışında herhangi bir
ürün Ortak Girişim’in faaliyet alanına girmemektedir. Ayrıca Bongrain SA ve
Ateşoğlu’nun Türkiye’de rakip oldukları tek ürün mevcut durumda tereyağıdır.
Tereyağı pazarındaki rekabetin taraflar arasında ortadan kaldırılması Ortak Girişim’in
peynir pazarında faaliyet göstermesine yardımcı olacak bir husus değildir. Ayrıca
06-92/1174-352
11
rekabet etmeme yükümlülüğünün yokluğu ortak girişimin başarı ile faaliyet
gösterebilmesine de engel teşkil etmeyecektir. Söz konusu rekabet etmeme
yükümlülüğü işlemle doğrudan ilgili olmadığı gibi kapsam olarak da geniş tutulmuştur. 470
Orantılılık ilkesi gereği kapsamın ilgili pazar ile sınırlı olması gerekmektedir. Bu
haliyle Ateşoğlu’na getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü tamamen ilgili ürün pazarı
dışındaki ürünleri kapsamaktadır. Dolayısıyla, Ateşoğlu’na getirilen söz konusu
rekabet yasağı Ortak Girişim ile doğrudan alakalı değildir.
İlgili rekabet etmeme yükümlülüğü ilgili ürün pazarı dışında kalan ürünleri
kapsamakta ve bu nedenle bir yan sınırlama olarak değerlendirilmemektedir.
H.3.3.3. Ortak Girişim’in Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdürüne Getirilen
Rekabet Etmeme Yükümlülüğü 480
Hissedarlık Anlaşması’nın “Diğer şirket vekilleri, görevler veya taraflar” başlıklı 4.
maddesinde yönetim kurulu başkanı ve genel müdüre getirilen rekabet etmeme
yükümlülükleri yer almaktadır. Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdür’e getirilen
ilgili hükümde bu kişilerin başka görevler de icra edebileceği veya bir veya birçok
şirkete yatırım yapabileceği fakat bunun şu iki şarta bağlı olduğu ifade edilmiştir: (i)
Söz konusu görevler Ortak Girişim’in rakibi konumundaki şirketlerle katiyen ilgili
olamayacak, (ii) Söz konusu şirketler herhangi bir şekilde Ortak Girişim’in yürüttüğü
faaliyetle rekabet eder konumda bulunmayacak. İlgili rekabet etmeme yükümlülüğü
yönetim kurulu başkanı ve genel müdür sıfatını taşıyan kişiye getirilmiş olup, tarafın 490
bu sıfatı devam ettiği sürece muhatap olacağı bir hükümdür. İlk olarak hüküm
yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gereklidir. Çünkü yönetim kurulu başkanı ve genel
müdür şirketi temsil etmekte, şirketin her türlü uzun vadeli stratejik kararlarını
bilmektedir. Yönetim kurulu başkanı veya genel müdürün Ortak Girişim’in rakibi
konumundaki teşebbüslerde görev alması ya da yatırım yapması, o rakibi Ortak
Girişim karşısında avantajlı konuma getirebilecek ve faaliyette bulunduğu pazardaki
başarısı üzerinde olumsuz bir etkiye yol açabilecektir. İkinci olarak bu rekabet
etmeme yükümlülüğü sadece yönetim kurulu başkanını ve genel müdür sıfatını
taşıyan kişiyi bağlamaktadır. Hükümde ayrıca gelecekte bu makama gelmesi olası
olan kişilere de yer verilmiştir. Ancak bu kişiler mevcut durumları itibari ile değil 500
göreve gelmeleri ile bu hükmün muhatabı olacaklardır. Bu nedenle yönetim kurulu
başkanı ve genel müdüre getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü sadece taraflar
açısından kısıtlayıcıdır. Son olarak bu hükmün yan sınırlama olarak
nitelendirilebilmesi için orantılılık şartını da karşılaması gerekmektedir. Orantılılık
şartında göz önünde bulundurulan unsur sınırlamanın kapsamına ve süresine
yöneliktir. Söz konusu durumda bu haliyle rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi
kişinin ilgili görevlerde kalma süresi boyunca geçerli olacaktır. Kapsamı ise kişinin
rakip teşebbüslerde görev alması ve yatırım yapması olarak gözükmektedir.
Dolayısıyla ilgili rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği kanaatine varılmıştır. 510
H.3.3.4.Teknik Destek Sözleşmesinde Yeralan Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Ortak girişim işlemi ile bağımsız bir iktisadi varlığın ortaya çıkabilmesi için bu varlığın
amaçlarını gerçekleştirmek üzere gerekli maddi ve maddi olmayan varlıklarla
donatılmış olması gerekmektedir. Bu tür varlıkların ana teşebbüslerce ortak girişime
verilmesi bağımsız bir teşebbüs kurma niyetinin göstergesidir. Söz konusu iki
06-92/1174-352
12
sözleşmede lisans veren tarafından Ortak Girişim’e münhasıran verilecek olan teknik
destek ve marka lisansının yoğunlaşma işleminin yürütülmesi için doğrudan ilgili ve
gerekli olması nedeniyle yan sınırlama niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır. 520
Rekabet hukukunda gizliliğe ilişkin hükümler rekabet yasağıyla aynı biçimde
değerlendirilmekte ve bu düzenlemenin kısıtlayıcı etkisinin genellikle rekabet etme
yasağının kısıtlayıcı etkisini aşamayacağı kabul edilmektedir. Teknik Destek
Sözleşmesi’nin Gizlilik başlıklı 9. maddesinde gizlilik taahhütlerinin söz konusu
sözleşmenin tüm süresi boyunca ve sözleşmenin sona ermesini takiben 3 yıl
boyunca geçerli olacağı ifade edilmektedir. Bu sözleşme ile Ortak Girişim’e peynir
üretimi ve pazarlanması için gerekli know-how sağlanmaktadır. Kural olarak ticari
itibar, know-how ve müşteri bağımlılığı transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık,
yalnızca ticari itibar devri söz konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun 530
bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu gizlilik hükmü yan sınırlama olarak
değerlendirilmiştir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniyle 540
izne tabi olmadığına,
2. Hissedarlık Anlaşması’nın “Rekabet Etmeme” başlıklı 13. maddesinin 2.
bendinde yer alan “Ateşoğlu’nun, kendisine bağlı şirketler vasıtasıyla doğrudan
doğruya veya dolaylı olarak Soparind Bongrain Grubu’nun marka peynir
mamullerinin Türkiye ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti topraklarında üretimi ve
pazarlanmasıyla alakası olmayan faaliyetiyle rekabet etmeyeceğine” dair
hükmün yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceğine, söz konusu hükmün ilgili
maddeden çıkarılması koşuluyla menfi tespit belgesi verilebileceğine
550
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy