Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-154 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-92/1186-355
Karar Tarihi : 20.12.2006
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL,
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: F.Yeşim AKCOLLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - TOTAL S.A.
Temsilcileri Av. Gönenç Gürkaynak, Av. Zümrüt Esin
Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mahallesi
Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Total S.A.
2 Place de la Coupole La Défense 6 92400
Courbevoie, FRANSA
- Banco Santander Central Hispano, S.A.
Pe de Pereda 9-11, 39004 Santander İSPANYA
E. DOSYA KONUSU: Total S.A. ve Banco Santander Central Hispano S.A.
tarafından ortaklaşa kontrol edilen Compania Espanola de Petroleos
S.A.’nın %4,35 oranında ilave hissesinin Total S.A. tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 30.10.2006 tarih ve 7104 sayı ile
giren bildirim üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi
ve belgeler, Kurum kayıtlarına 22.11.2006 tarih, 7874 sayı ve 12.12.2006 tarih,
8505 sayı ile intikal eden yazılar ile tamamlanmıştır. 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in
ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.12.2006
tarih, 2006-1-154/Öİ-06-FYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
19.12.2006 tarih, REK.0.05.00.00-120/246 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-92
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi
olduğu,
05-01/3-3
2
Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece
rekabetin önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı
anlaşıldığından anılan devir işlemine izin verilmesi gerektiği,
Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet
Kurulu izni olmaksızın gerçekleştiren Total S.A. ve Banco Santander
Central Hispano S.A. şirketlerine Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi
uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği,
Yine devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek
şahıslar olan; Total S.A. yönetim kurulu üyelerinden Thierry Desmarest,
François Cornélis, Robert Castaigne, Yves-Louis Darricarrère, Christophe
de Margerie, Michel Bénézit ve Bruno Weymuller ve Banco Santander
Central Hispano S.A. yönetim kurulu üyelerinden Emilio Botin, Fernando
de Asua, Alfredo Saenz, Matias R. Inciarte , Manuel Soto, Assicurazioni
Generali S.p.A., Antonio Basagoiti, Ana P. Botin, Javier Botin, Lord
Burns, Guillermo de la Dehesa, Rodrigo Echenique, Antonio Escamez,
Francisco Luzon, Abel Matutes, Mutua Madrilena Auotomovilista, Luis
Angel Rojo, Luis Alberto Salazar- Simpson ve Jay S. Sidhu’a da
Kanun’un 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi
gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Total S.A. (Total)
Dosyada yer alan bilgilere göre, Fransa kanunlarına göre kurulmuş halka açık
ve sınırlı sorumlu bir şirket olan Total’in hisseleri Paris, Londra, Brüksel ve New
York Menkul Kıymetler Borsalarında işlem görmekte olup, herhangi bir teşebbüs
veya gerçek kişi Total’i kontrol etmek için yeterli olan sermaye oranına sahip
bulunmamaktadır. 31.12.2005 tarihi itibarıyla Total’in hissedarlık yapısı
aşağıdaki tabloda yer almaktadır:
Tablo 1:Total’in hissedarlık yapısı
Hissedarlar Sermaye Oranı (%) Oy Hakkı Oranı (%)
Groupe Bruxelles Lambert 1 3,9 7,0
Compagnie Nationale à Portefeuille 1,3 1,3
Grup çalışanları 3,4 6,4
Autocontrôle Total 5,6 -
Diğer hissedarlar 85,8 85,3
Total’in yönetim kurulu, Thierry Desmarest, François Cornélis, Robert
Castaigne, Yves-Louis Darricarrère, Christophe de Margerie, Michel Bénézit ve
Bruno Weymuller’den oluşmaktadır.
1 Compagnie Nationale à Portefeuille, Total’deki hisselerini (Compagnie Nationale à Portefeuille’in
tamamına sahip bulunduğu iştiraki olan) Groupe Bruxelles Lambert ve Kermadec S.A. vasıtasıyla elinde
bulundurmaktadır. Groupe Bruxelles Lambert, Desmarais ailesi ve (Compagnie Nationale à
Portefeuille’daki doğrudan ve dolaylı hissedarlı kanalıyla) Frère-Bourgeois SA tarafından ortaklaşa kontrol
edilen bir şirkettir.
05-01/3-3
3
Total doğrudan veya bağlı şirketleri aracılığıyla, aşağıdaki sektörlerde dünya
çapında faaliyet göstermektedir:
I) Üst Pazarlar
i) Tetkik ve Üretim: Petrol alanlarının ve doğal gazın araştırılması, tetkiki ve
geliştirilmesi, petrol ve doğal gaz üretimi, petrol ve gaz boru hatlarının
işletilmesi,
ii) Gaz ve Elektrik: Doğal gaz, likit doğal gaz (LDG) ve elektriğin pazarlaması ve
ticareti, likit petrol gazın (LPG) ticareti ve deniz taşımacılığı, doğal gazın
taşınması ve depolanması, LDG’nin dolumu, kombine gaz dönüşüm santrali
veya yenilenebilir enerjiden elektrik üretimi ve kömür üretimi ve satışı.
II) Alt Pazarlar
i) Rafinaj ve Pazarlama: Ham petrolün rafinajı, petrol ürünleri ve rafine edilmiş
özel ürünlerin satışı ve dağıtımı, biyoyakıtların ve diğer alternatif yakıtların
geliştirilmesi,
ii) Ticaret ve Taşıma: Ham petrolün satışı, grup rafinerilerinin ikmali, petrol
ürünlerinin ithalatı ve ihracatı için gemi kiralama, petrol ve rafine edilmiş
ürünlerin türev pazarlarında aracılık faaliyeti.
III) Kimyasallar
i) Petrokimyasallar ve Gübreler: Temel petrokimyasallar, olefinlerin (etilen,
propilen ve bütadien) üretimi,
ii) Özel ürünler: Kauçuk, reçine, yapıştırıcı, elektro kaplama üretimi ve
pazarlaması.
Total, Türkiye’de;
(i) rafine edilmiş ürünlerin pazarlaması
- otomotiv yakıtlarının perakende tedariki
- madeni yağ satışı
- solventlerin satışı
(ii) yapışkanların üretimi ve satışı
(iii) LPG satışı
olmak üzere üç ana alanda faaliyet göstermektedir. Dosyadaki bilgilerden
Total’in Türkiye’deki iştiraklerinin aşağıdaki şirketlerden oluştuğu görülmektedir:
- Total Oil Türkiye A.Ş. (Total Türkiye): Total’in sermayesinin tamamına sahip
bulunduğu bir iştiraki olan Total Türkiye, Türkiye’de rafine edilmiş ürünlerin
pazarlanması, yapışkan üretimi ve satışı ve LPG satışı pazarlarında faaliyet
göstermektedir. Total Türkiye, rafine edilmiş ürünlerin pazarlaması segmentinde
otomotiv yakıtlarının perakende olarak tedariki ve madeni yağ satışı olmak
üzere iki adet alt pazarda faaliyet göstermektedir. Total’in Türkiye’deki
faaliyetlerinin merkezinde bulunan Total Türkiye’nin hissedarlık yapısı aşağıdaki
gibidir:
Tablo 2: Total Türkiye’nin hissedarlık yapısı
Hissedarlar Hisse/Oy Adedi Hisse/Oy Haklarının Oranı (%)
Total SA 2.181.988.266 49,14
05-01/3-3
4
Total Outre Mer 1.366.970.592 30,79
Total Union Oceane 891.003.990 20,07
Muammer Ekim 1.929 -
François Dehodencq 227 -
A. Sasaoğlu 89 -
Toplam 4.439.965.093 100
Total Türkiye’nin yönetim kurulu François Michel Marie Dehodencq, Muammer
Ekim, Alain Georges Jean Champeaux, François Raoul Jean Mario de Ligniville
ve Dominique Yvon Jacques Martin’den oluşmaktadır.
- Bütangaz A.Ş.: %50 hissesi Total Türkiye’nin elinde bulunan Bütangaz A.Ş.,
LPG’nin depolanması alanında faaliyet göstermektedir.
- Atotech İstanbul Yüzey İşlemleri Teknolojisi Ltd. Şti.: Hisselerinin %100’ü
Total’in iştiraki olan Atotech’in elinde bulunan şirket genel yüzey işleri ve
elektronik teknolojilerine ilişkin ekipman ve her türlü kimyasalın geliştirmesi,
dağıtımı ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir.
- Bostik Findley Dış Ticaret A.Ş.: Hisselerinin %99,99’u Total’in iştiraki olan
Bostik SA’nın elinde bulunan şirketin halihazırda herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır.
- Çekomastik Sanayi ve Ticaret A.Ş.: Hisselerinin %100’ü Bostik Holding
SA’nın elinde bulunan şirket, yalıtım malzemesi üretimi alanında faaliyet
göstermektedir.
- Total Petrol ve Gaz Ticaret A.Ş.: Hisselerinin tamamı Total Türkiye’nin elinde
bulunmakta ve çeşitli petrol ürünlerinin satışı alanında faaliyet göstermektedir.
- Doco Petrol ve Danışmanlık A.Ş.: Hisselerinin %100’ü Total Türkiye’nin
elinde bulunan şirket, çeşitli petrol ürünlerinin dağıtımı, satışı, depolanması,
pazarlanması ve akaryakıt istasyonlarının yönetimi alanlarında faaliyet
göstermektedir.
- Total Anadolu Petrol Boru Hatları A.Ş.: Hisselerinin %100’ü Total Overseas
Development S.A.’nın elinde bulunan şirket, petrol sektöründeki boru hatlarının
araştırılması, inşası ve yönetimi, boru hatlarının ve ilgili diğer yapıların fizibilite
çalışmaları, inşası, işletilmesi ve operasyonlarının desteklenmesi alanlarında
faaliyet göstermektedir. Ayrıca şirketin, Samsun ve Ceyhan arasındaki ham
petrol boru hattı için Enerji Bakanlığı’na lisans başvurusunda bulunduğu
belirtilmiştir.
H.1.2. Banco Santander Central Hispano S.A. (BSCH)
Dosyada yer alan bilgilere göre; BSCH, hisseleri borsada işlem gören bir
şirkettir. 31.12.2005 tarihi itibarıyla BSCH hissedarlarının hiçbirinin sermayenin
%5’inden fazlasına veya ECO/3722/2003 sayılı İspanya Bakanlar Kurulu Kararı
çerçevesinde herhangi bir kişinin kayda değer bir ölçüde etkiye sahip olmasına
neden olacak oranda paya sahip olmadığı belirtilmiştir. BSCH’nin sermayesinin
%5’inden fazlasını elinde bulunduran yegane hissedarlar Chase Nominees
(%7,47), EC Nominees Limited (%6,36) ve State Street Bank (%5,48)’tır ve
05-01/3-3
5
bunlar söz konusu hisseleri müşterileri hesabına elde bulundurmaktadır. BSCH,
2005 yılına ait yıllık raporunda, söz konusu kuruluşların müşterilerinden
herhangi birinin tek başına sermayenin %5 veya daha fazlasını elinde
bulundurduğu yönünde bir bilgisinin bulunmadığını belirtmiştir. Yönetim kurulu
üye sayısı dikkate alındığında, İspanya Şirketler Kanunu Madde 137 hükümleri
uyarınca, bir yönetim kurulu üyesini atayabilmek için gerekli olan sermaye
yüzdesi %5,56’dır ve 31.12.2005 tarihi itibarıyla hiçbir hissedar tek başına bu
oranda bir sermayeye sahip değildir.
BSCH’ın yönetim kurulu; Emilio Botin, Fernando de Asua, Alfredo Saenz, Matias
R. Inciarte , Manuel Soto, Assicurazioni Generali S.p.A., Antonio Basagoiti, Ana
P. Botin, Javier Botin, Lord Burns, Guillermo de la Dehesa, Rodrigo Echenique,
Antonio Escamez, Francisco Luzon, Abel Matutes, Mutua Madrilena
Auotomovilista, Luis Angel Rojo, Luis Alberto Salazar- Simpson ve Jay S.
Sidhu’dan oluşmaktadır.
Bildirim formunda, BSCH’nin iştiraklerinden hiçbirisinin Türkiye’de herhangi bir
faaliyeti bulunmadığı belirtilmiştir.
23.10.2006 tarihinde yapılan Olağanüstü Genel Kurul toplantısında, hem Riyal
hem de Somaen şirketlerinin yıl sonundan önce BSCH şirketine birleşme yolu ile
dahil olmasına karar verilmiş olduğu, böylelikle, bu iki şirketin, kendi başlarına
faaliyette bulunmaya son vereceği ifade edilmiştir.
H.2. Devralma İşlemi
Söz konusu devir işlemine konu şirket olan; İspanyol kanunlarına göre kurulmuş
halka açık ve sınırlı sorumlu bir şirket olan ve hisseleri Madrid, Barselona,
Bilbao ve Valencia Menkul Kıymetler Borsalarında işlem gören Cepsa’nın
hissedarlık yapısı; Cepsa’nın hissedarları olan BSCH, Riyal S.L., Elf Aquitaine
ve Odival S.A. arasında 2.8.2006 tarihinde imzalanan ve hisse devrine dayanak
teşkil eden anlaşmanın yürürlüğe girmesinden önce aşağıdaki tabloda
görüldüğü gibidir:
Tablo 3: Anlaşma öncesi Cepsa’nın hissedarlık yapısı
Hissedarlar Hissedarlık Oranı (%) (doğrudan ve dolaylı)
Total S.A. 45,28
- Elf Aquitaine 34,68
-Odival S.A.2 8,31
-Constance International 2,29
BSCH 34,83
International Petroleum Investment Comp.(IPIC) 9,54
Union Fenosa S.A. 5,00
Diğer 6,15
Cepsa’nın yönetim kurulu; Carlos Pérez de Bricio Olariaga, Michel Bénézit,
Michel Bénézit, Alfredo Saenz Abad, Carlos de Borbón-Dos Sicilias, Infante de
España, Jean Privey, José Luis Leal Maldonado, Mohamed Nasser Al Khaily,
Juan Rodríguez Inciarte, Ernesto Mata López, Vincent Méary, Fernando de
2Cepsa hisselerinin 33,23%’üne sahip olan Somaen Dos,S.L. (Odival S.A. Somaen’in %25’ine sahiptir)
vasıtasıyla hissedardır.
05-01/3-3
6
Asúa Álvarez, Menno Grouvel, Jacques Porez, Bernadette Spinoy, Dominique
de Riberolles, José Manuel Otero Novas, Murtadha M. Al Hashemi, Pedro
José López Jiménez ve Eric M. A. de Menten de Horne’den oluşmaktadır.
Cepsa, aşağıda sunulan sektörlerde dünya çapında faaliyet göstermektedir:
- Tetkik ve Üretim: Petrol ve gaz rezervlerinin araştırılması, tetkiki ve
geliştirilmesi ve petrol ve doğalgazın üretimi;
- Rafinaj ve Pazarlama: Petrol ürünleri ve kimyasal ürünlerin rafinajı ve
petrol ürünlerinin pazarlaması ve satışı;
- Petrokimyasallar: Aromatik hidrokarbonlar ve türevlerinden oluşan çeşitli
petrokimyasal ürünlerin üretimi ve satışı;
- Doğal Gaz ve Elektrik Satışı: Doğal gazın dolumu ve taşımacılığı dahil
doğal gaz pazarlaması ve satışı ve kojenerasyon tesisleri kanalıyla
üretilen elektrik dahil elektrik üretimi.
Türkiye’de herhangi bir bağlı şirketi veya iştiraki bulunmayan Cepsa’nın
Türkiye’de saf teraftalik asit (PTA) ve saf izoptalik asit (PIPA) pazarlarında
ithalat yoluyla satışları bulunmaktadır. Ayrıca, Türkiye dışındaki yerleşik
bağımsız distribütörler kanalıyla Türkiye’ye solvent satışı bulunmaktadır.
Devralma İşlemi, 2.8.2006 tarihinde Banco Santander Central Hispano,
S.A.(BSCH), Riyal S.L.(Riyal), Total tarafından kontrol edilen Elf Aquitaine (Elf)
ve Odival S.A.(Odival) arasında tarafların Cepsa’daki hissedarlıklarına ilişkin
ihtilafın çözümlenmesine ilişkin hakem kararının uygulanması amacıyla
imzalanan “Cepsa ve Somaen İle İlgili Anlaşma”nın yürürlüğe konulmasının bir
sonucudur.
Bu anlaşma uyarınca, devralma işleminin iki aşamada gerçekleştirilmesi
öngörülmüştür. Birinci aşama, Somaen Dos,S.L (Somaen)’in sermayesinin
azaltılması aşamasıdır. Sermaye azaltımı suretiyle, Total’in Odival kanalıyla
Somaen’de sahip olduğu hisselerin tamamının itfa edilmesi sağlanmaktadır. Bu
işlem uyarınca Total, Cepsa’da nihai olarak Somaen kanalıyla sahip olduğu
%8,31 oranındaki dolaylı hissedarlığını, Elf kanalıyla %7,51 oranında doğrudan
hissedarlığa çevirmiştir3. İkinci aşama ise anlaşmanın 3. maddesinde
düzenlenen satın alım hakkının kullanılması aşamasıdır. Bu çerçevede, Total,
13.10.2006 tarihinde, AB Komisyonu’nun 13.10.2006 tarihli izni doğrultusunda,
Elf kanalıyla BSCH’den Cepsa’nın %4,35 oranında ilave hissesini satın alarak,
Cepsa hisselerinin toplam %48,83’ünü doğrudan ve dolaylı olarak elinde
bulundurur duruma gelmiştir. Kısacası devralma işleminden sonra Total’in
Cepsa’daki hissedarlığı %44,48’den %48,83’e çıkmış ve Cepsa’nın hissedarlık
yapısı aşağıdaki tabloda görüldüğü gibi değişmiştir:
Tablo 4: Cepsa’nın hisse devri öncesi ve sonrası hissedarlık yapısı
Hissedarlık Oranı (%) (doğrudan ve dolaylı) Hissedarlar
Devir Öncesi Devir Sonrası
Total S.A. 44,48 48,83
- Elf Aquitaine 34,68 39,03
3 Total, Cepsa’daki Somaen kanalıyla elinde bulundurduğu %8,31 oranındaki dolaylı hissedarlığının
tamamını değiştirme hakkına sahip ise de meblağlardaki fark, Somaen’un sermayesinin azaltılmasında
Total tarafından üstlenilmesi kabul edilen masraf ve harcamalara tekabül etmektedir.
05-01/3-3
7
-Odival S.A. 7,51 7,51
-Constance International 2,29 2,29
BSCH 34,83 30,48
International Petroleum Investment
Comp.(IPIC)
9,54 9,54
Union Fenosa S.A. 5,00 5,00
Diğer 6,15 6,15
TOPLAM 100,00 100,00
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Total, Türkiye’de rafine edilmiş ürünlerin pazarlanması, yapıştırıcı ürünlerin
üretim ve satışı ve LPG satışı pazarı olmak üzere üç ana pazarda faaliyet
göstermekte olup; rafine edilmiş ürünlerin pazarlanması çatısı altında otomotiv
yakıtı perakende satışı, madeni yağ satışı ve solvent satışı alt pazarlarında
faaliyette bulunmaktadır.
Cepsa ise Türkiye’de ithalat yoluyla Saf Teraftalik Asit (PTA) ve Saf İzoptalik
Asit (PIPA) satışı faaliyetinde bulunmaktadır.
PTA, paraksilenden oksitlenme işlemi sonucunda üretilen ve polyester
üretiminde kullanılan bir maddedir. PIPA metaksilenden üretilen, polimerlerin
üretiminde katkı maddesi olarak, şişe üretiminde kullanılan polietilen teraftale
reçinenin (PET) özelliklerinin geliştirilmesinde, ayrıca reçine ve bazı plastiklerin
üretiminde kullanılan bir maddedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda ilgili ürün pazarları “saf teraftalik asit (PTA) pazarı
ve saf izoptalik asit (PIPA) pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. Kontrol Değişikliğinin Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre, herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir.
Tebliğ’in aynı maddesi uyarınca “kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da
hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan
haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün
05-01/3-3
8
malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait
bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya
kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle” meydana
getirilebilmektedir.
Devralma işlemi sonucunda Cepsa’nın hissedarlık yapısında meydana gelen
değişiklik aşağıdaki tabloda yer almaktadır:
Tablo 5: Cepsa’nın hisse devri öncesi ve sonrası hissedarlık yapısı
Hissedarlık Oranları (%) Hissedarlar
Devralma İşleminden Önce Devralma İşleminden Sonra
TOTAL 44,48 48,83
BSCH 34,83 30,48
Diğer 20,69 20,69
Tablodan da görüldüğü gibi devralma işlemi sonrasında Total’in Cepsa’daki
hissesi %44,48’den %48,83’e çıkarken, BSCH’nin hissesi %34,83’ten %30,48’e
düşmüştür.
Cepsa’nın ana sözleşmesine göre, şirket sermayesi her birisi 1 Euro nominal
değerde 267.574.941 adi hisse tarafından temsil edilmekte, her bir adi hisse
genel kurulda bir oy hakkı vermekte ve en az 60 hisse senedinin sahibi
olduğunu belgeleyen ortaklar hisselerine karşılık gelen oy hakkı ile birlikte genel
kurula katılmaya hak kazanmaktadır. Ana sözleşmenin 20. maddesinde olağan
genel kurulun zorunlu olarak yılda bir kez her bir hesap döneminin
kapanmasından itibaren altı ay zarfında aşağıdaki konularda karar almak için
toplanacağı belirtilmiştir:
-Şirketin ve şirkete bağlı grupların bir önceki hesap dönemine ait yıllık
hesaplar ve yönetim raporlarının incelenmesi ve gerekirse onaylanması,
-Yönetim Kurulu ve ana sözleşmede belirtilen diğer şirket organları
tarafından gerçekleştirilen şirket yönetiminin onaylanması ve düzeltilmesi,
- Bir önceki hesap döneminde elde edilen karın ne şekilde kullanılacağı,
-Şirket ve grubun yıllık hesaplarının Kanun tarafından öngörülen şekilde
incelenmesi ve denetlenmesi için görevlendirilecek harici denetçilerin
tayini ve azilleri,
-Gerekli hallerde Yönetim Kurulu’nun yenilenmesi.
21. maddede ise bunların dışında kalan bütün genel kurulların olağanüstü genel
kurul olarak kabul edileceği ve aşağıdaki konuları görüşmek ve bu konularda
karar almak için tam yetkili olacakları belirtilmiştir:
- Mevcut ana sözleşmenin değiştirilmesi,
-Sermaye artırımı ve tahvil, bono ve hisse senetlerine dönüştürülebilir ve
dönüştürülemez diğer menkul kıymetlerin çıkartılması sureti ile şirketin
borçlandırılması,
-Şirket sermayesinin azaltılması; çıkartılan hisse senetlerinin amortismanı
veya tadili ve imtiyazlı hisse senetlerinin çıkartılması,
-Şirketin fesih edilmesi; ticari ünvanının değiştirilmesi, şirketin merkezinin
veya iştigal konusunun değiştirilmesi; ve şirketin hak, tahvil ve mallarının
05-01/3-3
9
blok halinde devir veya ferağını zorunlu kılacak şirket birleşmeleri, şirket
ayrılmaları ve diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi,
-Ana sözleşmenin 35. maddesi uyarınca Yönetim Kurulu tarafından
öngörüldüğü şekilde Yönetim Kurulu üyelerinin, Yönetim Kurulu
tarafından boş üyeliklerin doldurulması amacı ile gerçekleştirilen geçici
tayinlerinin onaylanması,
-Şirketin ve şirkete bağlı grubun yıllık hesaplarının incelenmesi ve
denetlenmesi için görevlendirilen harici denetçilerin tayin ve görev süreleri
dolduktan sonra veya bundan önce azledilmesi,
-Çağrıda verilen gündemde belirtilen her türlü konu.
Olağan ve olağanüstü genel kurulların karar vermeye yetkili oldukları konulara
bakıldığında ana sözleşme değişikliği, Yönetim Kurulu üyelerinin atanması,
şirket birleşmesi/ayrılması, şirket feshi, sermaye artırımı/azaltılması, tahvil/bono
çıkartılması gibi stratejik kararların genel kurul tarafından alındığı görülmektedir.
Genel kurulun toplantı ve karar yetersayıları ana sözleşmenin 28. ve 30.
maddelerinde şu şekilde düzenlenmiştir:
“ İlk çağrıda Ortaklar Genel Kurulu, %25 oy hakkına sahip hissedarların
katılması durumunda geçerli bir şekilde toplanmış olur.
İkinci çağrıda, Genel Kurul herhangi bir sayıda ve sermayenin herhangi
bir yüzdesini temsil eden oy hakkına sahip hissedarların katılımı ile
geçerli bir şekilde toplanmış olur.
Buna rağmen, Olağan ve Olağanüstü Genel Kurulların tahvil çıkartılması,
sermaye artırımı veya azaltılması, Şirketin birleşmesi veya ayrılması,
transformasyonu ve işbu ana sözleşmenin tadil edilmesini gerektiren
herhangi bir konuda karar alabilmesi için sermayenin oy hakkına sahip en
az %50’sini temsil eden ortakların birinci çağrıda katılımı ile Genel Kurul
geçerli bir şekilde toplanmış olur. İkinci çağrıda geçerli bir şekilde
toplanabilmesi için Genel Kurula sermayenin oy hakkına sahip %25’inin
katılması yeterlidir.
Genel Kurula sermayenin %50’sinden azını temsil eden ortakların
katılması durumunda, yukarıda belirtilen konularda karar alabilmek için
Genel Kurula şahsen katılan veya temsil edilen katılımcıların temsil ettiği
sermayenin üçte ikisinin olumlu oyunun alınmış olması gerekmektedir.”
ve “…Oylama yapılması durumunda ve Kanunun özel nitelikli çoğunluk
öngördüğü haller dışında, kararlar Genel Kurula sermayeyi temsilen
asaleten veya vekaleten katılan oyların yarısından bir fazlası ile alınırlar.”
Aşağıdaki tabloda Cepsa’nın 2002-2006 yılları arasında yapılan genel
kurullarındaki toplam katılım oranları gösterilmektedir:
Tablo 6: Cepsa’nın Genel Kurul Katılım oranları
2006 2005 2004 2003 2002
Genel Kurulda temsil edilen (%) 93,63 94,65 94,21 94,18 94,09
Çoğunluk hisse (%) 46,815 47,325 47,105 47,09 47,045
Son 5 yılda Cepsa genel kurulunda temsil edilen sermaye oranına bakıldığında,
Cepsa’nın toplam sermayesinin %47,325’inden fazlasına sahip olunması,
kontrolün ele geçirilmesi için yeterli olmaktadır. Bu verilere dayanarak Total’in
05-01/3-3
10
hisselerinin %44,48’den %48,83’e yükseltilmesi neticesinde Total’in Cepsa’nın
fiili kontrolünü ele geçirebileceği görülmektedir. Genel Kurul’un, Cepsa’nın
önemli tüm kararlarının alındığı organ olduğu ve hissedarlara herhangi bir veto
hakkı, ayrıcalıklı oy vs. gibi haklar öngören herhangi bir düzenleme veya
anlaşma bulunmadığı da dikkate alınarak, bildirim konusu hisse alım işlemi
neticesinde Total ve BSCH’nin Cepsa’daki ortak kontrolünün, Total’in tek başına
kontrolüne dönüştüğü, dolayısıyla Cepsa’da kontrol değişikliği meydana geldiği
anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, Cepsa’nın %4,35 oranındaki ilave
hissesinin Total tarafından devralınması işlemi, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin (b) bendi anlamında bir devralma işlemidir.
H.4.2. Yoğunlaşmanın Değerlendirilmesi
Tarafların Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında (PTA ve PIPA) 2005 yılına ait ciro
ve pazar payları aşağıdaki gibidir:
Tablo 7: 2005 yılı pazar payı ve ciroları
PTA PIPA ŞİRKET
Ciro (YTL) Pazar Payı ciro (YTL) Pazar Payı
TOTAL (…………) %(…) (…………) %(…)
CEPSA (…………) %(…) (…………) %(…)
TOPLAM (…………) %(…) (…………) %(…)
Yukarıdaki tablodan da görülebileceği gibi PIPA pazarında, 1998/2 sayılı Tebliğ
ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki ciro ve pazar payı eşiği
aşılmamaktadır. Ancak; PTA pazarında hem Tebliğ’de yer alan 25 milyon
YTL’lik ciro eşiği hem de %25’lik pazar payı eşiği aşıldığından anılan devralma
işlemi izne tabidir.
Pazar payı ve ciro eşiklerinin geçildiği PTA pazarında Cepsa’nın (……………)
YTL ciro ile %(…) pazar payına sahip olmasına rağmen devralan şirket olan
Total’in bu pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, yalnızca Cepsa’nın
faaliyet gösterdiği PTA pazarında herhangi bir yoğunlaşma artışı söz konusu
olmadığından, Cepsa’nın %4,35 oranındaki ilave hissesinin Total tarafından
devralınması işlemi hakim durum yaratabilecek ya da mevcut hakim durumun
güçlenmesine neden olabilecek bir sonuca yol açmamaktadır.
H.4.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesi Açısından
Değerlendirilmesi
Gerçekleşen devralma işlemi yukarıda ortaya konulduğu üzere, 4054 sayılı
Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olan bir işlemdir. Söz
konusu devralma Rekabet Kurulu’ndan izin alınmaksızın 13.10.2006’da
gerçekleşmiş ve ancak 30.10.2006 tarihinde Kurul’a izin için başvurulmuştur.
Bildirim formunda konuyla ilgili olarak; devralma işleminin, yakın bir geçmişte
kapandığı ve bu sebeple sadece Türkiye dışındaki ülkelerde idari izinlerin
alınmasını takiben etkiler doğurabileceği ve Total’in Türk Hukuku çerçevesindeki
tüm yasal yükümlülüklerine uygun davranabilmek adına devralma işleminin
kapanışının Türkiye Cumhuriyeti’ndeki pazarların hiçbirisinde halihazırda ve
05-01/3-3
11
gelecekte herhangi bir etki doğurmamasını sağlamak amacıyla gerekli olan tüm
önlemleri aldığı ve gerekli olan tüm belgeleri düzenlemiş olduğu, dolayısıyla
devralma işleminin, Rekabet Kurumu’nun kararına kadar Türkiye’de hiçbir
surette yürürlüğe konmayacağı belirtilmiştir.
Devir işlemlerinde, hukuki olarak devir, genellikle, taraflar arasında imzalanmış
olan sözleşmede belirtilmiş olan kapanış tarihi ile gerçekleşmektedir. Kapanış
tarihi belirtilmemiş olan sözleşmelerde ise çoğunlukla, belli izinlerin (örneğin
rekabet otoritelerinin izinleri) alınmasını takiben kapanışın yapılacağı
belirtilmektedir. Devralma işleminin etkileri ise kapanıştan sonraki süreçte
yaşanmaktadır. Söz konusu süreçte yeni yönetim kurullarının faaliyete geçmesi,
organizasyon şemasında çeşitli değişiklikler yaşanması (yeni yöneticiler
atanması; bazı birimlerin birleştirilmesi, genişletilmesi, kapanması, vb),
çalışanların bir kısmının işten çıkarılması gibi işlemler gerçekleştirilmektedir. Söz
konusu süreç çokuluslu ve hem alt hem de üst pazarlarda faaliyet göstermekte
olan şirketler açısından bazen uzun yıllar alabilmektedir. Örneğin petrol ve ilaç
sektörlerinde bu sürecin 2-3 yılı aştığı gözlemlenmektedir.
Kapanışın yapılması devrin hukuki olarak gerçekleştiğini gösteren en önemli
unsurdur. Şirketler daha sonra herhangi bir sorunla karşılaşmamak ve devir
işleminin hukuki geçerlilik kazanması açısından kapanıştan önce gerekli izinleri
tamamlamaktadırlar. Aynı amaçlarla, 4054 sayılı Kanun’un 2.7.2005 tarih, 5388
sayılı Kanun ile değişik, idari para cezalarını düzenleyen 16.maddesinin (c) bendi
ile izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun izni
olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşme veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslere idari para cezası uygulanması hükme bağlanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Satın Alım Hakkı”na ilişkin 3.
kısmının 3.3 nolu alt başlığında, söz konusu devir işleminde kapanışın ön şartı
olarak AB Komisyonu’nun ve/veya İspanyol (ve/veya Portekiz) rekabet
otoritelerinin izinlerinin gerektiği belirtilmektedir. Anılan işleme ilişkin AB
Komisyonu’na izin başvurusu 8.9.2006 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, söz
konusu işlemin 139/2004 sayılı Duyuru’nun kapsamına girdiğini ve
basitleştirilmiş usulle izin verildiğini 13.10.2006 tarih ve M4329 sayılı kararıyla
açıklamıştır. Yine aynı tarihte (13.10.2006) taraflar arasında hisselerin satış
işlemi gerçekleştirilmiş; diğer bir deyişle devir işleminin kapanışı yapılmıştır.
Anılan devrin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde de hukuki geçerlilik
kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na 30.10.2006 tarihinde, yani işlemin kapanış
tarihinden sonra başvuru yapılmış, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 16 (c)
maddesi kapsamında cezai hükme tabi bir işlem gerçekleşmiştir.
Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “Tüzel kişiliği olan
teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına
çarptırılmaları halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek
kişilere de şahsen verilen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası
uygulanır” denilmektedir. Bu fıkra hükmü uyarınca da devralmaya taraf
teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslara da 16. maddenin
birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca verilen cezanın %10’una kadar idari para
cezası verilmesi gerekmektedir.
05-01/3-3
12
Bu nedenlerle, Rekabet Kurulu izni olmaksızın Cepsa’nın %4,35’lik hissesinin
devir işlemini gerçekleştiren Total S.A. (devralan) ve Banco Santander Central
Hispano S.A. (devreden) şirketlerine Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi
uyarınca, devralmaya taraf teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek
şahıslara da yine Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idari para
cezası verilmesi gerekmektedir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine,
2- Bununla birlikte, izne tabi olduğu anlaşılan devralma işlemini, Rekabet Kurulu
izni olmaksızın gerçekleştiren Total S.A. ve Banco Santander Central
Hispano S.A. şirketlerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere Kanun’un 16.
maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2006/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.592
YTL idari para cezası verilmesine,
3- Aynı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca devralmaya taraf
teşebbüslerin yönetim kurullarında bulunan gerçek şahıslar olan; Total S.A.
yönetim kurulu üyelerinden Thierry Desmarest, François Cornélis, Robert
Castaigne, Yves-Louis Darricarrère, Christophe de Margerie, Michel Bénézit
ve Bruno Weymuller ve Banco Santander Central Hispano S.A. yönetim
kurulu üyelerinden Emilio Botin, Fernando de Asua, Alfredo Saenz, Matias R.
Inciarte, Manuel Soto, Assicurazioni Generali S.p.A., Antonio Basagoiti, Ana
P. Botin, Javier Botin, Lord Burns, Guillermo de la Dehesa, Rodrigo
Echenique, Antonio Escamez, Francisco Luzon, Abel Matutes, Mutua
Madrilena Auotomovilista, Luis Angel Rojo, Luis Alberto Salazar- Simpson ve
Jay S. Sidhu’nun da her birine ayrı ayrı ve teşebbüslere verilen cezanın
takdiren %10’u oranında olmak üzere 159,20 YTL idari para cezası
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy