Rekabet Kurumu - Karar Sayı 07-07/43-12

Rekabet Kurumu Başkanlığından,


REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2005-1-36 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 07-07/43-12
Karar Tarihi : 19.1.2007

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10

Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.

B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuczan BÜLBÜL, M. Selim ÜNAL

C. ŞİKAYET EDEN : Re’sen

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR: 20

- İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası
Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu Kat:4 Levent/İstanbul
Temsilcisi: Av. Şevket Altan Bağışgil
Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu Kat:4 Levent/İstanbul
- Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş.
Ayazağa Köyü Yolu Maslak/İstanbul
Temsilcisi: Av. Yalçın Kavak
Cumhuriyet Cad. No: 229 Kent Apt. Kat: 3
D: 5 80230 Harbiye/İstanbul 30
- Deva Holding A.Ş.
Büyükdere Cad. No: 199/A 4.Levent/İstanbul
Temsilcileri: Av. Berna Özer, Av. Seda Kısa
Büyükdere Cad. No: 199/A 4.Levent/İstanbul
- Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.
Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No:7 Levent/İstanbul
Temsilcisi: Dr. İ. Yılmaz Aslan
Maya Akar Center 100/10 Esentepe/İstanbul
- Fako İlaçlar A.Ş.
Büyükdere Cad. No: 205 Levet/İstanbul 40
Temsilcileri: Av. Ekin Gökkılıç Güncan, Av. Hakan Özgökçen
Lamartin Cad. 10 Taksim/İstanbul
- Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş.
B.Bakkalköy Prof. Dr. Bülent Tarcan Sok. 5/1
34349 Gayrettepe/İstanbul
Temsilcileri: Av. M. Suat Çelebi, Av. Coşkun Arkun
Bestekar Sok. 81/11 Kavaklıdere/Ankara


07-07/43-12
2
- İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. 50
Davutpaşa Cad. No: 12 Topkapı/İstanbul
Temsilcileri: Av. Hakan Hanlı, Av. Tolga Karataş
Lamartin Cad. 10 Taksim/İstanbul
- Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.
Yukarı Dudullu Mah. Söyleşi Sok. No: 6 Ümraniye/İstanbul
Temsilcisi: Av. Tekin Akıllıoğlu
Beykoz Sok. 14/4 Kavaklıdere/Ankara

E. DOSYA KONUSU: İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası, Bilim İlaç San. ve Tic.
A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., 60
Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. ve
Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal
edip etmedikleri.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin 2002 yılında
eğitim hastaneleri ilaç ihalelerine katılmamak ve bunlara yönelik olarak fiyat artışı
yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiası.

G. DOSYA EVRELERİ: 3.3.2005 tarih, 05-12/138-M sayılı Kurul kararı çerçevesinde
Roche Müstahzarları San. A.Ş., Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., 70
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç San.
ve Tic. A.Ş. hakkında önaraştırma yürütülürken, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.
Satış Hizmetleri Müdürü’nün odasında yapılan yerinde incelemede bulunan belgeler
üzerine 30.5.2005 tarih, 2005-1-36/İİ-05-SA sayılı ilk inceleme raporu düzenlenmiştir.
Rekabet Kurulu, 2.6.2005 tarih ve 05-38 sayılı toplantısında bu raporu
değerlendirerek; İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS), Bilim İlaç San. ve Tic.
A.Ş. (Bilim), Biofarma İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Biofarma), Deva Holding A.Ş.
(Deva), Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP), Fako İlaçları A.Ş. (Fako), Mustafa
Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. (Mustafa Nevzat), Glaxosmithkline İlaçları Sanayi ve Ticaret
A.Ş. (GSK), İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. (İbrahim Ethem) ve Merck Sharp 80
Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD) hakkında, 2002 yılında eğitim hastaneleri ihaleleri
boykot edilerek ve bu ihalelerde fiyat artışı yapılarak 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip
edilmediğinin belirlenmesine yönelik olarak önaraştırma açılmasına karar vermiştir
Önaraştırma sonunda hazırlanan 4.8.2005 tarih ve 2005-1-36/ÖA-05-ECG sayılı
raporun görüşüldüğü 15.8.2005 tarihli Kurul toplantısında;
- Biofarma, GSK ve MSD hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına
05-51/754-196 sayıyla,
- İEİS, Bilim, Deva, EİP, Fako, Mustafa Nevzat, İbrahim Ethem ve Özsel
hakkında ise 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi gereğince soruşturma
açılmasına 05-51/754-M sayıyla 90
karar verilmiştir.
Soruşturma kararının taraflara 22.8.2005 tarihli yazılarla tebliğ edilmesinin ardından,
taraflar ilk yazılı savunmalarını 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesinde öngörülen
süre içinde Kuruma göndermiştir.
Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 43/1. maddesi çerçevesinde aldığı 2.2.2006 tarih ve 06-
08/101-M sayılı kararı ile, 15.2.2006 tarihinde sona erecek olan soruşturma süresini
bu tarihten itibaren 6 ay uzatmıştır.
07-07/43-12
3
Soruşturma heyetince hazırlanan 15.8.2006 tarih, SR/06-18 sayılı soruşturma raporu,
Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca, 16.8.2006 tarihli yazılar ekinde Kurul üyeleri ile
ilgili teşebbüslere tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince 100
teşebbüslerden 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir.
Bunun ardından, İEİS ve Mustafa Nevzat dışında tüm tarafların ikinci yazılı savunma
sürelerinin uzatılmasını talep etmesi üzerine Rekabet Kurulu, 7.9.2006 tarih ve 06-
61/846-M sayıyla Bilim, EİP, Fako ve Özsel’in, 14.9.2006 tarih ve 06-63/877-M
sayıyla Deva’nın ve son olarak 18.9.2006 tarih ve 06-65/883-M sayıyla İbrahim
Ethem’in savunma sürelerinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına karar vermiştir.
EİP dışındaki tüm tarafların ikinci yazılı savunmaları süresi içinde Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir. Soruşturma raporunu 18.8.2006 tarihinde tebellüğ eden ve 17.9.2006
tarihinde dolan savunma süresi 06-61/846-M sayılı Kurul kararıyla bu tarihten itibaren
30 gün (17.10.2006 tarihine kadar) uzatılan EİP’nin savunması ise 18.10.2006 110
tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
Soruşturma heyetinin hazırladığı ek yazılı görüş, Kanun’un 45/2. maddesi uyarınca,
yasal süresi içinde Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüslere tebliğ edilmiştir.
Tarafların ek yazılı görüşe karşı cevapları yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal
etmiştir.
Tarafların talebi üzerine, Kurul’un 6.12.2006 tarihli toplantısında, yürütülen
soruşturma ile ilgili olarak 17.1.2007 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına
karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun’un 46/2. maddesi
uyarınca ilgililere gönderilmiştir.
17.1.2007 tarihinde, sözlü savunma toplantısında ilgililer son savunmalarını 120
yapmıştır.
Kurul, 18.1.2007 tarihinde ve 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca karar yeter
sayısının oluşmaması nedeniyle 19.1.2007 tarihinde yapılan toplantılar sonucunda
nihai kararını vermiş ve karar 1.2.2007 tarihinde ilgililere tefhim edilmiştir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili soruşturma raporunda;
- Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama
A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş. ve İbrahim Ethem
Ulagay İlaç San. T.A.Ş.’nin anlaşarak T.C. Sağlık Bakanlığı’nın 75 hastanenin
serum ve ilaç ihtiyacını karşılamak üzere açtığı 3.4.2002 ihaleyi boykot ederek 130
4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği,
- Söz konusu ihaleyi boykot etmediği tespit edilmekle birlikte, anlaşma
iradesinin oluşumuna katkıda bulunan Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz.
A.Ş.’nin de Kanun’un 4. maddesi hükmüne göre ihlale katıldığı,
- Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki bu anlaşma ve anlaşma doğrultusundaki
uygulamaya Kanun’un 5. maddesine göre muafiyet tanınamayacağı,
- Dolayısıyla Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama A.Ş., Fako İlaçları A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim
Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.’ye,
bu teşebbüslerin ihlale katılım dereceleri dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun’un 140
16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince para cezası verilmesi gerektiği,
- Gerek ihlalin doğuşu gerekse etki doğurması aşamalarına katkıda
bulunduğuna dair herhangi bir delile ulaşılamayan İlaç Endüstrisi İşverenler
Sendikası hakkında cezai işlem tesis edilmesine yer olmadığı,
07-07/43-12
4
- T.C. Sağlık Bakanlığı’nın 3.4.2002 tarihli ihalede temin edemediği ilaç ve
serumları satın almak amacıyla açtığı 8.7.2002 ihalenin boykot edildiği ve taraf
sağlayıcı teşebbüslerin her iki ihalede fiyat yükselttikleri meseleleri hakkında
yeterli tespitler yapılamadığından bu konularda da işlem tesis edilemeyeceği
sonucuna ulaşılmıştır.
150
Ek yazılı görüşte ise;
- Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş.’nin bazı ürünlerinin pazarlama yetkisini
başka bir teşebbüse devrettiği ve söz konusu ihale tarihi itibarıyla bu ürünlerle
ilgili sorumlu tutulamayacağına ilişkin savunması haklı bulunarak bu hususun
Mustafa Nevzat bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde hafifletici neden
olarak dikkate alınması gerektiği,
- İlgili savunmasının değerlendirilmesi sonrasında İbrahim Ethem’in soruşturma
konusu anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı konusunda kesin bir
kanaate ulaşılamadığı, dolayısıyla İbrahim Ethem bakımından ihlalin
ağırlığının belirlenmesinde anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda 160
bulunduğu sabit olan bu teşebbüsün Kanun’un 4. maddesi anlamında yalnızca
“rekabetin kısıtlanması amacı” yönüyle değerlendirilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.

I. İNCELEME DEĞERLENDİRME VE HUKUKİ DAYANAK
I.1. Taraflar
Bilim, Deva, EİP, Fako, Mustafa Nevzat ve İbrahim Ethem beşeri ilaç pazarında
üretici seviyesinde etkinlikte bulunmaktadır. İEİS ise bu pazarda faaliyet gösteren
üretici firmaların oluşturduğu bir teşebbüs birliği olup halihazırda 39 üyesi
bulunmaktadır. 2002 yılı itibarıyla, soruşturma taraflarından Bilim, Fako ve Mustafa 170
Nevzat İEİS üyesiydi. Eczacıbaşı Grubundan Eczacıbaşı İlaç San. ve Tic. A.Ş. 2002
yılında İEİS üyesiyken, 2004 yılında EİP de Sendika üyesi olmuştur. Özsel ise,
pazarın toptan dağıtım seviyesinde ecza deposu olarak faaliyet göstermektedir.
I.2. Sağlayıcı Firmalarla Ecza Depolarının İhalelere Yönelik Çalışma Koşulları
Depoların eczane ve ihale satışlarında fiyata dair yasal üst sınır, ilgili mevzuata göre
sağlayıcı fiyatının üzerine depocu karı eklenerek bulunan depocu fiyatıdır. Ancak
ihale satışlarında, o kalemdeki alternatiflerin çokluğuna ve alıcı birimin pazarlık
gücüne bağlı olarak fiyat çoğu zaman üretici fiyatının altına düşmektedir. Hatta
sağlayıcı firmalar ile ecza depoları arasında imzalanan ve ihalelere yönelik çalışma
koşullarının belirlendiği bazı anlaşmalarda, ihalelerde teklif edilecek fiyat için üst 180
sınırın sağlayıcı fiyatı olarak belirlendiği bilinmektedir. Bu durumda, deponun
sağlayıcı fiyatından satın aldığı bir ürünle ihaleyi kazanması neredeyse olanaksızdır.
Bu nedenle, ihalelerle sınırlı olmak üzere firmalar depolara genellikle üretici fiyatının
altında fiyatlarla satış yapmaktadır.
İhale satışları eczane satışlarına göre daha yüksek hacimlerde gerçekleştirilmektedir.
Ayrıca ihaleyi kazanması durumunda idareye karşı belirli yükümlülükler altına girecek
olan ve bu yükümlülükleri yerine getirememesi halinde ihalelerden mene kadar
varacak şekilde cezalandırılabilecek olan depolar, istenen miktarda ve tarihte makul
koşullarda ilaç temin edebilmenin güvencesini ihale öncesinde firmalardan
almaktadır. Aksi halde, ürünü idareye ihale şartnamesinde öngörülen koşullarda 190
teslim edemeyebilecek olan deponun cezalandırılması gündeme gelecektir. Bu
çerçevede, ecza depolarının sağlayıcı teşebbüslerin bilgisi dışında ve belli
07-07/43-12
5
güvenceleri ihale öncesinde almadan, ihalelere katılabileceğini söylemek güçtür.
Bunun tek istisnası, deponun stok durumuna bağlı olarak görece düşük hacimli
teslimlerde söz konusu olabilecektir.
I.3. Yapılan Tespitler ve Elde Edilen Deliller
Soruşturma dönemi sonu itibarıyla dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler
değerlendirilerek yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.
I.3.A. EİP’de Yapılan Yerinde İncelemede Bulunan Belgeler
3.3.2005 tarih ve 05-12/138-M sayılı Kurul kararı çerçevesinde haklarında 200
önaraştırma yürütülen taraflardan, raportörlerce EİP’de yapılan yerinde inceleme
sırasında Satış Hizmetleri Müdürü’nün odasında bulunan iki belge aşağıdaki gibidir.
1- Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan İleriye’ye 26.3.2002 tarihinde
gönderilen, “Eğitim Hastaneleri Toplantısı” başlıklı e-posta:
“Tarih :26.03.2002
Yer :İ.E.İ.S.
Konu :Eğitim Hastaneleri İhalesi
Katılanlar :Tandoğan Tokgöz
Kiril Bey (M. Nevzat)
Kadir Bey (M. Nevzat) 210
Cengiz Bey (Bilim)
Fako Temsilcisi
Mustafa Oğuz (İ.Ethem)
Umur Bey (Deva)
Bilgehan İleri (Eczacıbaşı)
Orhan Kabaosmanoğlu (Eczacıbaşı)
Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği
sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem temsilcisi tarafından söylendi. Bilgehan İleri
prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle
katılmamak gerektiğini vurguladı. 220
Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi.
Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini
üstlendi.
Deva, önümüzdeki ihalelerde de birlik oluşturularak fiyatları yükseltmemiz gerektiğini
dile getirdi. 29 Mart Cuma günü saat 12:00’de durum değerlendirmesi için
toplanmaya karar verildi.”
2- Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan İleriye’ye 3.4.2002 tarihinde
gönderilen, “Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum” başlıklı e-posta:
“3 Nisan günü yapmış olduğumuz araştırma sonucunda 26 Mart 2002 tarihinde
İEİS’de toplantıya katılan firmalar bugün yapılacak olan Eğitim hastaneleri ihalesine 230
katılmayacaklardır. Bu firmaların içinde belki rakipsiz olan bir iki ürüne fiyat atılabilir.
Özellikle aşağıdaki moleküllere fiyat atılmayacak.
Ceftriakson Novosef
Sultamisilin
Ampisilin Sulbaktam Duobaktam
Sefazolin Sodyum Cefamezin
Sefotaxime Sefotak
Siprofloksasin Sifloks
07-07/43-12
6
Procain Penisilin
Kristalize 240
İhaleye katılmayacağını beklediğimiz firmalar:
M. Nevzat Toplantıya Katıldı
Bilim Toplantıya Katıldı
Fako Toplantıya Katıldı
Deva Toplantıya Katıldı
İ. Ethem Toplantıya Katıldı
Glaxo Duyum
Biofarma Duyum
MSD Duyum
Orhan Kabaosmanoğlu” 250
İkinci belgede sözü edilen etken maddelerden beşinin karşısına yazılanlar EİP’nin o
etken maddeli ilaçlarının adlarıdır. Belgede bahsedilen eğitim hastaneleri ise, tıpta
uzmanlık eğitimi veren, diğer bir deyişle uzman doktor yetiştiren hastanelerdir. 2002
yılında eğitim hastaneleri devlet, SSK ve üniversite eğitim hastaneleri olmak üzere
üçe ayrılmaktaydı.1 Üniversite hastanelerinin tümü ve devlet hastanelerinin (eski SSK
hastaneleri dahil) ise bazıları uzmanlık eğitimi vermektedir.
I.3.B. T.C. Sağlık Bakanlığı’nın Açtığı 3.4.2002 ve 8.7.2002 Tarihli İhaleler
Önaraştırma döneminde, yukarıdaki belgelerdeki ifadelerden hareketle, 2002 yılında
büyük bir eğitim hastaneleri ihalesinin yapılıp yapılmadığı ve yapılmışsa ihale
tarihinin belgelerin işaret ettiği gibi 3.4.2002 olup olmadığı bilgisine ulaşmaya 260
çalışılmıştır. Bu çerçevede, raportörlerce internet üzerinden yapılan araştırmada,
3.4.2002 tarihinde Bakanlık tarafından yapılacağı belirtilen 1277 kalem ilaç ve serum
alımına yönelik bir ihale duyurusu bulunmuştur. Duyurunun başlığı, “Bakanlığımız 30
eğitim hastanesi ile bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastanenin (toplam 75
hastane) 2002 yılı ihtiyacı için 1277 kalem ilaç ve serum satın alacaktır.”2 şeklindedir.
Yapılan araştırmalarda aynı tarihte eğitim hastaneleri konulu başka bir ihale bilgisiyle
karşılaşılmaması üzerine, belgede adı geçen ihalenin bu olabileceği düşünülmüş ve
konuyla ilgili resmi bilgi ve belgelere ulaşabilmek için T.C. Sağlık Bakanlığı’nın çeşitli
birimlerinin yetkilileriyle görüşmeler yapılmıştır. Bu görüşmelerde, 3.4.2002 tarihinde
eğitim hastaneleri için yapılan tek toplu ihalenin 1277 kalemlik ilaç ve serum ihalesi 270
olduğu bilgisi doğrulanmış ve bu ihalenin dosyaları Kurum raportörlerinin
incelemesine sunulmuştur.
Soruşturma döneminde ise, Kurul’un soruşturma açılması yönündeki kararında bu
ihaleyle ilgili olabilecek diğer ihalelerin de soruşturma kapsamına alınması göz
önünde bulundurularak Bakanlık’tan 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilemeyen
ürünlerin satın alınması için yeni bir ihale açılıp açılmadığı bilgisi yazıyla istenmiştir.
Bakanlığın Kurum kayıtlarına 3.7.2006 tarihinde intikal eden cevabi yazısında;
3.4.2002 tarihli ihalede teklif çıkmayan veya alımı iptal edilen ilaç ve serumların temin
edilmesi için 8.7.2002 tarihinde 716 kalem ilaç ve serum ihalesi yapıldığı, ancak
ihaleye katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması 280
nedeniyle bu ihalenin iptal edildiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, anılan iki ihaleye ilişkin
tespitlere aşağıda yer verilmektedir.


1 Son düzenlemelerle SSK hastaneleri T.C. Sağlık Bakanlığı’na devredilmiştir.
2 Buradaki 30 eğitim hastanesi, 2002 yılındaki devlet eğitim hastanelerini ifade etmektedir.
07-07/43-12
7
I.3.B.1. 3.4.2002 Tarihli İhale
3.4.2002 tarihli ihalenin kapalı teklif şartnamesinde; “Bakanlığımız 30 eğitim
hastanesi ve bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastane ile birlikte toplam 75
hastanenin 2002 yılı ihtiyacı olan 1277 kalem ilaç ve serum, 84/8213 Sayılı Döner
Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliğinin 29/a maddesine göre Kapalı Teklif Usulü
ile Eksiltmeye Çıkarılmıştır” denilmekte ve ilanın ilk günü olarak 20.3.2002, eksiltme
günü olarak ise 3.4.2002 tarihleri gösterilmektedir. 290
Şartnamede özetle şu hususlar öne çıkmaktadır:
- Kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye
çıkılmıştır. İhalenin muhammen tutarı 61.503.314.025.150 TL’dir.
- İstisnalar saklı olmak kaydıyla, hastaneler ihtiyaç duydukları kalemleri bir seferde
değil, partiler halinde sipariş edeceklerdir. İşin sona eriş tarihi 30.11.2002’dir.
- Mal teslimleri sırasında ihaledeki fiyat geçerli olacak; yani mal ne zaman teslim
edilirse edilsin, herhangi bir kalemdeki fiyat değişimi alış fiyatına
yansıtılmayacaktır.
Şartnamenin ardından 3.4.2002, 10.4.2002, 12.4.2002 tarihli ihale komisyonu
kararları ve teknik değerlendirme raporu üzerinde yapılan incelemeler neticesinde 300
aşağıdaki bilgilere ulaşılmıştır:
- 3.4.2002 tarihinde yapılan ihaleye 15 firma katılmış, bunlardan birinin teklifi uygun
bulunmayıp diğer 14 firmanın teklif zarfları açılmıştır. Tekliflerin daha ayrıntılı
değerlendirilmesi için ihalenin 10.4.2002 günü sonuçlandırılmasına karar
verilmiştir.
- 10.4.2002 günü yapılan değerlendirmeler sonucunda;
a- 489 kalem ilaç ve serum ihale edilmiş,
b- 2 kalemin alımından vazgeçilmiş,
c- teklifleri uygun bulunmayan 61 ve hiç teklif çıkmayan 725 kalemin
ihalesinin 12.4.2002 günü pazarlıkla sonuçlandırılmasına karar verilmiştir. 310
- 12.4.2002 günü pazarlık usulü yapılan ihale neticesinde ise;
a- pazarlığa bırakılan 61 kalemden 4’ünün alımından vazgeçilmiş,
b- daha önce teklif çıkmayan 725 kalemin 8’i için pazarlıkta teklif gelmiş,
c- pazarlık sonucunda 65 kalem daha ihale edilmiş, ancak hiç teklif
gelmeyen 717 kalem alınamamış,
d- neticede 554 (489+65) kalem alınabilmiş, alımından vazgeçilen 6
kalem ve hiç teklif verilmeyen 717 kalemin toplamı olan 723 kalem
alınamamıştır.
I.3.B.2. 8.7.2002 Tarihli İhale
8.7.2002 tarihli ve muhammen bedeli 12.378.904.427.800 TL olarak belirlenen 320
ihalenin şartnamesinde, 3.4.2002 tarihli ihalenin şartnamesinde olana benzer
düzenlemelere gidilmiştir. Şöyle ki, yine;
- Kapalı teklif usulü ile ve tahmini bedelden indirim yapılmak üzere ihaleye çıkılmış,
- Hastanelerin ihtiyaç duyacakları kalemleri partiler halinde sipariş edeceği
öngörülmüş,
- Ne zaman yapıldığına bakılmaksızın, teslimatlarda ihaledeki fiyatların geçerli
olacağı düzenlenmiştir.
8.7.2002 tarihinde gerçekleştirilen ihalede verilen teklifleri değerlendirilen İhale
Komisyonu, yine aynı tarihli kararı ile,
- ihaleye 5 ecza deposunun katıldığını ve bunların idari belgelerinde eksiklik 330
bulunmadığını,
07-07/43-12
8
- 716 kalem ilaç ve serumdan 542 kaleme teklif çıkmadığını,
- 9 kaleme muhammen bedele eşit teklif çıkarken, diğer birçok kalemde çok az
indirim yapıldığını,
- teklif verilen 174 serum ve ilaç arasında yalnızca 16 kaleme birden fazla
katılımcının teklif verdiğini
tespit etmiş ve ihalede gerekli rekabet ortamının sağlanamadığı gerekçesiyle ihaleyi
iptal etmiştir.
I.3.C. Görüşmeler Sırasında Edinilen Bilgiler
Raportörlerce önaraştırma döneminde görüşülen ve aralarında 15.8.2005 tarih, 05-340
51/754-196 sayılı Kurul kararıyla haklarında soruşturma açılmasına gerek
görülmeyen üç önaraştırma tarafının da bulunduğu teşebbüslerin yetkililerin çoğu,
böyle bir ihaleyi hatırlamadıklarını ve/veya eğitim hastaneleri konulu herhangi bir
toplantıya katılmadıklarını belirtmiştir. İEİS Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı, MSD
Genel Müdürü, Finans Müdürü ve Vekili, GSK Satış İdaresi Müdürü, Biofarma Genel
Müdürü, İbrahim Ethem Pazarlama Direktörü, Satış Müdürü ve Hukuk İşleri Müdürü,
Bilim Genel Müdürü, EİP Genel Müdürü ve Satış Hizmetleri Müdürü, Fako Farma
Direktörü ve Vekili, Deva İlaç Grubu Genel Müdürü ve Genel Koordinatörü’nün
ifadeleri bu yöndedir.
Diğer yandan, Mustafa Nevzat Yönetim Kurulu Üyesinin ifadesi diğer yetkililerin 350
ifadeleriyle ters düşmektedir:
“26.3.2002 tarihinde İEİS’de yapılan toplantı, 3.4.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı
tarafından 75 ‘Eğitim Hastanesi’ için açılan 1277 kalem ilaç ve serum ihalesine ilişkin
olarak yapılmıştır. Bu toplantıya KİRİL KİROF Genel Müdür, Abdülkadir KARADENİZ
ise Bölgeler Satış Müdürü görevi ile katılmıştır.
Bu toplantıda, toplantıya katılan firmalar tarafından, ceftriaxone, sultamicilin,
ampicillin sulbactam, cefazolin, cefotaxime, ciprofloxacin, penicilin G procaine,
penicilin G Kristalize etken maddeleri içeren ürünler için 3.4.2002 tarihinde yapılacak
ihaleye katılmama yönündeki görüşler tartışılmıştır.
... Bu toplantıda bahsi geçen etken maddeleri içeren ürünlerin hepsi antibiyotiktir. Söz 360
konusu ürünlere Mustafa Nevzat tarafından fiyat atılmamasının nedeni ekonomiktir.
O günün döviz kuru ve enflasyon rakamları karşısında uzun süreli teslimata sabit
fiyatla girmenin Mustafa Nevzat açısından ekonomik olmayacağı gerekçesiyle
yukarıdaki etken maddeleri içeren ürünler için söz konusu ihaleye teklif verilmemiştir.”
Özsel Genel Müdürü’nün 14.7.2005 ve 15.7.2005 tarihli açıklamaları da, belgelerde
bahsi geçen toplantı bilgisini doğrulamaktadır:
“3.4.2002 tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından 75 ‘Eğitim Hastanesi’ için açılan 1277
kalem ilaç ve serum ihalesi açılmıştır. Bu ihaleye yönelik olarak 26.3.2002 tarihinde
İEİS’de yapılan toplantıya katıldım.
… 370
3.4.2002 tarihinde yapılan ihalede ciprofloxacin etken maddesini içeren CIFLOSIN
400 Mg. FLK ilacı (Üreticisi: Deva) ile cefatoxime etken maddesini içeren
CLARAFORAN 0.5 Gr. FLK ve 1 Gr. FLK ilaçları (Üreticisi: Aventis) için ihaleyi biz
kazandık. Bu ilaçlara toplantıda alınan kararın aksine bir şekilde fiyat atıp
kazandığımız için bize 26.3.2002 tarihli toplantıya katılan bir firmanın yetkilisi
tarafından hakaret edilmiştir.”
07-07/43-12
9
“26/03/2002 tarihli toplantıya katıldığımda İ. Ethem Yönetim Kurulu üyesiydim ama
toplantıya kendi adıma Özsel Ecza Deposunu temsilen katıldım. Esasen İ. Ethem’I
tek başıma temsile de yetkim yoktur.”
I.3.D. 3.4.2002 ve 8.7.2002 Tarihli İhalelere Katılım 380
Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin her bir ihaleye katılımına ilişkin tespitlere,
belgelerde adı geçen etken maddelere karşılık gelen kalemler ve ihalenin tamamı
olmak üzere ayrı başlıklar altında aşağıda yer verilmektedir:
I.3.D.1. 3.4.2002 Tarihli İhale
I.3.D.1.A. Belgede Adı Geçen Etken Maddeli İlaçlar
3.4.2002 tarihli ihalenin İhale şartnamesinin ekinde yer alan listenin incelenmesi
neticesinde; 1277 kalem arasında ceftriaxone, sultamicilin, ampicillin sulbactam,
cefazolin, cefotaxime, ciprofloxacin, penicilin G procaine, penicilin G kristalize etken
maddelerine karşılık gelen 25 kalem tespit edilmiştir (286, 287, 288, 294, 295, 303,
304, 305, 306, 334, 335, 336, 337, 338, 967, 968, 969, 970, 1116, 1117, 1118, 1119, 390
1144, 1145, 1146 no’lu kalemler).
Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin 3.4.2002 ve 8.7.2002 tarihli ihalelerde,
gerek bu kalemlere gerekse diğer kalemlere denk gelen ürünlerinin tespiti için,
önaraştırma sürecinde raportörlerin konuyla ilgili bilgi istemesi üzerine teşebbüslerin
gönderdiği 2002 yılına ait ilaç listeleri, soruşturma döneminde gönderdiği yazılarda
yer alan listeler ve nihai olarak savunmalarında belirttikleri hususlar değerlendirilerek
Vademecum adlı ilaç rehberinden kontrol edilmiştir. Yine gerek söz konusu 25 kalem
gerekse diğer kalemlerde teşebbüslere ait ürünlerin teklif edilip edilmediği ihale
dosyalarında yer alan teklif mektupları incelenerek belirlenmiştir. Bu tablolardaki
bilgiler ışığında, söz konusu 25 kalemde hangi teşebbüsün ürünü bulunduğu ve 400
bunlara teklif verilip verilmediği aşağıdaki tabloda görülebilmektedir:
Etken Maddeye Karşılık Gelen Kalem Teklif Ürünü Bulunan Firma
286 Cefazolin sodium 1000 mg+lidocain
hcl flk -----
Bilim, Deva, EİP, Fako,İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
287 Cefazolin sodium 1000 mg IV-IM ----- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
288 Cefazolin sodium 500 mg IV-IM ----- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
294 Cefotaxime sodium 500 mg flk Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
295 Cefotaxime sodium 1 gr flk
-----
Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
303 Ceftriaxone disodium
hemiheptahydrate 0.5 gr IV -----
Bilim, Deva, EİP, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
304 Ceftriaxone 0.5 gr (im) 500 mgr ----- Bilim, Deva, EİP, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
305 Ceftriaxone disodium 1 gr.
Hemiheptahydrate IM flk -----
Bilim, Deva, EİP, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
306 Ceftriaxone disodium
hemiheptahydrate 1 gr IV flk -----
Bilim, Deva, EİP, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
334 Ciprofloxacin 200 mg flk Özsel Deva ürünü için teklif vermiştir. Deva, İbrahim Ethem
335 Ciprofloxacin 3 mg/ml 5 ml damla ----- Bilim, İbrahim Ethem
336 Ciprofloxacin 400 mg flk Özsel Deva ürünü için teklif vermiştir. Deva
337 Ciprofloxacin 500 mg tb ----- Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
338 Ciprofloxacin 750 mg tb ----- Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem
07-07/43-12
10
967 Penicillin G Procaine 300.000
üi+penicillin G potassium 100.000 üi ----- Bilim, Deva, İbrahim Ethem
968 Penicillin G Procaine 600.000
üi+penicillin G potassium 200.000 üi ----- Bilim, Deva, İbrahim Ethem
969 Penicillin Kristalize 1.000.000 ü.i.
flk ---- Bilim, Deva, İbrahim Ethem
970 Penicillin Kristalize 500.000 ü.i. flk ---- Bilim, İbrahim Ethem
1116 Sodium sulbactam 1 gr +
Cefoperozone sodium 1 gr IM-IV ---- ----
1117 Sodium sulbactam, Sodium
ampicillin 1gr IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
1118 Sodium sulbactam, Sodium
ampicillin 250 mg IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
1119 Sodium sulbactam, Sodium
ampicillin 500 mg IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
1144 Sultamicillin 250 mg/5 ml 70 ml
srp.
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
1145 Sultamicillin 375 mg tb Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
1146 Sultamicillin 750 mg tb
----
Bilim, EİP, Fako, Mustafa
Nevzat
Tablonun incelenmesinden şu sonuçlara varılmaktadır:
- Bilim’in 25 kaleme denk gelen 20 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir.
- Deva’nın 25 kaleme denk gelen 16 ürününün 2’si için teklif verilmiştir.
- EİP’nin 25 kaleme denk gelen 17 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir.
- Fako’nun 25 kaleme denk gelen 12 ürününün hiçbiri için teklif verilmemiştir.
- İbrahim Ethem’in 25 kaleme denk gelen 22 ürününün hiçbiri için teklif
verilmemiştir.
- Mustafa Nevzat’ın 25 kaleme denk gelen 16 ürününün hiçbiri için teklif
verilmemiştir. 410
- 25 kalemden 24’ü için, taraf teşebbüslerden en az birinin ürünü mevcuttur.
Bununla birlikte, bu 24 kalemden yalnızca 2’si için, belgede toplantıya katıldığı
belirtilen firmalardan birinin (Deva) ürünü için teklif verilmiştir.
I.3.D.1.B. İhalenin Bütünü
Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin 1277 kaleme denk gelen ürünleri ve bunlar
için teklif verilip verilmediğine ilişkin olarak aşağıdaki tespitler yapılmıştır:
- 1277 kalem’in 289’unda teşebbüslerden en az birinin ürünü bulunmaktadır.
- Bu kalemlerde soruşturma kapsamındaki 6 sağlayıcı teşebbüsün toplamda 495
ürünü mevcuttur.
- 1277 kalem arasında Bilim’in 63, Deva’ nın 65, EİP’nin 79, Fako’nun 49 İbrahim 420
Ethem’in 181 ve Mustafa Nevzat’ın 58 kaleme denk gelen ürünü bulunmaktadır.
- Bilim, EİP ve Fako’nun ürünleri için teklif gelmezken Deva’nın 2, İbrahim Ethem’in
20 ve Mustafa Nevzat’ın 6 kalemdeki ürünleri için teklif verilmiştir.
I.3.D.2. 8.7.2002 Tarihli İhale
I.3.D.2.A. Belgede Adı Geçen Etken Maddeli İlaçlar
8.7.2002 tarihli ihalenin şartnamesinin ekinde yer alan listenin incelenmesi
neticesinde; 716 kalem arasında ceftriaxone, sultamicilin, ampicillin sulbactam,
cefazolin, cefotaxime, ciprofloxacin, penicilin G procaine, penicilin G kristalize etken
maddelerine karşılık gelen 17 kalem tespit edilmiştir (117, 118, 119, 126, 127, 128,
129, 151, 152, 153, 518, 519, 520, 610, 611, 612, 613 no’lu kalemler). Soruşturma 430
tarafı sağlayıcı teşebbüslerin bu kalemlerden hangilerinde ürünü bulunduğuna ve
07-07/43-12
11
bunlara teklif verilip verilmediğine ilişkin bilgilere aşağıdaki tablodan ulaşmak
mümkündür:
Etken Maddeye Karşılık Gelen Kalem Teklif Ürünü Bulunan Firma
117 Cefazolin sodium 1000 mg+lidocain
hcl flk -----
Bilim, Deva, EİP, Fako,İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
118 Cefazolin sodium 1000 mg IV-IM ----- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
119 Cefazolin sodium 500 mg IV-IM ----- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
126 Ceftriaxone disodium
hemiheptahydrate 0.5 gr IV -----
Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
127 Ceftriaxone 0.5 gr (im) 500 mgr ----- Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim Ethem, Mustafa Nevzat
128 Ceftriaxone disodium 1 gr.
Hemiheptahydrate IM flk -----
Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
129 Ceftriaxone disodium
hemiheptahydrate 1 gr IV flk -----
Bilim, Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
151 Ciprofloxacin 3 mg/ml 5 ml damla ----- Bilim, İbrahim Ethem
152 Ciprofloxacin 500 mg tb Gül Deva ürünü için teklif vermiştir.
Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
153 Ciprofloxacin 750 mg tb Gül Deva ürünü için teklif vermiştir.
Deva, EİP, Fako, İbrahim
Ethem
518 Penicillin G Procaine 300.000
üi+penicillin G potassium 100.000 üi ----- Bilim, Deva, İbrahim Ethem
519 Penicillin G Procaine 600.000
üi+penicillin G potassium 200.000 üi ----- Bilim, Deva, İbrahim Ethem
520 Penicillin Kristalize 500.000 ü.i. flk ---- Bilim, İbrahim Ethem
610 Sodium sulbactam 1 gr +
Cefoperozone sodium 1 gr IM-IV ---- ----
611 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin
1gr IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
612 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin
250 mg IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
613 Sodium sulbactam, Sodium ampicillin
500 mg IM-IV flk ----
Bilim, EİP, Fako, İbrahim
Ethem, Mustafa Nevzat
Tablonun incelenmesi neticesinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır:
- Bilim’in 17 kaleme denk gelen 14 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir.
- Deva’nın 17 kaleme denk gelen 11 kalem ürününden 2’si için teklif verilmiştir.
- EİP’nin 17 kaleme denk gelen 12 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir.
- Fako’nun 17 kaleme denk gelen 12 kalem ürününde hiç teklif verilmemiştir.
- İbrahim Ethem’in 17 kaleme denk gelen 16 kalem ürününde hiç teklif
verilmemiştir. 440
- Mustafa Nevzat’ın 17 kaleme denk gelen 11 kalem ürününde hiç teklif
verilmemiştir.
- 17 kalemden 16’sı için, taraf teşebbüslerden en az birinin ürünü mevcuttur.
Bununla birlikte, bu 16 kalemden yalnızca 2’si için, belgede toplantıya katıldığı
belirtilen firmalardan birinin (Deva) ürünü için teklif verilmiştir.
I.3.D.2.B. İhalenin Bütünü
Soruşturma tarafı sağlayıcı teşebbüslerin 716 kaleme denk gelen ürünlerine ve
bunlara teklif verilip verilmediğine ilişkin olarak aşağıdaki tespitler yapılmıştır:
- 716 kalem’in 157’sinde teşebbüslerden en az birinin ürünü bulunmaktadır.
- Bu kalemlerde soruşturma kapsamındaki 6 sağlayıcı teşebbüsün toplamda 292 450
ürünü mevcuttur.
- 716 kalem arasında Bilim’in 38, Deva’nın 47, EİP’nin 57, Fako’nun 33, İbrahim
Ethem’in 76 ve Mustafa Nevzat’ın 41 kaleme denk gelen ürünü bulunmaktadır.
07-07/43-12
12
- EİP, Fako ve İbrahim Ethem’in ürünleri için teklif gelmezken Bilim’in 10, Deva’nın
21 ve Mustafa Nevzat’ın 20 kalemdeki ürünleri için teklif verilmiştir.
I.4. Değerlendirme
I.4.A. 3.4.2002 Tarihli İhaleye İlişkin Değerlendirme
I.3.D.1.A. bölümünde açıkça görüldüğü üzere, 3.4.2002 tarihli ihalede belgede bahsi
geçen etken maddelere karşılık gelen 25 kalemden sadece 2’sinde ve tek firmanın
ürünü için teklif verilmiştir. Halbuki yine aynı bölümdeki veriler Bilim, EİP, Fako, 460
İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat’ın bu kalemlere denk düşen sırasıyla 20, 17, 12,
22 ve 16 kalemde ürünü mevcutken bunların hiçbiri için teklif verilmediğini ortaya
koymaktadır. Deva’nın ise söz konusu 25 kaleme denk gelen 16 kalemde ürünü
mevcuttur ve bunlardan 2’si için teklif verilmiş bulunmaktadır. Özetle 25 kalemde 6
teşebbüsten 5’inin ürünleri için hiç teklif çıkmamış, birinin ise sadece iki kalemdeki
ürünleri teklif edilmiştir.
İhalenin bütününe bakıldığında da, ihaleye katılım çok farklı bir görünüm arz
etmemektedir. 1277 kalem arasında 63 kalemde ürünü bulunan Bilim, 79 kalemde
ürünü bulunan EİP ve 49 kalemde ürünü bulunan Fako’nun ürünleri için bu kalemlerin
hiçbirinde teklif gelmemiştir. 65 kalemde ürünü bulunan Deva’nın 2, 181 kalemde 470
ürünü bulunan İbrahim Ethem’in 20 ve 58 kalemde ürünü bulunan Mustafa Nevzat’ın
6 ürünü için teklif verilmiştir. Netice itibarıyla teşebbüslerin 1277 kalem içerisinde,
toplamdaki 495 üründen 28’i için teklif verilmiştir. 289 kalemde en az birinin ürünü
bulunmasına karşılık 28 kalemde teklif çıkmıştır. Bütün bu veriler teşebbüslere ait
ürünler ve kalemlerde ihaleye katılımın toplamda sınırlı, hatta yok denecek kadar az
olduğuna işaret etmektedir.
Herhangi bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak
belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesi şüphesiz tek başına bir anlam
ifade etmemektedir. Ancak buradaki ayırt edici unsur, I.3.A. bölümünde yer verilen
belgelerde geçen ifadelerle yukarıda yapılan tespitin birebir örtüşüyor olmasıdır. 480
26.3.2002 tarihli ve Eğitim Hastaneleri Toplantısı başlıklı belgede yer alan “Bilgehan
İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması
nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı.
Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi.
Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini
üstlendi.” ifadeleri, söz konusu ihaleye katılmama yönünde bir fikir birliği oluştuğunu
göstermektedir. Kaldı ki, 26.3.2002 tarihli toplantıda, dosya mevcudunda bununla
ilgili bir belge olmamakla birlikte, 3 gün sonrası yani 29.3.2002 için yine bu konuya
ilişkin olarak bir başka toplantının daha yapılacağı ifade edilmektedir. En nihayetinde,
ihale günü olan 3.4.2002 tarihinde Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan 490
İleriye’ye gönderilen, “Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum” başlıklı e-posta ise
ihaleye katılım konusunun takip edildiğini ortaya koymakta ve toplantıya katılan
firmaların özellikle sıralanan etken maddelerde olmak üzere ihaleye
katılmayacaklarını belirtmektedir.
Yine I.3.C bölümünde açıklandığı üzere, belgede toplantıya katıldıkları belirtilen
Mustafa Nevzat ve Özsel yetkililerinin böyle bir toplantının yapıldığını ve bu
toplantıda ihaleye katılım meselesinin tartışıldığını doğrulaması belgeleri daha
anlamlı kılmaktadır. Bütün bu bilgiler, 3.4.2002 tarihli ihaleye katılımın 6 sağlayıcı
firmanın ürünleri bakımından yok denecek kadar az olduğuna yönelik olarak yukarıda
yapılan tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, 3.4.2002 tarihli ihalenin bir anlaşma 500
suretiyle boykot edildiğine ilişkin somut bir kanaate varılmasına yol açmaktadır.
07-07/43-12
13
Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet
piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan
teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmaktadır. Bu yönüyle 3.4.2002 tarihli ihalenin
bir anlaşma suretiyle boykot edilmesi eyleminin 4054 sayılı Kanun’un ihlali anlamına
geldiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda daha önce de bahsedildiği üzere, soruşturma kapsamında incelenen
hususlardan biri de ihalede fiyatların yükseltilip yükseltilmediği konusudur. Hemen
belirtmek gerekir ki, böylesi bir eylemin gerçekleştirilebilmesi için öncelikli olarak 510
tarafların ihaleye geniş ölçekli katılımı beklenmelidir. Halbuki yapılan tespit ve
değerlendirmeler, soruşturma tarafı üretici firmalara ait ürünlere ilişkin tekliflerin
oldukça sınırlı olduğunu göstermektedir. Hal böyleyken, fiyatların yükseltildiği
meselesine yönelik olarak başkaca bir tespit ve değerlendirme yapılmasına gerek
görülmemiştir.
I.4.B. 8.7.2002 Tarihli İhaleye İlişkin Değerlendirme
8.7.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak oluşturulan verilere ve yapılan tespitlere yukarıda
I.3.D.2. bölümünde yer verilmişti. Buna göre 716 kalem arasında toplamda 157
kalemde taraflardan en az birinin ürünü bulunmaktadır. Soruşturma tarafı üretici
firmalara ait ürünlere ilişkin teklifler incelendiğinde toplamda 48 farklı kalemde 51 520
ürünün teklif edildiği görülmektedir. Her ne kadar anılan teklifler sadece Bilim, Deva
ve Mustafa Nevzat’ın ürünleri için olsa da toplamda 157 kalemin yaklaşık 1/3’üne
tekabül eden 48 kalemde teklif verilmiş olması, ihalenin bütününe yönelik bir boykot
şüphesini zayıflatmaktadır.
Diğer yandan belgede adı geçen etken maddeler özelinde ihaleye katılımın 3.4.2002
tarihli ihaleden farklı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu defa da anılan etken maddelere
karşılık gelen 17 kalemde sadece Deva’nın ürünleri için 2 kalemde teklif gelmiş,
Bilim, EİP, Fako, İbrahim Ethem ve Mustafa Nevzat’ın her birinin 10’dan fazla
kalemde ürünü bulunmasına rağmen hiçbiri için teklifte bulunulmamıştır.
3.4.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde de ifade edildiği 530
üzere, bir teşebbüsün ister tek başına ister başka teşebbüslerle eş zamanlı olarak
belli kalemlerde veya bütününde bir ihaleye girmemesi tek başına bir anlam ifade
etmemektedir. Esasında 3.4.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine
yönelik değerlendirme, tam da ihaleye katılımın sınırlı oluşu bilgisinin belgelerdeki
ifadeler ve 2 teşebbüsün toplantının yapıldığına yönelik beyanıyla birlikte ele
alındığında mümkün olmaktadır. Öyleyse 8.7.2002 tarihli işbu ihale özelinde de
benzer bir anlaşmaya ilişkin delillerin, varsa, saptanması gerekmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki, I.3.C. bölümünde yer verilen belgelerden ilki dikkatli bir
şekilde incelendiğinde, tarafların esas itibarıyla 3.4.2002 tarihli ihale konusunda bir
uzlaşmaya vardıkları anlaşılmaktadır. Yine ikinci belgede sadece 3.4.2002 tarihli 540
ihaleye katılımın takip edildiği görülmektedir. Toplantı ve belge tarihleri de göz önüne
alındığında belgelerde geçen “Eğitim Hastaneleri İhalesi” veya “sabit fiyatlı ihale”
deyimlerinin de tam olarak 3.4.2002 tarihli ihaleyi ifade ettiği konusunda bir tereddüt
kalmamaktadır. Hal böyleyken, anılan etken maddelere verilen tekliflerin bu ihalede
de sınırlı kalmasını, herhangi bir anlaşma ile ilişkilendirmek imkanı bulunmamaktadır.
Esasında, 3.4.2002 tarihli ihalede sergilenen iradenin bununla ilgili olabilecek diğer
ihalelerde de devam edebileceğine ilişkin şüphenin doğmasına yol açan yegane
ifadenin “Deva, önümüzdeki ihalelerde de birlik oluşturularak fiyatları yükseltmemiz
gerektiğini dile getirdi.” ifadesi olduğu açıktır. Ne var ki, salt böylesi bir ifade, herhangi
bir uzlaşmanın varlığını göstermek bakımından yetersiz olup bu ifadenin bir teşebbüs 550
07-07/43-12
14
temsilcisinin geleceğe yönelik temennisi olmaktan öteye geçtiğine işaret eden
başkaca bir delile de ulaşılamamıştır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, 8.7.2002 tarihli ihalede 4054 sayılı Kanun’un ihlal
edildiğine yönelik şüpheyi destekleyen güçlü bir delil bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
I.4.C. Tarafların Savunmaları ve Bu Savunmaların Değerlendirilmesi
İlgili tarafların, dosyada yer alan ve yukarıda yer verilen delil ve tespitlere ilişkin
olarak yaptıkları savunmalara ve bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir:
I.4.C.1. Usule İlişkin Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi
Savunmalarda; 560
 ilk savunmanın yapılabilmesi için dosyanın bir örneğinin taraflara verilmesi ve
yine bu savunmanın süresinin uzatılması yönündeki talepler reddedilerek
savunma hakkının kısıtlandığı,
 soruşturma raporunun ekinde ön araştırmaya ilişkin görevlendirme yazılarına
yer verilmemesi sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 40-55. maddelerinde
düzenlenen idari usule uygun olarak işlem yapılıp yapılmadığının bilinemediği,
 soruşturmaya dayanak olan belgelerin e-posta olduğu, bunun yalnızca
gönderen kişiler bakımından sorumluluk doğuracağı ve EİP’nin iç yazışması
niteliğinde olan e-postaların diğer tarafları bağlamayacağı
iddia edilmiştir. 570
Öncelikle belirtilmelidir ki, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrasında ikinci
ve üçüncü yazılı savunmaların sürelerinin uzatılabileceği öngörülmüş olup ilk yazılı
savunmaya ilişkin düzenlemenin yapıldığı 43. maddede bu savunmanın süresinin
uzatılabileceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Oysa aynı 43.
maddenin ilk fıkrasında soruşturma süresinin uzatılabileceği öngörülmüştür.
Dolayısıyla ilk yazılı savunmanın süresinin Kanun’un açık hükümlerine karşın
uzatılması mümkün değildir.
Öte yandan, Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Taraflara tanınan ilk
yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için Kurulun bu bildirim yazısı ile birlikte,
iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekir.” 580
Taraflara bu hüküm doğrultusunda gönderilen 22.8.2005 tarihli soruşturma tebligatı
yazılarında; önaraştırma açılmasına dayanak oluşturan e-postaların ikisine de aynen
yer verilmiş, 3.4.2002 tarihli ihaleye ve belgede adı geçen etken maddelere ilişkin
ayrıntılı tespitler ile teşebbüs yetkililerinin ifadeleri açıklanmış ve son olarak iddiaların
türü ve niteliği ile soruşturmanın konusu açıkça belirtilmiştir.
Bu çerçevede, tarafların savunma hakkının kısıtlandığı iddiası gerçekle
bağdaşmamaktadır.
Kurumumuz Başkanlığı raportörleri önaraştırmayı yapmak üzere 6.7.2005 tarihinden
itibaren görevlendirmiş olup önaraştırma raporu 4.8.2005 tarihlidir. Bu raporun
değerlendirilerek soruşturma açılmasına karar verildiği Kurul toplantısı ise 15.8.2005 590
tarihinde yapılmıştır (14.8.2005 tarihi Pazar gününe denk gelmiştir). Buna göre, 4054
sayılı Kanun’un 40 ve 41. maddelerinde öngörülen süreler bakımından bir usul hatası
söz konusu olmamıştır.
Diğer bir inceleme sırasında EİP’de bulunan iki e-postanın önaraştırma açılmasına
dayanak oluşturduğu doğru olmakla birlikte, soruşturma sonunda eldeki tek delillerin
bunlar olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Zira önaraştırma ve soruşturma
07-07/43-12
15
dönemlerinde; söz konusu belgelerin yanında, T.C. Sağlık Bakanlığı’nın 3.4.2002 ve
8.7.2002 tarihli ihaleleriyle ilgili dosyalar ve taraf yetkililerinin ifadeleri
değerlendirilerek ihlalin varlığını gösterir ve birbirlerini tamamlayıcı nitelikte
tespitlerde bulunulmuştur. Ortada kartel iradesini gösteren belgeler, taraf yetkililerinin 600
bunu destekleyen ifadeleri ve daha önemlisi teşebbüslerin bu irade doğrultusunda
hareket ettiğini belgeleyen somut deliller var iken, bir belgedeki ifadelerin üçüncü
kişileri bağlamayacağı iddiası bir anlam ifade etmemektedir. Kaldı ki, sözlü bir
anlaşmanın bile Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebileceği gerçeği karşısında, bir
kartel belgesinin tüm kartel üyelerinin ifadesiyle kaleme alınması gibi bir şekil şartını
aramak rekabet hukukunun ve 4054 sayılı Kanun’un ruhunu anlamamakla
eşdeğerdir. Yine otel rezervasyonu bilgileri veya takvim üzerine el yazısıyla alınan
kısa notların bile başta mehaz AB olmak üzere anti-tröst uygulamalarında delil olarak
kabul edildiği dikkate alındığında, e-postaların delil teşkil etmediğini söylemek
mümkün değildir. 610
I.4.C.2. E-postaların İçeriğine ve Toplantı Bilgilerine İlişkin Savunmalar ve
Bunların Değerlendirilmesi
Savunmalarda;
 e-postalardaki ifadelerin belirsiz olduğu ve anlaşma yapıldığını göstermediği,
 soruşturma konusu toplantının davetsiz, gündemsiz ve sohbet ortamında
gerçekleştirildiği, bu toplantının ihale koşullarının eleştirisi düzeyinde kaldığı,
fiyatların yükseltilmesi ve ihalenin bazı kalemlerde boykot edilmesi yönünde
herhangi bir karar veya anlaşmanın söz konusu olmadığı, “Firmaların genelde
stok durumlarını ve maliyetlerini göz önünde bulundurarak ihaleye katılıp
katılmama konusunda fikir beyan etmelerinin rekabete aykırı anlaşma 620
anlamına gelmediği”,
 birinci e-postada İEİS’de 26.3.2002 tarihinde yapılan toplantıda Bilim ve
İbrahim Ethem’i temsil ettiği belirtilen kişilerin böyle bir yetkisinin bulunmadığı,
belgede Bilim’i temsil ettiği ifade edilen kişinin herhangi bir beyanından veya
önerisinden söz edilmediği,
 Fako’nun söz konusu toplantıya katılmadığı, e-postada taraf şirket yetkililerinin
ad ve soyadları tek tek sayılmışken Fako temsilcisinin adına yer verilmediği ve
“Fako temsilcisi” ifadesiyle geçiştirildiği, yine aynı belgede toplantıda
söylenenler ve alınan karara nasıl bir katkıda bulunulduğu hususlarında Fako
temsilcisiyle ilgili herhangi bir bahsin söz konusu olmadığı 630
ileri sürülmüştür.
Taraflar, EİP’de bulunan iki e-postanın anlaşma yapıldığını gösterir nitelikte güçlü
ifadeler içermediği savını ortaya atmıştır. Oysa, ilk e-postadaki “… Bilgehan İleri
prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması nedeniyle
katılmamak gerektiğini vurguladı.
Öncelikle Must. Nevz temsilcisi destek verdi, diğerleri de görüşü prensipte benimsedi.
Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini
üstlendi.” şeklindeki ifadeler ile ikinci e-postadaki boykot anlaşmasının yaşama
geçirilmesinin takip edildiğini gösterir ibareler kartel iradesini ve kararlılığını ortaya
koymak için fazlasıyla yeterlidir. Ayrıca anlaşmanın etkisine ilişkin tespitler bir yana, 640
rekabetin engellenmesi amacının bu şekilde belirlenmiş olması bile tek başına, 4054
sayılı Kanun’un ihlal edildiği sonucuna varmak için yeterlidir.
Yukarıda belirtildiği gibi, e-postaların yanı sıra taraf teşebbüslerin yetkililerinin
ifadeleri de, 3.4.2002 tarihli ihalenin konu edildiği bir toplantının yapıldığı ve bu
toplantıda soruşturma konusu hususların konuşulduğu yönündedir. İhale dosyalarının
07-07/43-12
16
incelenmesi sonucunda yapılan tespitler de söz konusu ihalenin özellikle bazı
kalemlerde anlaşma doğrultusunda boykot edildiğini açıkça göstermektedir.
Bir teşebbüsün kartel anlaşmasına taraf olduğu sonucuna varmak için anlaşmanın
oluşumu sürecine katılan kişilerin teşebbüsü temsile yetkili olduğunun gösterilmesi
koşulunun aranması halinde, rekabet hukukunun etkili uygulanması mümkün 650
olmayacaktır. Nitekim rekabet hukukunun ne bir düzenlemesinde ne de
uygulanmasında, tarafların ortaya attığı gibi bir sorumluluk eşiği söz konusu değildir.
Burada önemli olan, kartel sürecine teşebbüslerin ne düzeyde temsilcilerle katıldığı
değil, tarafların ortak ekonomik çıkarları ve ihlal iradeleridir. Birinci e-postadaki “…
Bilgehan İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek
olması nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı.” şeklindeki ifade tarafların ortak
ekonomik çıkarlarını, yukarıda yer verilen tespitler ise ihlal iradesini göstermektedir.
Raporda ayrıca anlaşmanın etki doğurduğu da belirlendiğine göre, tarafların şekle
yönelik itirazlarının soruşturma konusu olayı açıklamaktan uzak olduğu
anlaşılmaktadır. 660
Fako temsilcisinin ilgili savunmasında maddi hatayla karşılaşılmıştır. Şöyle ki, ilk e-
postada toplantıya katılan temsilcilerin ad ve soyadlarının tek tek sayıldığı doğru
değildir. Nitekim e-postada, Bilim ve Deva temsilcileri ile toplantıya katıldıklarını kabul
eden Mustafa Nevzat yetkililerinin yalnızca adları sayılmıştır. Ayrıca Fako’nun adı
ikinci e-postada da geçmiştir. Bunlara bir de Fako ürünleri için 3.4.2002 tarihli ihaleye
hiç teklif verilmediğinin tespiti eklendiğinde, Fako’nun ilgili savunmasının kabul
edilebilir bir yanı kalmamaktadır.
I.4.C.3. Boykot İddiasına Karşı Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi
Savunmalarda;
 İbrahim Ethem’in 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik olarak Özsel’e 181 ürününün 670
94’ü için teklif verdiği, soruşturma raporunda hatalı olarak ihalede 20 ürünle
teklif verildiğinin belirtildiği, Özsel’e verilen tekliflerin ihlalin yokluğu olarak
değerlendirilmesi gerektiği (İkinci yazılı savunmasının ekinde toplam 3
sayfadan oluşan ve Özsel’e hitaben, tarihi 2.4.2002, sayıları 2002/94 ve
2002/93 olarak yazılmış teklif çizelgeleri gönderilmiştir.),
 Mustafa Nevzat’ın Gül Ecza Deposu’na 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik olarak
teklif verdiği ve bu ürünlerin de Depo tarafından ihalede teklif edilmiş olduğu,
benzer şekilde e-postalarda yer alan ifadelerin aksine belgede adı geçen
etken maddelerden ikisi için Deva’nın ürünlerine Özsel’in teklif verdiği,
dolayısıyla tarafların Kanun’u ihlal ettiği iddiasıyla suçlanamayacağı, 680
 boykotun amacının fiyat yükseltmek olduğu varsayılıyor ise bunun başka
ihaleler yoluyla süregelen bir eyleme dönüşmesinin ve piyasadaki etkisinin
belirlenmesinin söz konusu olmadığı, diğer yandan 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde örneklendiği üzere boykot ile
piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasa dışına itilmesinin amaçlandığı
varsayıldığında ise burada piyasa dışına çıkarılmak istenenin alıcı olması
gerekeceği, olay özelinde alıcının devlet olması sebebiyle böyle bir yaklaşımın
da mantıklı olmayacağı,
 sabit fiyata dayanmayan kamu ihalesinin neredeyse bulunmadığı, soruşturma
raporundaki iddianın doğru olması halinde sağlayıcılar ve ecza depolarının 690
hiçbir kamu ihalesine girmeme gibi bir karar almalarının bekleneceği,
dolayısıyla soruşturmanın en önemli delilleri sayılan belgelerin mantıksız ve
tutarsız olduğu,
07-07/43-12
17
 sağlayıcı teşebbüslerin çoğunlukla ihalelere doğrudan katılmadığı, ihalelere
yönelik olarak depolara verilen teklifler neticesinde ihaleye girip girmeme
kararını depoların verdiği, dolayısıyla ihaleye katılmama gibi bir eylem söz
konusu ise bu eylemin sorumluluğunun sağlayıcı firmalara izafe edilemeyeceği
ileri sürülmüştür.
Her şeyden önce belirtilmelidir ki, soruşturma raporunda İbrahim Ethem’in 181
ürününden 20’si için 3.4.2002 tarihli ihalede teklif verildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla 700
raporda İbrahim Ethem’in ihalede teklif edilen ürün sayısı ile ilgili olarak hatalı bir
tespit yapılmamıştır.
İbrahim Ethem ilk olarak ikinci yazılı savunması ile Özsel’e 94 ürün için teklif
verildiğini dile getirmiş, yine konuya ilişkin olarak gönderilen belgeler de aynı
savunma ile birlikte dosyaya dahil olmuştur. Belgelerin doğruluğunun tespiti halinde
akla 181 ürününün 94’ü, yani yarıdan fazlası için bir depoya teklif vermiş bir
teşebbüsün ihaleye katılmama yönündeki bir anlaşmaya uymamış olabileceği
gelmektedir. Hakikaten de ürünlerinin yarısından fazlası için depoya teklif veren
teşebbüsün anlaşmaya uygun hareket ettiğini iddia etmek mümkün
gözükmemektedir. Öyleyse üzerinde durulması gereken husus, belgelerin doğru olup 710
olmadığının değerlendirilmesi olmalıdır.
Yukarıda da belirtildiği gibi İbrahim Ethem’in Özsel’e 94 ürün için teklif verdiğini
gösteren belgeler ilk olarak teşebbüsün ikinci yazılı savunması ile dosyaya dahil
olmuş, daha önce İbrahim Ethem ve Özsel’de yapılan yerinde incelemelerde böyle
bir belgeye rastlanmamış veya bu yönde bir bilgi taraflarca sunulmamıştır. Bunun
üzerine 30.10.2006 tarihinde raportörler tarafından İbrahim Ethem ve Özsel’de
yerinde inceleme/görüşme yapılmış ve belgelerin doğru olup olmadığını tespit
etmeye yarayacak bulgulara ulaşılmaya çalışılmıştır. Böyle bir bulgu, üzerinde tarih
ve sayı bulunan belgelerin İbrahim Ethem’in giden evrak ve Özsel’in gelen evrak
defterinde kayıtlı olduğunun görülmesiyle veya belgeler e-posta ile gönderildi ise e-720
postanın bilgisayarda tespit edilmesi ve benzeri yollarla ortaya çıkabilecektir. Ancak
İbrahim Ethem’de yapılan görüşmede şirket yetkilisinin açıklamaları böyle bir
bulgunun İbrahim Ethem yönünden ulaşılabilir olmadığını daha ilk anda ortaya
koymaktadır:
“Şirketimizde gelen evrak giden evrak defterleri bulunmamaktadır. Giden evrakların
sayısı bilgisayar ortamında otomatik olarak verilmekte ve her sene sonunda bu
bilgiler silinmektedir. Bu teklif yazısı da çok büyük bir ihtimalle mail ortamında
gönderilmiş, sayısı bilgisayar ortamında verilmiş ve 2002 senesi sonunda 2002/94
sayılı teklif mektubuna ilişkin bilgiler, 2002 senesine ait diğer veriler ile birlikte
silinmiştir. Dolayısıyla, 3.4.2002 tarihli ihaleye ilişkin olarak Özsel Ecza Deposuna 730
verilen 2002/94 sayılı teklif mektubunun şirketimiz tarafından gönderildiğinin yazılı
veya bilgisayar ortamında herhangi bir şekilde teyit edilmesi mümkün değildir.”
Aynı görüşmede raportörlerin “2002 yılına ait buna benzer başka teklif mektuplarınız
var mı, bunları saklıyor musunuz, bunları saklamıyorsanız 2002/94 sayılı teklif
mektubunu neden sakladınız?” sorusu üzerine şirket yetkilisinin yaptığı açıklama da
şu şekildedir:
“2002 yılına ait başka bir teklif belgesini saklamadık, bu tür bir uygulamamız o tarihler
için mevcut değildi. Savunmamızda sunulan söz konusu belgeyi de özel olarak
saklamış veya dosyalamış değildik. Evraklar arasında tesadüfen bulunmuş ve
gönderilmiştir.” 740
07-07/43-12
18
Diğer yandan İbrahim Ethem’in Özsel’e verdiği tekliflere ilişkin olan söz konusu
belgelerin Özsel’de de bulunması beklenmelidir. Nitekim, Özsel’de yapılan yerinde
incelemede, İbrahim Ethem’in savunmasında yer alan teklif çizelgeleri teslim
alınmıştır. Ancak yukarıda İbrahim Ethem’le ilgili açıklamalardan da anlaşılacağı
üzere, teşebbüsün 2002 yılına ait buna benzer hiçbir kaydı saklamayıp söz konusu
belgenin de “tesadüfen” bulunmuş olması belgenin doğruluğu ile ilgili kesin bir
kanaate ulaşılmasını zorlaştırmaktadır. Yine teşebbüs yetkilisinin de açıklamasına
göre, belgelerin İbrahim Ethem “tarafından gönderildiğinin yazılı veya bilgisayar
ortamında herhangi bir şekilde teyit edilmesi mümkün değildir.” Dikkat çekici bir diğer
husus, Özsel’e teklif verilen kalemlere ilişkindir. Belgedeki teklifler incelendiğinde, 750
teklif verilen kalemlerden bir kısmının, soruşturma raporunun 58. ekinde yer alan bilgi
isteme yazısına cevaben İbrahim Ethem’in gönderdiği ve raporun 47. ekinde yer
verilen yazısındaki 3.4.2002 tarihi itibarıyla pazarda satışa sunulmadığı belirtilen
ürünlere ilişkin olduğu görülmektedir. Bu durum da belgede yer alan teklifler ve
teşebbüsün daha önce gönderdiği anılan yazı arasında açık bir çelişkiye işaret
etmektedir.
Sonuç ve özet olarak Özsel’den alınan teklif mektuplarının İbrahim Ethem’in
gönderdiği belgelerle aynı oluşu ve taraf teşebbüslerin açıklamaları dışında
belgelerin doğruluğunu ortaya koyan herhangi başkaca bir bulguya ulaşılamamış,
ancak aynı şekilde belgelerin doğru olmayabileceğine yönelik olarak somut bir tespit 760
de yapılamamıştır. Bu durumda oluşan belirsizlik, İbrahim Ethem’in soruşturma
raporunda bahsi geçen anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı yönünde
somut bir kanaate ulaşılmasını imkansız kılmaktadır. Bu çerçevede, anılan
anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda bulunduğu sabit olduğundan İbrahim
Ethem bakımından ihlalin ağırlığının belirlenmesinde, teşebbüsün Kanun’un 4.
maddesi anlamında yalnızca “rekabetin kısıtlanması amacı” değerlendirilmiştir.
Soruşturma raporunun ilgili kısımlarında Mustafa Nevzat’ın ve Deva’nın söz konusu
ürünleri için ihalede teklif verilmiş olduğu açıkça tespit edilmiş bulunmaktadır. Ancak
teşebbüslerin değerlendirmesinden farklı olarak söz konusu tekliflerin teşebbüsler
lehine ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak ele alınması gerektiği 770
kanaatine ulaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri
hukuka aykırı ve yasaktır.“ denilmektedir. Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı
üzere rekabeti engelleme, bozma, kısıtlama amacı veya etkisi bulunan teşebbüsler
arası anlaşmalar yasaklanmakta, ancak teşebbüslerin böyle bir anlaşmaya taraf
olurken ayrıca mantıklı bir nihai amaca veya nedene sahip olup olmadıklarına
bakılmamaktadır. Bununla beraber yukarıda yer verilen birinci belgedeki “Bilgehan 780
İleri prensip olarak sabit fiyatlı ihalenin başka kamu kuruluşlarına örnek olması
nedeniyle katılmamak gerektiğini vurguladı.” ifadesi, raporda Kanun’un 4. maddesi
kapsamında bir anlaşma olarak değerlendirilen söz konusu boykot eylemi ile ne
amaçlanmış olabileceği konusunda bir fikir vermektedir. Sabit fiyatlı diğer ihalelere
sağlayıcıların ve ecza depolarının neden katılmış oldukları veya söz konusu boykot
eylemi neticesinde kamunun bu tür ihaleleri düzenlemekten vazgeçip geçmediği gibi
soruların ise soruşturma konusu ile bir bağlantısı bulunmamaktadır.
Son olarak, ihalelere çoğunlukla depoların katıldığından bahisle soruşturma
konusuyla ilgili olarak sağlayıcı teşebbüslerin sorumlu tutulamayacağı yönündeki
iddiaya ilişkin olarak belirtmek gerekir ki, depolar açısından eczane satışları ile ihale 790
07-07/43-12
19
satışları farklılaşmaktadır. Eczane satışları depocu fiyatı üzerinden, küçük partiler
halinde ve sıklıkla gerçekleştirilirken; ihale satışlarında fiyat çoğu zaman üretici
fiyatının altına düşmekte ve bu satışlar daha az sayıda ancak yüklü miktarlarda
yapılmaktadır. İhale satışlarında ayrıca ürün teslimatının şartnamede belirlenen
takvime uygun yapılamaması halinde ecza depolarına ceza verilmesi gündeme
gelmektedir. Hal böyle olunca, Rekabet Kurumu’nun bu sektöre yönelik olarak
yürüttüğü çok sayıda incelemede de görüldüğü gibi, depolar ihale tarihinden önce
ihale bilgilerini sağlayıcı firmalarla paylaşmakta ve bu firmalardan fiyat, miktar ve
teslimat tarihi güvencesi almaktadır. Dolayısıyla sağlayıcıların bilgisi dışında,
depoların ihalelere katılabileceklerini söylemek mümkün değildir. Depoların az sayıda 800
ihaleye stoklarındaki ürünlerle katılmaları istisna teşkil etmekte ve bu genellemeyi
geçersiz kılmamaktadır. Kaldı ki, 3.4.2002 tarihli ihalenin 75 hastanenin 1277 kalem
ilaç ve serum ihtiyacını temin etmek için açıldığı, dolayısıyla alım miktarlarının
oldukça yüksek olduğu düşünüldüğünde; depoların böyle bir ihaleye sağlayıcıların
bilgisi dışında katılamayacakları anlaşılmaktadır. 73 hastanenin 717 kalem ilaç ve
serum ihtiyacının karşılanması için açılan 8.7.2002 tarihli ihale için de aynı tespit
geçerlidir.
Bu çerçevede, 3.4.2002 tarihli ihalenin ilgili kalemlerde boykot edilmesi iradesinin
taraf sağlayıcı teşebbüsler düzeyinde oluştuğunun ve sonrasında tarafların bu yönde
hareket ettiğinin tespitleri ortadayken, tarafların ihalelere katılmama yönündeki 810
iradeyi ecza depolarına aitmiş gibi göstermeye çalışmaları ve 4054 sayılı Kanun
karşısında sorumlu sayılamayacakları yönündeki savunmalarını da bu kabule
dayandırmaları bir anlam ifade etmemektedir.
I.4.C.4. İhaleye Katılmamanın Gerekçelerine İlişkin Savunmalar ve Bunların
Değerlendirilmesi
Savunmalarda;
 İhale tarihinde Türkiye’nin içinde bulunduğu ekonomik durum ve ihale şartlarının
ağırlığı gibi sebeplerle böyle bir ihalenin üstlenilmesinin teşebbüsler bakımından
ağır yükler doğurabileceği,
 İbrahim Ethem’in devlet hastanelerinin ilaç ihalelerine 19.2.2005 tarihine kadar 820
katılmadığı, soruşturma konusu ihalenin de İbrahim Ethem’in o tarihlerde
yürütmekte olduğu pazar ve satış politikaları dahilinde bulunmadığı, benzer
şekilde Mustafa Nevzat’ın da ihale tarihine kadar T.C. Sağlık Bakanlığı’na bağlı
eğitim hastaneleri ihalelerine hiç katılmadığı, dolayısıyla teşebbüsün yıllardır
süregelen bir ticari karar ve uygulaması tahtında katılamayacağı bir ihaleyi boykot
ettiğinin kabulünün mantığa aykırı olacağı,
 Fako’nun 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002
tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal garantilerini
7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit
sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı, netice itibarıyla teşebbüsün 830
2002 yılında diğer yıllarda olduğu gibi pazar stratejisini bağımsızca belirlediği ve
bunu soruşturma konusu olanlar da dahil tüm ihalelere yönelik olarak sürdürdüğü,
 Bilim’in ecza depolarına ihale koşullarını (sabit fiyat, miktar, teslim süresi vb)
garanti etmemekte olduğu, kendi ticari tercihlerinin sonucu olan bu uygulamanın
3.4.2002 tarihinden önce de sonra da devam ettiği, ecza depolarının da resmi
kurumlarca yapılan bir yıla yakın süreli ve sabit fiyatlı ihalelere (3.4.2002 ve
8.7.2002 tarihli ihaleler dahil) sabit fiyatı garanti etme riskini göze alamayarak
ürünlerinde katılmama yolunu seçtiği
ifade edilmektedir.
07-07/43-12
20
Taraflar savunmalarının önemli bir kısmını, ihale koşullarının çok ağır olduğu ve 2002 840
yılında enflasyonun yüksekliği ile döviz kurunun oynaklığına bağlı olarak ekonomik
göstergelerin belirsizlik arz ettiği yönündeki açıklamalara ayırmıştır. Savunmalarda,
ihale koşullarının ağırlığıyla ilgili olarak, özellikle sabit fiyat uygulamasına işaret
edilmiştir. Bu savunmaya göre; ürünün hastaneye teslimi sırasında, enflasyon ve
ilacın o günkü fiyatı dikkate alınmaksızın ihaledeki fiyatın geçerli sayılması depolara
ağır bir yük getireceğinden, depolar işin sona ereceği tarihe kadar sabit fiyatla alım
yapma güvencesini kendilerinden istemiş, taraf sağlayıcı teşebbüslerin de bu yükü
taşıması mümkün olmaması nedeniyle depolara bu güvence verilememiştir.
Savunmalarda ayrıca; işin uzun vadeye yayılmasının, teslimat sürelerinin kısa
olmasının ve yüklüce miktarda ürünün 75 hastaneye ulaştırılacak olmasının da ihale 850
koşullarının ağırlığını gösterdiği belirtilmektedir.
Kural olarak teşebbüsler mal veya hizmet arz edip etmemekte serbesttir. Bazı özel
durumlar dışında, rekabet hukukunun teşebbüslerin bu iradesine müdahale etmesi
söz konusu değildir. Üstelik “makul” gerekçelerin varlığı halinde, mal temin
edilmemesi 4054 sayılı Kanun’a aykırı sayılmamaktadır. Soruşturma tarafları da
günün ekonomik değişkenlerine ve söz konusu ihalenin koşullarına ilişkin bağımsız
değerlendirmelerini yaparak ayrı ayrı bu şekilde hareket etselerdi, rekabet
kurallarının ihlalinden söz edilemeyecekti. Oysa işbu olay özelinde, teşebbüslerin
3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesi için anlaştıkları belge, ifade ve tespitlerle
ortaya çıkarılmıştır. Dolayısıyla ancak münferit davranışların Kanun’a aykırı 860
sayılmamasının gerekçesini oluşturabilecek bu savunma, tarafların anlaşarak birlikte
hareket etmesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu gerçeğini
değiştirmemektedir.
İbrahim Ethem’in 19.2.2005 tarihine kadar devlet hastaneleri ilaç ihalelerine
katılmadığı yönündeki savunması karşısında, 75 hastanenin ilaç ve serum ihtiyacının
karşılanması için açıldığından yüksek miktarlarda alım yapılması öngörülen 3.4.2002
tarihli ihalede İbrahim Ethem’in 20 ürünü için teklif verilmiş olması dikkat çekicidir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu durumun sağlayıcı teşebbüs iradesi dışında
meydana gelmesi mümkün olmadığından, anılan savunma İbrahim Ethem’in Kanun
karşısındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. 870
Mustafa Nevzat’ın 3.4.2002 tarihine kadar T.C. Sağlık Bakanlığı’nın eğitim
hastaneleri ihalelerine katılmadığı yönündeki savunmasına da itibar edilmemiştir.
Şöyle ki, önaraştırma döneminde yapılan yerinde inceleme sırasında raportörler
tarafından teşebbüsten istenen 2002 yılı ihale satışlarına ilişkin bilgiler üzerine
teşebbüsün gönderdiği ve Kurum kayıtlarına 22.7.2005 tarih, 5071 sayı ile intikal
eden yazıda; 3.4.2002 tarihinden önce de Sağlık Bakanlığı’na bağlı eğitim
hastaneleri ihalelerine yönelik olarak depolara satış yapıldığı görülmektedir. Örneğin
anılan yazıdan Mustafa Nevzat’ın 30.1.2002, 18.2.2002, 12.3.2002, 19.3.2002
tarihlerinde Dr. Sami Ulus, 18.2.2002 tarihinde Şişli Etfal, 8.3.2002 tarihinde Ankara
Numune Hastaneleri ihalelerinin de aralarında bulunduğu Sağlık Bakanlığı’na bağlı 880
çeşitli eğitim hastanesi ihalelerine yönelik olarak depolara fatura düzenlediği
anlaşılmaktadır.
Son olarak, Fako’nun 2002 yılında yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle,
3.4.2002 tarihli ihalede ecza depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal
garantilerini 7 ay gibi uzun bir süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı
nakit sıkıntısı sebebiyle uzun vadeli işlerden kaçındığı yönündeki savunması,
teşebbüsün mali bilgilerinin incelenmesi neticesinde makul bulunmuş ve bu durumun
teşebbüs lehine hafifletici bir neden olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
07-07/43-12
21
I.4.C.5. Belirli İhale Kalemleriyle İlgili Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi 890
Savunmalarda;
 Mustafa Nevzat’ın, söz konusu 25 etken maddeye karşılık gelen 16 ürününden
5’inin pazarlama yetkisini 1.3.2001 tarihli Noter tasdikli sözleşme ile Tüm Ekip İlaç
A.Ş.’ye 7 yıl süreyle devrettiği, pazarlama yetkisini başka bir teşebbüse bıraktığı
ürünler bakımından ihaleye katılmasının olanaksız olduğu,
 Mustafa Nevzat’ın ciprofloxacin 500 mg tb kalemine denk gelen flosiprin isimli
ilacının soruşturma döneminde yurt içi pazarına yönelik üretim ve
pazarlanmasının yapılmadığı,
 Bilim’in 3.4.2002 tarihli ihaledeki 286, 287 ve 288, 303, 304, 305 ve 306 nolu
kalemlere denk gelen ürünlerinin fason olarak ürettirildiği, dolayısıyla ilaç teslimatı 900
için asgari 2-3 ay öncesinden bağlantı yapılması gerektiği, oysa ihalenin
kazanılması durumunda ne zaman ve ne kadar ilaç talep edileceğinin belli
olmadığı, belirlenen aylık üretim adetinin üzerinde üretim talep edilmesi halinde
fason üretim ücretinin %68 oranında arttığı,
 Deva’nın 294 ve 295 nolu kalemlere denk gelen ürünlerinin 2002 yılında
üretilmediği
belirtilmektedir.
Mustafa Nevzat’ın, söz konusu 25 etken maddeye karşılık gelen 16 ürününden 5’inin
pazarlama yetkisini 1.3.2001 tarihli Noter tasdikli sözleşme ile Tüm Ekip İlaç A.Ş.’ye
7 yıl süreyle devrettiğine ve pazarlama yetkisini başka bir teşebbüse bıraktığı ürünler 910
bakımından ihaleye katılmasının olanaksız olduğuna yönelik iddiasının, dosya
mevcudu belgelerin tekrar incelenmesi neticesinde gerçeği yansıtmadığı
görülmüştür. Şöyle ki, teşebbüsün 25 etken maddeye karşılık geldiğini iddia ettiği ve
pazarlama yetkisini Tüm Ekip İlaç A.Ş.’ye devrettiğini belirttiği 5 ürününün hiçbiri 25
etken maddeye karşılık gelen kalemler arasında yer almamaktadır Bu ürünler
3.4.2003 tarihli ihalede 596, 597, 966, 969 ve 971 numaralı kalemlere denk
gelmektedir ve kaldı ki, soruşturma raporunun 54. ekinde söz konusu kalemler için
Mustafa Nevzat’ın ürünü görünmemekte, diğer bir ifadeyle bu ürünler Mustafa
Nevzat’ın 58 ürünü arasında zaten gösterilmemektedir.
Diğer yandan, soruşturma raporunun 11. sayfasında yer alan 4. dipnotta da ifade 920
edildiği üzere, Mustafa Nevzat’a soruşturma döneminde gönderilen bilgi isteme
yazısında fiili olarak satışı mümkün olmayan kalemlere ilişkin olarak açıklama ve
belgeler istenmiştir. Teşebbüsün, soruşturma raporunun 44. ekinde yer alan
yazısında adı geçen ilacın yasal olarak satışının mümkün olduğu görülmekte ve
ayrıca bu ilacın soruşturma döneminde fiili olarak satılmadığı yönündeki iddiasına
yönelik herhangi bir belge dosya mevcudunda bulunmamaktadır. Bu bakımdan
teşebbüsün bu yöndeki iddiasına itibar edilmemiştir.
Bilim’in ilgili savunmasında bahsi geçen fason üretime ilişkin olarak üçüncü yazılı
savunmasının ekinde gönderdiği sözleşmelerin hükümlerinden Bilim’in söz konusu
ürünleri fason olarak ürettirdiği anlaşılmakla birlikte; söz konusu sözleşmelerde ilaç 930
teslimatı için asgari 2-3 ay öncesinden bağlantı yapılması gerektiği, belirlenen aylık
üretim adetinin üzerinde üretim talep edilmesi halinde fason üretim ücretinin %68
oranında arttığına yönelik iddiasını açıkça kanıtlayan bir hükme rastlanmamıştır.
Deva’nın iddiası soruşturma raporunun 51. ekinde yer alan yazısındaki bilgilerle
çelişmektedir. Her hal ve karda Deva’nın daha önceki yazısı ile çelişen işbu iddiasını
somut bir veriyle desteklemediği görülmektedir.

07-07/43-12
22
I.4.C.6. İlgili Pazara Yönelik Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi
Savunmalarda;
 soruşturma raporunda ilgili ürün pazarının tanımlanması gerektiği, 940
 değerlendirmeye hem ikinci e-postada sayılan etken maddeleri içeren ürünlerden
oluşan pazarın hem de ihalede satın alınması planlanan 1277 kalem üründen
oluşan pazarın esas alındığı,
 soruşturmada ayrıca incelenen 25 kalemde taraflar dışında diğer teşebbüslerin de
ürününün bulunduğunun göz ardı edildiği, söz konusu ürünleri taraflar dışında 7
teşebbüsün daha temin ettiği, dolayısıyla bu ihaleyi taraf 6 sağlayıcı teşebbüsün
boykot etmesinin bir anlam ifade etmediği,
 Bilim ve Fako’nun rekabetçi yapıyı olumsuz yönde etkileyebilecek pazar gücüne
sahip olmadığının dikkate alınması gerektiği
belirtilmiştir. 950
Bu noktada öncelikle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yürütülen
incelemeler bakımından ilgili pazar tanımının gerekliliğinin üzerinde durmakta fayda
bulunmaktadır.
Pazarın tanımlanması, işlem taraflarının pazar gücünün ölçülmesinin ilk adımıdır.
Bunun rekabet hukuku uygulamasında özellikle anlamlı olduğu iki başlık “birleşme-
devralmalar” ile “hakim durumun kötüye kullanılması”dır. Yoğunlaşmalar özelinde,
tarafların işlem sonrasında hakim duruma geçip geçmeyeceğinin veya taraflardan
birinin halihazırda hakim durumda olup olmadığının ve taraflardan biri hakim
durumdaysa işlemin bunu pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde güçlendirip güçlendirmeyeceğinin belirlenebilmesi için ilgili pazar 960
tanımlanmalıdır. Kanun’un 6. maddesi altındaki incelemelere de çoğu kez pazarın
sınırlarının çizilmesiyle başlanmaktadır. Ancak bu noktada, gerek AB gerekse
Türkiye uygulamasında, Kanun’un 6. maddesine göre yürütülen incelemelerde ortada
bir kötüye kullanma halinin bulunmadığının açık olması halinde pazar tanımına gerek
görülmezken, birleşme-devralmalarda ise sonucu etkilemeyecekse pazar tanımının
açık bırakıldığının altı çizilmelidir.
Diğer yandan, Kanun’un 6. ve 7. maddeleri altındaki değerlendirmelerde (yukarıda
işaret edilen örnekler dışında) pazar tanımı yapılması zorunlu iken, 4. madde
kapsamında Kanun’un ihlali pazar tanımı yapılmadan tespit edilebilmektedir. İşbu
soruşturma kapsamında olduğu gibi, bilinçli koşutluğun ve rekabetin kısıtlanması 970
amacının ortaya konulması bu anlamda yeterlidir. 4. madde kapsamında bir işlem
söz konusu olduğunda pazar tanımının gerekli olduğu ancak belirli durumlardan söz
edilebilecektir. Örneğin, Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet düzeneğinin
işletilebilmesinin koşularından olan “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmaması” ölçütü olay bazında test edilirken, pazar tanımlanmaksızın “ilgili
piyasanın önemli bir bölümü” bilinemeyecektir.
Mehaz AB rekabet hukuku mevzuatı altındaki “İlgili Pazar Tanımı Üzerine Komisyon
Duyurusu”ndaki açıklamalar da yukarıdaki açıklamaları destekler niteliktedir.3 Şöyle
ki, Duyuru’da ağırlıklı olarak pazar tanımının Roma Antlaşması’nın 82. maddesi ve
Konsey’in 4064/89 sayılı Yoğunlaşma Tüzüğü’nün4 uygulanmasındaki yeri üzerinde 980
durulmuştur. Bu da, pazar tanımının “hakim durumun kötüye kullanılması” ve
“birleşme-devralma” incelemelerinin asli unsuru olduğuna işaret etmektedir.
Komisyon’un, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve eylemlerle ilgili incelemelerde

3 OJ C 372, 9.12.1997
4 1310/97 sayılı Konsey Tüzüğü (OJ L 180, 9.7.1997) ile değişik 4064/89 sayılı Tüzük (OJ L 395, 30.12.1989)
07-07/43-12
23
pazar tanımının yerine ilişkin yaklaşımını ise, Duyuru’nun “İlgili Pazar Kavramı ve
Topluluk Rekabet Hukuku’nun Hedefleri” başlığı altındaki açıklamalardan anlamak
mümkündür. Burada; pazar tanımının kötüye kullanma ve birleşme-devralmalar
bakımından önemi açıklandıktan sonra, 81. maddenin uygulanmasında pazar
tanımlanmasına özellikle şu iki hususun belirlenmesinde ihtiyaç duyulabileceği
belirtilmiştir: Rekabetin hissedilir ölçüde kısıtlanıp kısıtlanmadığı ve 81(3). madde
kapsamında muafiyet koşullarının karşılanıp karşılanmadığı. 990
Yukarıdaki iki husustan ilki, “de minimis” kuralının bir yansımasıdır. Buna göre, pazar
payı itibarıyla “büyük olmayan” teşebbüsler arasındaki işlemlerin rekabeti hissedilir
ölçüde sınırlandırmayacağı varsayılmakta ve bu tür işlemler Roma Antlaşması’nın
81(1). maddesi kapsamı dışında sayılmaktadır.5 İkinci husus ise, muafiyet
koşullarından “ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmaması”na işaret
etmektedir. Bir anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için Kanun’un 5. maddesinde
sayılan koşulların tamamının karşılanması gerekmektedir ve bu husus aşağıda
ayrıca tartışılacaktır.
AB içtihadı da açıkça bu yönde gelişmiştir. İlk Derece Mahkemesi, “Avrupa Gece
Hizmetleri ve Diğerleri karşı Komisyon” kararında, 81(1). madde altında pazar 1000
paylaşımı gibi açık rekabet kısıtlamaları söz konusu ise pazar tanımlamaya gerek
olmadığı yönünde görüş bildirmiştir (ECR II-3141).6 Komisyon’un 29.9.2004 tarihli ve
COMP/C.37.750/B2 sayılı kararında, söz konusu Mahkeme kararına gönderme
yapılarak pazar tanımlanmamıştır. Komisyon’un 24.6.2004 tarih ve COMP/C.38.549
sayılı kararında; Birinci Derece Mahkemesi’nin T-6298 sayılı “Wolkswagen” kararına
atıfta bulunularak bir teşebbüs birliği kararının üye ülkeler arasındaki ticareti etkileyip
etkilemediğini belirlemek için pazarın tanımlanması gerektiği ve fakat eğer teşebbüs
birliğinin rekabeti kısıtlama amaçlı bir ihlal gerçekleştirdiği ispatlanabilirse pazar
tanımlanmayabileceği ifade edilmiştir. Bu tür örnekleri çoğaltmak mümkündür.
Özetle, ortada “açık” ve “rekabetin kısıtlanması amaçlı” bir ihlal olduğu soruşturma 1010
döneminde ispatlandığından, ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
uygulanmasında “üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi” gibi bir eşik söz konusu
olmadığından, AB rekabet hukuku mevzuatı ve içtihadının tarafların ilgili savunmasını
yalanladığı anlaşılmaktadır.
Soruşturma raporunda biri diğerini kapsayan iki ürün grubu üzerinde ayrı
değerlendirmeler yapıldığı doğrudur. Bu yaklaşımın gerekçesini söz konusu e-
postalardaki ifadeler oluşturmaktadır. Şöyle ki, ilk e-postada 3.4.2002 tarihli ihalenin
boykot edilmesinden söz edilirken, ikinci e-postada 8 etken maddeyi içeren ürünlerin
özellikle hedef alındığı görülmektedir. Ne var ki taraflar, bu iki ürün grubuna yönelik
ayrı değerlendirmeler yapılmasını, pazar tanımına yönelik belirsiz yaratıldığı 1020
gerekçesiyle eleştirmiştir. Buna karşı yalnızca, işbu dosya bakımından bu iki ürün
grubunun ayrı ayrı ele alınmamasının eksiklik teşkil edeceğinin vurgulanmasıyla
yetinilecektir.
Tarafların bu başlık altındaki son iddiası, başta söz konusu 25 kalemde olmak üzere
ihaleye teklif vermeyen diğer teşebbüslerin de değerlendirmeye katılması gerektiği
yönündedir. Eldeki somut deliller 6 sağlayıcı teşebbüsü, 1 ecza deposunu ve bir
teşebbüs birliğini adres gösteriyorken soruşturmanın bu teşebbüs birliği ve
teşebbüsler hakkında açılmış olması doğaldır. Kuşkusuz incelemelerin diğer
teşebbüsleri de işaret etmesi halinde bunların da soruşturmaya dahil edilmesi
mümkündü. Ancak soruşturma döneminde yapılan incelemelerde bu yönde herhangi 1030

5 “De Minimis” kuralını açıklayan Komisyon Duyurusu: 2001/C 368/07
6 18.9.1998 tarihli ve birleştirilmiş davalar (T-374/94, T-375-94, T-384/94 ve T-388/94) üzerine karar
07-07/43-12
24
bir delile ulaşılamamıştır. Kaldı ki, soruşturmaya başka teşebbüslerin de dahil
edilmemiş olması, ihlalin varlığını ve tarafların 4054 sayılı Kanun karşısındaki
sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. 3.4.2002 tarihli ihaleye katılmayı veya
katılmamayı bağımsız iradeleriyle takdir etmesi gereken taraf teşebbüslerin ihaleyi
özellikle bazı kalemlerde boykot etme yönünde anlaştığı ve bunu yaşama geçirdiği
belirlenmişken, bu savunmayı geçerli saymak mümkün değildir.
Öte yandan, taraflardan bazılarının rekabetçi yapıyı olumsuz yönde etkileyebilecek
pazar gücüne sahip olmadıkları yönündeki savunma açısından da yukarıdaki
paragrafta yapılan değerlendirme geçerlidir.
I.4.C.7. Kamu İhalelerine Yönelik Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi 1040
Savunmalarda, kamu ihalelerinin Rekabet Kurulu’nun görev alanı içinde olmadığı ve
4054 sayılı Kanun kapsamında pazar teşkil etmediği ileri sürülmektedir.
Soruşturmanın konusu, T.C. Sağlık Bakanlığı’nın ilaç alımları değil, taraf
teşebbüslerin Bakanlığın ilaç ve serum alımı için açtığı 3.4.2002 tarihli ihaleye yönelik
tasarruflarıdır. 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki tanımlara göre teşebbüs ve
teşebbüs birliği oldukları açık olan tarafların bu tasarruflarının teşebbüs davranışı
sayılması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.
Diğer yandan, rekabet hukuku ve iktisadı üzerine olan hemen her kitapta ihalelerde
danışıklı teklif eylemine sayfalar ayrılmaktadır. Yalnızca danışıklı teklifin rekabet
kurallarına göre değerlendirilmesini konu alan onlarca çalışma mevcuttur. İhale 1050
ortamının satışların süreklilik arz ettiği pazarlardan farklı oluşu, ihalenin bir piyasa
teşkil ettiği ve bu piyasadaki teşebbüs davranışlarının 4054 sayılı Kanun’a göre
değerlendirilebileceği gerçeğini değiştirmemektedir. Nitekim diğer ülke ve uluslar
arası rekabet otoriteleri gibi, Kanun’un rekabeti korumakla görev ve yetkilendirdiği
Rekabet Kurumu da ihalelerde rekabetin teşebbüslerce engellenmesi haline
mesainin önemli bir kısmını ayırmakta olup bu konuda verilmiş birçok Kurul kararı
vardır.
I.4.C.8. Diğer Savunmalar ve Bunların Değerlendirilmesi
Savunmalarda ayrıca; soruşturma raporunda yalnızca ihale yoluyla temin edilemeyen
ilaçların eczanelerden satın alınmasının devlete yük getireceğinin belirtildiği ve ihlalin 1060
yol açtığı zararın hesaplanmadığı, oysa 3.4.2002 tarihli ihalede alınamayan ilaçların
ihtiyaç sahibi hastanelerce açılacak ihalelerle temin edildiği, dolayısıyla hastanelerin
ilaç ihtiyaçlarının serbest eczanelerden temin edilmesinin söz konusu olmadığı iddia
edilmiştir.
Soruşturma döneminde belirlenen ihlalin herhangi bir zarara yol açmadığı yönündeki
savunmayla ilgili olarak yalnızca bu savunmanın kendi içindeki tutarsızlığa işaret
etmekle yetinilecektir.
T.C. Sağlık Bakanlığı’ndan edinilen bilgi ve belgelere göre, 75 eğitim hastanesinin
ilaç ve serum gereksiniminin karşılanması amacıyla yapılan 3.4.2002 tarihli ihalede
temin edilemeyen ilaçların satın alınması için 8.7.2002 tarihli ihale açılmış ve fakat bu 1070
ihale de katılımın düşük olması ve gerekli rekabet ortamının sağlanamaması
nedeniyle iptal edilmiştir. Bunun üzerine ihtiyaç sahibi hastanelerin bağımsız hareket
ederek ayrı ayrı ve o dönemin ihale mevzuatına göre açacağı ihalelerle ilaç ve serum
ihtiyaçlarını karşılayacağı açıktır. Ancak ihale sürecinin belirli aşamalardan oluştuğu
ve zaman aldığı gerçeği karşısında, eğitim hastanelerinin her birinin ihale açıp kendi
ihtiyacını karşılayıncaya kadar geçecek sürede hastane eczanelerinden temin
edilemeyen ilaçların serbest eczanelerden ihale ortamında oluşabilecek fiyattan çok
daha yüksek bir fiyatla satın alınacağını ve bunun kamuya ek yük getireceğini, ayrıca
07-07/43-12
25
hastane eczanesinde bazı ilaçların bulunmamasının tedavileri zorlaştırabileceğini
öngörmek zor değildir. Dolayısıyla bu savunmanın geçerli olmadığı açıktır. 1080
I.5. Bireysel Muafiyet Tartışması
Soruşturma konusu anlaşma ve bu anlaşma doğrultusunda yürüyen boykot eylemi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır. Kanun’un 5. maddesinde; anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının aynı maddede sayılan koşulların
tamamının varlığı halinde 4. madde hükmünün uygulanmasından muaf tutulabileceği
öngörülmüştür. Bu koşullardan biri tüketicinin bu eylemden fayda sağlamasıdır. Bir
ihalenin boykot edilmesinden hastanenin ve bu ilaç veya serumun tatbik edileceği
hastanın fayda sağlayacağını düşünmek mümkün değildir. Zira ihale yoluyla temin
edilemeyen ilaçların piyasa eczanesinden satın alınmasının geri ödemeyi yapan
kurum ve kuruluşa yük getireceği, ayrıca hastanın da ilaca ulaşamamasına ya da geç 1090
ulaşmasına yol açabileceği açıktır. O halde, soruşturma konusu boykot eyleminin
tüketici faydası doğurmadığı, aksine zarar yarattığı, dolayısıyla muafiyet
koşullarından birinin karşılanmadığı ortadadır. Bu çerçevede, diğer muafiyet
koşullarının işbu olay özelinde karşılanıp karşılanmadığına bakılmasına gerek
olmaksızın, soruşturma konusu anlaşmaya muafiyet tanınamayacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
I.6. Tarafların Kanun Karşısında Sorumlulukları ve İhlalin Ağırlığı
Gerek tarafların savunmaları gerekse yapılan tespitler dikkate alındığında, tarafların
ihlale katılımı veya bu katılımın derecesi bakımından bazı farklılık tespit edilmiştir.
Tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlulukları bu bakışla değerlendirilmeden 1100
önce, sağlayıcı teşebbüslerin 3.4.2002 tarihli ihalede temin edilmesi planlanan 1277
kaleme ve ayrıca belgede adı sayılan etken maddeleri içeren 25 kaleme karşılık
gelen ürünleri ile bunlardan kaçı için teklif verildiği bilgisini hatırlamakta fayda
bulunmaktadır:
25 Kalem 1277 Kalem Sağlayıcı taraf
teşebbüsler Ürün Sayısı Teklif Sayısı Ürün Sayısı Teklif Sayısı
EİP 17 0 79 0
Deva 16 2 65 2
İbrahim Ethem 22 0 181 20
Mustafa Nevzat 16 0 58 6
Bilim 20 0 63 0
Fako 12 0 49 0
Toplam 103 2 495 28
I.6.A. EİP ve Bilim
3.4.2002 tarihli ihalede, incelemeye dayanak oluşturan belgede 26.3.2002 tarihinde
İEİS’de yapılan toplantıya temsilcilerinin katıldığı belirtilen EİP ve Bilim’in 1277
kaleme denk gelen toplam 142 adet ürünün hiçbiri için teklif gelmemiştir. Dolayısıyla
3.4.2002 tarihli ihalenin boykot edilmesi yönündeki anlaşmanın oluşumuna katkı
veren bu iki teşebbüs, aynı zamanda bütünüyle anlaşma doğrultusunda hareket 1110
ederek söz konusu ihaleyi boykot etmiştir. Bu çerçevede soruşturma tarafları
arasında EİP ve Bilim anlaşmanın en önde gelen uygulayıcıları ve ihlale en çok
katılan teşebbüsler olmuştur.
I.6.B. Deva ve Mustafa Nevzat
İhlalin doğuşu ve gelişiminde Deva ve Mustafa Nevzat benzer konumlardadır. Şöyle
ki, her iki teşebbüsün de temsilcileri İEİS’deki toplantıya katılmış ve sonrasında 1277
kaleme denk gelen toplam 123 adet ürünleri bulunmasına karşın ihalede Deva’nın 2,
Mustafa Nevzat’ın ise 6 kalem ürünü için teklif verilmiştir. Deva’nın yazılı
07-07/43-12
26
savunmasında da bu hususa değinilmiş ve bu teşebbüsün bazı ürünlerinde Özsel’in
3.4.2002 tarihli ihaleye katıldığı, bunun da Deva’nın söz konusu ihaleyi boykot 1120
etmediğini gösterdiği ileri sürülmüştür. Ne var ki, yukarıda özetlenen tespit 3.4.2002
tarihli ihalenin boykot edilmediğini değil, Deva’nın anlaşmaya büyük ölçüde uyduğunu
göstermektedir. Kaldı ki, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde bir anlaşmanın
rekabeti sınırlama amacıyla yapılması bile etki doğurmasından bağımsız olarak
Kanun’a aykırı sayılmışken, bu savunmanın ihlalin varlığını ilgilendirmediği ve
yalnızca ihlalin ağırlığı bakımından dikkate alınması gerektiği açıktır. Mustafa Nevzat
için de aynı değerlendirme geçerlidir.
Bu çerçevede, Deva ve Mustafa Nevzat’ın, 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu
olduğu, ancak yukarıda adı sayılan iki teşebbüs gibi ihlale bütünüyle katılmadığı
değerlendirilerek bu husus ihlalin ağırlığının takdirinde hafifletici neden olarak kabul 1130
edilmiştir.
I.6.C. İbrahim Ethem
İbrahim Ethem’in yazılı savunmasında, belgede toplantıya teşebbüsü temsilen
katıldığı notu alınan Mustafa Oğuz’un buna yetkili olmadığı ileri sürülmüştür.
Önaraştırma döneminde iki kez görüşülen Oğuz da, bu doğrultuda açıklama yapmış
ve toplantıya Özsel’i temsilen katıldığını eklemiştir. Ayrıca belgede Oğuz’un
“depolarda ihaleye katılmama yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi”ğinin
belirtilmesi, bu savı destekler niteliktedir. Diğer yandan, yine aynı belgede yer alan
“Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği
sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem temsilcisi tarafından söylendi.” şeklindeki 1140
ifade ise, anılan kişinin toplantıda İbrahim Ethem’i temsil ettiğine işaret etmektedir.
Zira pazarın farklı seviyelerinde bulunan sağlayıcı teşebbüsler ile bir ecza deposunun
fiyat birliği sağlanması gibi bir ortak çıkardan söz etmek güçtür. Bu çerçevede, anılan
kişinin İEİS’de 26.3.2002 tarihli toplantısında İbrahim Ethem temsilcisi kimliğiyle
bulunduğu değerlendirilmiş, dolayısıyla tarafın iddiası kabul edilmemiştir. Ancak ilgili
savunmasının değerlendirilmesi sonrasında İbrahim Ethem’in soruşturma konusu
anlaşmanın uygulanmasına katılıp katılmadığı konusunda kesin bir kanaate
ulaşılamadığı, dolayısıyla İbrahim Ethem bakımından ihlalin ağırlığının
belirlenmesinde anılan anlaşmanın oluşturulması iradesine katkıda bulunduğu sabit
olan bu teşebbüsün Kanun’un 4. maddesi anlamında yalnızca “rekabetin kısıtlanması 1150
amacı” yönüyle değerlendirilmesi gerektiği ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici
bir neden olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I.6.D. Fako
3.4.2002 tarihli ihalede, incelemeye dayanak oluşturan belgede 26.3.2002 tarihli
toplantıya temsilcilerinin katıldığı belirtilen Fako’nun 1277 kaleme denk gelen toplam
49 adet ürünün hiçbiri için teklif gelmemiştir. Bununla birlikte, Fako’nun 2002 yılında
yaşadığı ciddi ekonomik sorunlardan bahisle, 3.4.2002 tarihli ihalede ecza
depolarının kendisinden talep edeceği fiyat ve mal garantilerini 7 ay gibi uzun bir
süreyle verebilmesinin mümkün olmadığı ve yaşadığı nakit sıkıntısı sebebiyle uzun
vadeli işlerden kaçındığı yönündeki savunması, teşebbüsün mali bilgilerinin 1160
incelenmesi neticesinde makul bulunmuş ve bu durumun teşebbüs lehine hafifletici
bir neden olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I.6.E. Özsel
Yukarıda da açıklandığı üzere, belgede yer alan “Eğitim Hastaneleri ihalesinde ilgili
firmaları ilgilendiren ürünlerde fiyat birliği sağlanması gerektiği Deva ve İ. Ethem
temsilcisi tarafından söylendi.” şeklindeki ifade, Mustafa Oğuz’un toplantıda İbrahim
07-07/43-12
27
Ethem’i temsil ettiğine işaret etmektedir. Nitekim pazarın farklı seviyelerinde bulunan
sağlayıcı teşebbüsler ile bir ecza deposunun fiyat birliği sağlanması gibi bir ortak
çıkarından söz etmek güçtür. Üstelik ihalelere katılım noktasında bazı istisnalar
dışında belirleyici olanın sağlayıcı teşebbüsler olduğu gerçeği karşısında, bir ecza 1170
deposunun sağlayıcı teşebbüsler ile boykot anlaşması yapması makul
bulunmamıştır. Ayrıca Özsel ilgili kalemlerden 2’sinde Deva’nın ürünü için, toplamda
ise 148 kalemde teklif vererek boykot anlaşmasının uygulamasının da dışında
kalmıştır. Son olarak, belgede geçen ve “Must. Oğuz depolarda ihaleye katılmama
yönünde kamuoyu oluşturma görevini üstlendi.” şeklindeki ifadenin Özsel yönünden
Kanun’un 4. maddesinin ihlalini göstermek bakımından yeterli olmadığı ve boykot
eylemi yönünden Mustafa Oğuz’un sadece İbrahim Ethem’i temsil edebileceği de
değerlendirilerek Özsel’in Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği sonucuna
ulaşılmıştır.
I.6.F. İEİS 1180
İEİS’nin ilk yazılı savunmasında, Sendika organlarının soruşturma konusuyla ilgili
olarak herhangi bir karar almadığı, dolayısıyla işbu olay özelinde anılan teşebbüs
birliğinin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi,
konuyla ilgili inceleme yürütülmesinin dayanağını oluşturan iki e-postada, 26.3.2002
tarihinde İEİS’de 3.4.2002 tarihli ihaleyle ilgili bir toplantı yapıldığı belirtilmektedir.
Önaraştırma döneminde görüşülen Mustafa Nevzat ve Özsel yetkilileri de bu bilgiyi
doğrulamıştır. Önaraştırma döneminde İEİS’de yapılan yerinde incelemede ise,
konuyla ilgili Sendika organlarının aldığı bir karar, herhangi bir çalışma veya yazışma
bulunamamıştır. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki bir anlaşmanın
yazılı olması gibi bir şekil şartından söz edilemeyeceği gibi, böyle bir belgenin 1190
yokluğunda da, boykot eyleminin ardında teşebbüs birliğinin iradesinin ve üyelerin
ekonomik çıkarlarının bulunduğu gösterilebilirse Kanun’un ihlal edildiği sonucuna
ulaşmak mümkündür. Ancak toplantının yapıldığı 26.3.2002 tarihi itibarıyla, taraf
teşebbüslerden Deva, İbrahim Ethem ve EİP Sendika üyesi değildi. Bu
teşebbüslerden Deva ve İbrahim Ethem hala İEİS üyesi değildir. O halde, gerek
olayın doğuşu ve gelişimine İEİS’nin iradesinin yansıdığına gerekse boykot eyleminin
üyelerinin çıkarı doğrultusunda olduğuna dair tutarlı ve güçlü bir tespit
yapılamamıştır. Bu nedenle, soruşturma konusu olay bakımından İEİS’nin 4054 sayılı
Kanun karşısında sorumlu sayılmamıştır.
J. SONUÇ 1200
15.8.2005 tarih, 05-51/754-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile
ilgili olarak düzenlenen Rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına
göre,18.1.2007 tarihinde yapılan ilk oylama ve 19.1.2007 tarihinde yapılan ikinci
oylama sonucunda;
1- Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Deva Holding A.Ş.,
Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A.Ş., İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş.’nin T.C.
Sağlık Bakanlığı’nın 75 hastanenin serum ve ilaç ihtiyacını karşılamak üzere açtığı
3.4.2002 tarihli ihaleyi boykot etme konusunda anlaşmak suretiyle 4054 sayılı
Kanun’u ihlal ettiklerine OYÇOKLUĞU ile,
2- Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.’nin Kanun’un 4. maddesini ihlal 1210
etmediğine OYBİRLİĞİ ile,
3- Fako İlaçları A.Ş.’nin Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine OYÇOKLUĞU ile
07-07/43-12
28
4- İhlalin oluşumu ve etki yaratması aşamalarında katkıda bulunduğuna dair herhangi
bir delile ulaşılamaması nedeniyle İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası hakkında
cezai işlem tesis edilmesine yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
5- 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunan anlaşmaya ve anlaşmaya
dayalı uygulamaya aynı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların karşılanmaması
nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağına OYÇOKLUĞU ile,
6- İdari para cezasının takdirinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin dördüncü
fıkrasında belirtilen unsurlar dikkate alınarak; 1220
a) 2001 yılı net satışlarının takdiren ‰ 7,5 oranında olmak üzere
 Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş.’ye 603.802,94 YTL
 Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’ye 1.210.749,21 YTL
b) 2001 yılı net satışlarının takdiren ‰ 5 oranında olmak üzere
 Mustafa Nevzat İlaç Sanayii A..Ş.’ye 295.016,37 YTL
 Deva Holding A.Ş.’ye 385.196,17 YTL
c) 2001 yılı net satışlarının takdiren ‰ 2,5 oranında olmak üzere
 İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. T.A.Ş.’ ye 117.077,45 YTL
idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
7- Fako İlaçları A.Ş.’ye 2001 yılı net satışlarının takdiren ‰ 1’i oranında olmak üzere 1230
95.289,90 YTL idari para cezası verilmesine OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.







1240









1250










07-07/43-12
29




Rekabet Kurulu’nun 19.1.2007 tarih, 07–07/43-12 sayılı Kararının
3. ve 7. maddelerine
KARŞI OY


Rekabet Kurulu tarafından, Sağlık Bakanlığı’nın 30 eğitim hastanesi ile
bunlara saymanlık olarak bağlanacak 45 hastanenin (toplam 75 hastane) 2002 yılı
ihtiyacı için 1277 kalem ilaç ve serum alımını gerçekleştirmek üzere açtığı, 3.4.2002
tarihli ihalenin boykot edilmesi nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal
edildiğine karar verilmiştir.

Soruşturma kapsamında olan teşebbüslerden FAKO İlaçları A.Ş.’nin, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve bu nedenle cezalandırılmasına dair çoğunluk
görüşüne aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyorum.

İncelemeye dayanak alınan 26.3.2002 tarihli belgede, bir FAKO temsilcisinin
toplantıya katılıp, katılmadığı hususu tespit edilemediği gibi, toplantıya katılan bir
temsilci varsa da, onun kimliği de saptanamamıştır. Bunun yanında ihaleye
katılmaması beklenen teşebbüsler arasında FAKO’nun da belirtilmesi şeklinde bir
iddianın, diğer delillerle desteklenmeden, boykot davranışı ile arasında illiyet bağı
kurmanın ve bu durumun FAKO aleyhine kabul edilerek sonuca gitmenin imkan
dahilinde olmadığını düşünüyorum.

Ayrıca, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle, hammadde tedarikinde
dışa bağımlı olan FAKO’nun krizin etkisini yoğun bir şekilde hissetmiş olduğu,
dosyadaki belgelere göre 2002 yılına (……….) TL zararla girdiği anlaşılmaktadır.
Krizin etkisiyle ödenemeyen kamu alacaklarını da tahsil etmekte zorlandığı ve öz
sermayesinin büyük kısmını yitirdiği, ayrıca iflasın eşiğine geldiği yolundaki
savunmada FAKO’nun 2003 yılında da bu durumdan kurtulmak için şirket hisselerinin
çoğunluğunun satılmasına karar verdiklerini, yaklaşık %90 hissenin Actavis Group
tarafından iktisap edildiği ifade edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, dayanak alınan belgeler ile FAKO
arasında illiyet bağı kurulamadığından, içinde bulunduğu ekonomik güçlükler
karşısında, bağımsız olarak aldığı karar sonucu ihaleye katılmadığı anlaşılan FAKO
hakkında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ve bu nedenle para cezası
ile cezalandırılmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.






Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan

07-07/43-12
30



Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 Tarih ve 07-07/43-12 Sayılı Kararına

KARŞI OY GEREKÇESİ


İlaçEndüstrisi İşverenler Sendikası, Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva Holding
A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San.
A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. ve Özsel Ecza Depoları Ticaret ve
Pazarlama A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlalleriyle
ilgili Kurul Kararı’na ilişkin görüşüm şöyledir :
1) İhlalin oluşumu ve etki yaratması aşamalarında katkıda bulunduğuna dair
herhangi bir delile ulaşılamaması sebebiyle İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası ile
Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. hakkında cezaya
hükmedilmemesine katılmaktayım.
2) Bilim İlaç San. Ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç
Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş., ve İbrahim
Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş.’nin 4054 Sayılı Kanun’a muhalefetten
cezalandırılmalarını ise Usul ve Esas yönüyle doğru bulmamaktayım.
A) USUL YÖNÜYLE : İhlali sabit görülen Bilim İlaç San. ve Tic. A.Ş., Deva
Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç
San. A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç San. A.Ş. vekilleri haklarında soruşturma
açıldığı ve 30 gün içerisinde ilk yazılı savunmalarının istenmesi üzerine, Rekabet
Kurumu’na yaptıkları yazılı müracaatla 4054 Sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca
ilk yazılı savunmalarını hazırlayıp gönderebilmesi için bildirim yazısı ile birlikte
“iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi ve belgenin gönderilmesini”
talep etmişlerdir. Bildirim yazısı incelendiğinde bu istemin yasal ve son derece doğru
olduğu görülmektedir. Teşebbüsler suçlamaya karşı kendilerini savunabilmek için,
önaraştırma raporundaki iddiaları, toplanan delillerden kendisiyle ilgili olanlarını,
soruşturma kararını ve gerekçelerini görmek incelemek zorundadır. Teşebbüsler
yazılı olarak kendileriyle ilgili belgelerin, ilk inceleme ve ön araştırma raporunun
gönderilmesi ya da incelemelerine imkan sağlanmasını talep etmişler (Ek-1), bu talep
de gerekçesiz red edilmiştir (Ek-2). Rekabet Kurumu Başkanlığı’nın bu tavır ve
kararları 4054 Sayılı Kanun’un 43 ve 44. maddelerine açıkça aykırıdır. Şöyle ki:
Her idari işlemin Yetki, Şekil, Sebep, Konu ve Maksat olmak üzere beş
unsuru bulunmaktadır. Bunlardan Şekil Unsuru; idari işlemin tesisi için yetkili idari
makamca izlenmesi gerekli yöntemi (usulü) ve idari işlemin hukuk düzeninde aldığı
biçimi, maddi varlığı anlatır. İdari işlemin şekil unsuru bakımından hukuka uygun
olmaması, yöntem ve biçim kurallarına uygun olarak tesis edilmiş bulunmasına
bağlıdır. Usul (yöntem) kuralları, idari işlemin hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi
için geçirmesi gereken aşamalarla ilgili kurallardır. İdari işlemin, hukuka uygun
biçimde doğabilmesi için bu kurallara uyulması zorunludur. Türk İdari Hukuk
Sisteminde henüz tüm idari işlemler için geçerli usul kurallarını düzenleyen genel bir
İdari Usul Yasası mevcut değildir. Kimi hizmet alanları için geçerli usul kurallarını
07-07/43-12
31
düzenleyen usul yasaları ve kimi de maddi yasalarla düzenlenmiş usul kuralları
vardır. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 43 ve 44. maddesi usul
kurallarını öngören, bu anlamda maddi bir yasadır.
4054 Sayılı Kanun’un 43. maddesinin 2. fıkrası “Kurul’un, başlattığı
soruşturmaları …15 gün içinde ilgili taraflara bildireceğini, tarafların İLK YAZILI
SAVUNMALARINI 30 gün içerisinde göndermelerini isteyeceğini, taraflara tanınan
ilk yazılı cevap verme süresinin başlayabilmesi için Kurulun bildirim yazısı ile
birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi taraflara göndermesi
gerektiğini” öngörmüş, Kanun’un 44.maddesinin 2. fıkrası da; “Haklarında soruşturma
açılan tarafların, soruşturma açıldığı tarihten, sözlü savunma hakkını kullanma
taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın
ve mümkünse elde edilmiş her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini
isteyebileceğini” vurgulamıştır. Kendileriyle ilgili düzenlenmiş her türlü evrak ve delilin
bir nüshasını isteme hakkının, bu belgeleri Kurum’daki dosyada da bizzat incelemeyi
kapsadığı açıktır.
Yasa koyucunun, 43. maddenin 2. fıkrasında “…ilk bildirim yazısıyla birlikte
iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgilerin taraflara gönderilmesini” 44.
maddenin 2. fıkrasıyla da “…soruşturmanın açıldığı tarihten sözlü savunma hakkını
kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileriyle ilgili düzenlenmiş her türlü
evrakı, delilleri isteme hakkı” tanınırken savunma hakkına gösterdiği özeni, verdiği
önemi ortaya koymaktadır. Bunu Kanun’un ilgili madde gerekçesinde de çok net bir
şekilde ortaya koymaktadır. 4054 Sayılı Kanun’un 44. madde gerekçesi aynen
şöyledir: “Kurul’un SORUŞTURMALARI GİZLİ DEĞİLDİR. Savunma hakkının tam
olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurul’ca
kendileriyle ilgili olarak düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını
alabilmektedirler. Böylelikle, savunma hakkının TAM ve EKSİKSİZ kullanılması
mümkün olacaktır.
SAVUNMA HAKKI disiplin soruşturmalarının, adlî ve idarî ceza
soruşturmalarının en önemli müesseselerinden biridir. Hakiki ve hükmî şahıslara
kanuni düzenlemelere dayanarak isnadda bulunmak ne kadar doğal ise, suçlanan
kişilere yeterince savunma hakkı tanınması da o kadar tabiidir. Bu hak, insan hakları
sözleşmeleri, anayasalar ve yasalarla teminat altına alınmıştır. 4054 Sayılı Kanun’un
43/2 ve 44/2. maddelerinin açık hükümlerine rağmen, aleyhine soruşturma açılan,
idari para cezası tehdidiyle suçlanan teşebbüslere de hiçbir kısıt konulmadan
savunma hakkı tanınması gerekir. Gerekliliğin ötesinde bu lazime yasa emridir.
Aksine karar ve uygulamalar savunma hakkının kısıtlanmasıdır ve kanuna aykırıdır.
Bilim İlaç San. Ve Tic. A.Ş., Deva Holding A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama
A.Ş., Fako İlaçlar A.Ş., Mustafa Nevzat İlaç San. A.Ş., ve İbrahim Ethem Ulagay İlaç
San. A.Ş.’ye yukarıda değindiğim yasa ve usule aykırı bir şekilde ceza kararı
verilemeyeceği (idari işlem tesis edilemeyeceği) görüşündeyim.
B) ESAS YÖNÜYLE : Katılım boykotu yapıldığı ileri sürülen 3.4.2002 tarihli
ihale, Sağlık Bakanlığı’nın Eğitim Hastanelerine 1277 kalem serum ve ilaç alımı için
açılan, 61,5 trilyon TL.lik muhammen bedelli çok büyük ölçekli bir ihaledir. Keza bu
ihale, sektörde piyasayı düzenleyen, aynı zamanda ihaleye çıkanın, aynı merci yani
Sağlık Bakanlığı’nın olduğu ihaledir. En belirgin özelliği ise ; “katılacak firmalardan
ihaleden sonra 7 ay boyunca SABİT FİYATLI tedarik garantisi” istenmesidir.
07-07/43-12
32
Türkiye’nin 2001 ve 2002 yılında yaşadığı ekonomik kriz, devlet hazinesinin %60
faizle ortalama 9,5 ay vade ile borçlanabildiği, ABD Dolarının 1.2 milyon TL.ile 1.7
milyon TL. arasında seyrettiği (oynadığı) bir ortamda, ilaçta bir önceki yıl %85
oranında zammın yapıldığını bilen ilaç firmalarının, 7 ay süreyle sabit kalan fiyatla bir
taahhüdün altına girmesini beklemek ekonomik ve gerçekçi bir yaklaşım olamaz.
Bilindiği üzere ilaç sektöründe hammadde ve yardımcı maddelerde dışa bağımlılık
sözkonusudur. Bu ve soruşturmaya konu dönemdeki yüksek enflasyon, döviz
kurlarındaki olağanüstü artışlar gibi ekonomik gerekçeler, şirketlerin üretim planlarını
piyasa ihtiyaçları doğrultusunda daha büyük bir dikkatle yapmaya ve ürün stoklarını
buna göre titizlikle düzenlemeye sevk etmiştir. Ekonomik ve rasyonel gerçekler böyle
iken teşebbüslerin belirsiz stok planlaması ve müphem teslim zamanlaması içeren bir
şartname hükmü tahtında çok yüksek oranda iskontoların yapılması kaçınılmaz olan
sabit fiyatlı ihaleye fiyat vermesi veya katılması beklenmemelidir. Teşebbüslerin bu
yöndeki savunmalarının kabulü gerekmektedir.
Türkiye’deki 160 sağlayıcıdan sadece 15’inin ihaleye katılmış olması, boykot
anlaşması yaptıkları iddia olunan 8 firma dışında 137 firmanın daha 3.4.2002 tarihli
ihaleye katılmamış olması, soruşturmaya tabi tutulan teşebbüslerin ihalelere kendi
ekonomik ve ticari politikaları sebebiyle katılmadıklarına ilişkin savunmalarını
doğrulamaktadır. Keza 8 teşebbüsün, aynı yıl içinde açılan ve 7 ay sabit fiyat
garantisi koşulu içermeyen diğer devlet ihalelerine katılmış olmaları,
savunmalarının doğruluğunu göstermektedir.
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş.’de yapılan yerinde incelemede bulunan ve
Orhan Kabaosmanoğlu tarafından Bilgehan İleri’ye muhatap iki e-posta dışında
başkaca yeterli ve ikna edici delillerin bulunamaması, e-postaların başkaca kuvvetli
beyan ve belgelerle desteklenmemiş olması nedeniyle, bu iki ileti teşebbüsler
arasında 4054 Sayılı Kanun’a aykırı bir anlaşmanın mevcudiyetini göstermeye ve
soruşturmaya konu iddiaların sübutu için yeterli değildir.
Fako İlaçlar A.Ş. için ayrı bir paragraf açmak gerekmektedir. Soruşturmaya
temel dayanak yapılan iki e-posta’dan ilkinde 26.3.2002 tarihli toplantıda yer aldığı
belirtilen teşebbüslerin yetkililerinin isimlerine yer verildiği halde Fako Temsilcisinin
adının bulunmadığı, “Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum” başlıklı e-posta’da ise
Fako’nun öncekine atıfla ihaleye katılmayacağı beklenen teşebbüsler arasında
isminin sayıldığı ancak bu hususun toplantıya katıldığı iddia edilen diğer teşebbüs
yetkililerinin ya da Fako’nun ifadesiyle doğrulanmadığı sabittir. Ayrıca ; 4734 Sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları başlıklı 10.
maddesinin a/1 ve 2. bentleri; ihaleye katılacakların ekonomik ve mali yeterliliğinin
belirlenmesi için “Bankalardan isteklinin malî durumunu gösteren belgelerin”, keza
“bilançosunun” isteneceğini, 9. maddesinin (d) bendinde de “Türkiye’de kesinleşmiş
vergi borcu olanların” ihale dışı bırakılacaklarını öngörmektedir. Dosyadaki
belgelerden, Fako A.Ş.’nin 2002 yılında (……………) TL. zarar ettiği (Ek-3), Maliye
Bakanlığı İstanbul Defterdarlığı Dış Ticaret Vergi Dairesi Başkanlığının 13 Ağustos
2002 tarihli DTBŞK.4.34.20/V2M2 sayılı yazıları(Ek-4),Maliye Bakanlığı Gelirler
Genel Müdürlüğü’nün 07.05.2003/17021 tarihli yazılarında (Ek-5) (……………………)
lira vergi borcu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla Fako A.Ş. istese bile, Sağlık
Bakanlığı’nın 3.4.2002 tarihinde açtığı ihaleye yasal olarak katılamayacaktır,
katılımına izin verilmeyecektir. Diğer bir ifade ile Fako A.Ş. için “işlenemez suç” söz
konusudur.
07-07/43-12
33
Açıkladığım nedenlerle Kurul’un 19.1.2007 tarih ve 07-07/43-12 sayılı kararına
katılmamaktayım.

M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi

Ek 1: 5 adet belge (6 sayfa)
Ek 2: 5 adet belge (5 sayfa)
Ek 3: 1 adet belge (1 sayfa)
Ek 4: 1 adet belge (1 sayfa)
Ek 5: 1 adet belge (1 sayfa)


































07-07/43-12
34



Rekabet Kurulu’nun 19.01.2007 günlü 07-07/43-12 sayılı Kararının 3. ve 7’inci.
madde hükümlerine;

KARŞI OY

Kurulumuzca Sağlık Bakanlığı’nın 30 eğitim hastanesi ile bunlara saymanlık
olarak bağlanacak 45 hastanenin serum ve ilaç ihtiyacını karşılamak üzere açtığı
03.04.2002 tarihli ihalenin bazı kalemlerde boykot edilerek 4054 sayılı Kanun’un 4
üncü maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Kurulumuzca ihalenin dayanağı olarak benimsenen, EİP da Kurum uzmanlarınca
yapılan yerinde inceleme sırasında bulunan iki e-posta’dan ilkinde 26.03.2002 tarihli
toplantıda yer aldığı belirtilen teşebbüslerin yetkililerinin isimlerine yer verildiği halde
Fako temsilcisinin isminin bulunmadığı, “Eğitim Hastaneleri 3 Nisan Son Durum”
başlıklı e-posta’da ise Fako’nun öncekine atıfla ihaleye katılmayacağı beklenen
teşebbüsler arasında isminin sayıldığı, ancak bu hususun toplantıya katıldığı iddia
edilen diğer teşebbüs yetkililerinin yada Fako’nun ifadesi ile doğrulanmadığı
anlaşılmıştır.

Fako vekilinin savunmalarında da söz konusu ihaleye katılmama kararının
münferiden alındığı, herhangi bir anlaşmaya dayalı olmadığı, 2002 yılında kamu
ihalelerine katılma oranının toplam satışlarına kıyasla % (...) gibi kısıtlı bir düzeyde
bulunduğu, bu katılımın 2004’de %(…)’e 2005’de de %(…)’ye gerilediği çünkü kamu
ihalelerinde en ucuz eşdeğer ilaç uygulaması bulunduğu, Fakko’nun antibiyotik
üretimi ağırlıklı olarak faaliyet gösterdiği oysa söz konusu ihalede Fako tarafından
tedarik edilebilecek olan 49 kalemin formunun çoğunluğunu kas ve damaraltı enjekte
ilaçların oluşturduğu, ekonomide 2001 yılında oluşan krizin yıkıcı etkilerinin yoğun
biçimde Fako’da yaşandığı ve 2002 yılına büyük bir zararla girildiği öz sermayenin
büyük kısmının yitirildiği ve iflasın eşiğine gelindiği iddia edilmiştir.

Nitekim Fako hisselerinin %88,89’u Pharmaco’ya 03.12.2003’de, %9,98’i de
12.12.2005’de Acvatis’e devredilmiştir.

Fako’nun 2002 yılında içinde bulunduğu ekonomik güçlükler karşısında;
26.03.2002 tarihli ihalede belirlenmiş olan 7 ay gibi uzun süreli taahhüte sabit
fiyatlarla girmek istememiş olmasının rasyonel olduğu, bu tercihin anlaşma
kapsamında olmayacağı 4054 sayılı Yasanın 4.maddesinin ihlal edilmediği
görüşünde olduğumdan Karar’ın 3 üncü ve 7 inci madde hükümlerine karşıyım.





Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi



Full & Egal Universal Law Academy