Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-3 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-11/65-20
Karar Tarihi : 1.2.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: B. Sanem ŞİMŞEK, Çağlar Deniz ATA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş.
Temsilcisi: Edip UĞUR 20
İzmir Yolu 4. km Çayırhisar Mevkii Balıkesir
D. TARAFLAR : Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş.
İzmir Yolu üzeri 4 km Çayırhisar Mevkii Balıkesir
Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş.
Kayışdağı Caddesi Karaman Çiftliği Yolu Kar Plaza D Blok
34752 İçerenköy İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş.’nin endüstriyel ve 30
tüketici yağları pazarlarındaki markaları ve üretime ilişkin makine ve
ekipmanlarının Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.1.2007 tarih ve 428 sayı ile giren ve en
son 25.1.2007 tarih ve 668 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 26.1.2007 tarih ve 2007–
3–3/Öİ–07-BSŞ sayılı Birleşme/Devralma Raporu ve Bilgi Notu, 29.1.2007 tarih ve 40
REK.0.07.00.00-120/17 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-11 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Bilgi Notu'nda;
- Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. ile Arı Rafine ve Yağ Sanayi A.Ş.’nin
aynı ekonomik birlik içinde yer aldığı,
- Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş.’nin yağ ve sıvı yağ faaliyetlerine ilişkin
tüm malvarlıklarının Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. tarafından devralınması 50
07-11/65-20
2
işleminin, margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağlar ve endüstriyel
bitkisel sıvı yağlar olarak tespit edilen ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir hisse
devir işlemi olduğu,
- Ancak ilgili ürün pazarlarında Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir hâkim
durum yaratmaması veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmemesi dikkate
alınarak, söz konusu işleme izin verilmesinin uygun olacağı,
- Taraflar arasında imzalanan Üretim Sözleşmesi’nin 11. maddesinde yer alan 60
gizlilik hükmünün 5 yıl olarak öngörülen süresinin 3 yıla indirilmesi koşuluyla ilgili
hükmün yan sınırlama sayılarak devralma işlemiyle birlikte izin verilebileceği
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. (Türk Henkel) 70
1956 yılında Kimyateks unvanı altında Henkel lisansı ile üretim yapmak amacıyla
kurulan Türk Henkel, 1963 yılında Alman menşeli Henkel KGaA ile ortaklık
kurmuştur. 1996 yılında yabancı ortağın hisselerin çoğunluğunu satın almasının
ardından 2000 yılında, daha önce Henkel ortaklığıyla faaliyet gösteren ve Turyağ
olarak bilinen Türkiye Yağ ve Mamulatı A.Ş. de tamamıyla Türk Henkel bünyesine
katılmıştır. Yüzey teknolojileri, endüstriyel / teknik yüzey yapıştırıcıları, kozmetik ve
kişisel bakım ürünleri, çamaşır ve ev bakım ürünleri, endüstriyel ve kurumsal hijyen
ve bitkisel yağlar olmak üzere çeşitli alanlarda faaliyet gösteren Türk Henkel A.Ş.’nin
mevcut ortaklık yapısına aşağıda yer verilmektedir. 80
Tablo 1: Türk Henkel’in Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Henkel Nederland BV 99,9939
T. İmar Bankası A.Ş. 0,0023
N. Can Peker 0,0039
Dündar Çiftçioğlu 0,0000
N. Erdem Koçak 0,0000
TOPLAM 100,0000
Türk Henkel’in yönetim kurulu üyeleri ise; N. Can Paker (Başkan), N. Erdem Koçak
ve Lothar Steinebach’dan oluşmaktadır.
Türk Henkel’in bitkisel yağ pazarındaki temel faaliyetleri, endüstriyel yağlar ile
tüketici yağlarının üretim ve satışından oluşmaktadır. Üretim faaliyetini İzmir’de
bulunan fabrikasında yürüten teşebbüs, endüstriyel yağ pazarında temel olarak
Turyağ ve Ufa markalarıyla faaliyet gösterirken, tüketici yağları olarak adlandırıldığı 90
görülen ve temel olarak yemeklik yağlardan oluşan pazarda Yayla markalı
margarinlerin de üretim ve dağıtımını gerçekleştirmektedir.
07-11/65-20
3
H.1.2. Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. (Bal A.Ş.)
Bal A.Ş., tüketim ve ihtiyaç maddelerinin ticareti ile iştigal etmektedir. Diğer bir
deyişle teşebbüs, herhangi bir üretim gerçekleştirmemekle birlikte, temel olarak
dağıtım alanında faaliyet göstermek üzere kurulmuş bir şirkettir. Bal A.Ş.’nin
hissedarlık yapısına Tablo 2’de yer verilmektedir. 100
Tablo 2: Bal A.Ş.’nin Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
A. Edip Uğur 80,00
İsmail Uğur 9,80
Nurgül Uğur 5,00
Mahmud Ümid Uğur 5,00
Osman Koç 0,20
TOPLAM 100,0000
Bal A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri ise; A. Edip Uğur (Başkan), İsmail Uğur (Başkan
Vekili), Nurgül Uğur, Mahmud Ümid Uğur ve Osman Koç’tan oluşmaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Bal A.Ş.’de ortaklığı olan şahısların aynı
zamanda Arı Rafine ve Yağ Sanayi A.Ş. (Arı A.Ş.) ticari unvanıyla bitkisel yağ
pazarında faaliyet gösteren teşebbüsün de ortakları olduğu anlaşılmıştır. Arı A.Ş.’nin
ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir. 110
Tablo 3: Arı A.Ş.’nin Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
A. Edip Uğur 82,9150
İsmail Uğur 5,2428
Nurgül Uğur 11,8333
Erdoğan Güngören 0,0044
Osman Koç 0,0044
Mahmud Ümid Uğur 0,0000
TOPLAM 100,0000
Arı A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri ise; A. Edip Uğur (Başkan), İsmail Uğur (Başkan
Vekili), Nurgül Uğur, Mahmud Ümid Uğur ve Osman Koç’tan oluşmaktadır.
Yukarıdaki tablolarda görüldüğü üzere, Bal A.Ş. ile Arı A.Ş.’nin, cüz’i bir oranda paya
sahip tek bir şahıs dışında, ortaklık yapıları ile yönetim kurulları birebir örtüşmektedir.
Bu itibarla, iki teşebbüs rekabet hukuku anlamında ekonomik birlik teşkil etmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde yer alan ve “piyasada mal veya hizmet üreten, 120
pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik
bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklinde yer verilen “teşebbüs” tanımı
gereğince, yapılan incelemede Bal A.Ş. ve Arı A.Ş. tek bir teşebbüs olarak ele
alınmıştır.
Bal A.Ş.’nin bitkisel yağ pazarında herhangi bir üretim ve pazarlama faaliyeti
bulunmamasına karşılık, Arı A.Ş.’nin temel faaliyet alanı yemeklik yağ olarak sıvı
yağların üretimi ve pazarlanmasıdır. Anılan yemeklik sıvı yağlar, ağırlıklı olarak
Marmara ve Ege bölgelerinde Arı markasıyla satışa sunulmaktadır. Bunun yanı sıra
teşebbüsün, BİM, Migros ve Carrefour gibi ulusal zincir marketlere “private label” 130
olarak yağ üretimi de bulunmaktadır.
07-11/65-20
4
H.2. İlgili pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya
hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından
aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır.
Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden
oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır. 140
İncelemeye konu olan devralma işleminde, devreden taraf konumundaki Türk
Henkel, endüstriyel yağlar ve margarin üretirken, devralan taraf olan Bal A.Ş., Arı
A.Ş. vasıtasıyla, sıvı yağların üretim ve satışını gerçekleştirmektedir. Endüstriyel
yağlar, gıda sanayinde üretim sürecinde girdi olarak kullanılan, bozulma süreleri
diğer yağlara nispeten daha uzun olan ve farklı miktarlarda (5,10 ve 20 kg.lık
paketler halinde) ambalajlanan yağlardır. Üretim süreci açısından çok büyük farka
sahip olmamakla birlikte, bu ürün grubunun tüketicileri temel olarak gıda
sanayicileridir. Dolayısıyla endüstriyel yağların, gerek niteliksel farklılıkları, gerekse
farklı tüketicilere hitap etmeleri itibarıyla, diğer yağlarla ikame edilemeyecekleri 150
düşünülmektedir. Bu bakımdan, anılan ürünlerin ait olduğu pazarı “endüstriyel
bitkisel yağ pazarı” olarak ayırmak doğru olacaktır.
Doğrudan tüketiciye hitap eden margarinler ise yemeklik ve kahvaltılık olarak
tüketilmektedir. Bu açıdan bakıldığında margarine ikame olabilecek olan ürünler
tereyağı, bitkisel sıvı yağlar ve zeytinyağıdır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, sıvı
yağlar ile margarin arasında fiyat açısından nispeten büyük bir fark bulunmazken
tereyağı ve zeytinyağının bu ürünlerden fiyat yönünden ayrıştığı anlaşılmıştır.
17.7.2003 tarih ve 03-51/577-253 sayılı Kurul kararında tereyağı ve zeytinyağı ilgili
pazar dışında bırakılmıştır. 160
Bunlara ek olarak arz ikamesi yönünden bakıldığında, inceleme döneminde elde
edilen veriler, bitkisel sıvı yağlar ile margarin arasında üretim teknolojisi açısından
büyük bir fark bulunmadığını ortaya koymaktadır. Zira sıvı yağ üreten bir üretici,
margarin üretmek için gerekli teknolojiye ve know-how’a da sahip olmakta ve ürünler
arasında, diğer firmalarla rekabet edebilmesini sağlayacak oranda, makul bir
maliyetle geçiş yapabilmektedir. Üretimin yönlendirilmesinin teknik olarak mümkün
olmasının yanı sıra, pazardaki, özellikle büyük ölçekli teşebbüslerin her iki pazarda
da faaliyet göstermeleri üretim geçişinin fiili olarak da mümkün olduğunu
göstermektedir. Bu açıdan margarin ve bitkisel sıvı yağlar arasında yakın bir arz 170
ikamesi olduğunu söylemek mümkündür.
Devre konu faaliyeti oluşturan ürünler ve bunları ikame eden ürünler “margarin ve
yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarı” ve “endüstriyel bitkisel yağ
pazarı” şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı olarak belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürün pazarını oluşturan ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım,
pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak 180
ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
07-11/65-20
5
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
Türk Henkel ile Bal A.Ş. arasında 16.1.2007 tarihinde Varlık Alım ve Satım
Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme ile Türk Henkel’in gerek endüstriyel amaçlı
gerekse diğer tüketicilere yönelik yağ ve sıvı yağ faaliyetlerinin Bal A.Ş. tarafından
satın alınması amaçlanmaktadır. Bu çerçevede, satışa konu edilen malvarlıkları
Sözleşme’nin 2.2 maddesinde sıralanmaktadır. Anılan varlıklar, Türk Henkel’in 190
İzmir’deki fabrikasında bulunan ve münhasıran bitkisel yağ üretimine ilişkin donanım
ve makineler, stoklarda bulunan tam yahut yarı mamul ürünler, bitkisel yağ işine
ilişkin marka ve patentler dâhil olmak üzere tüm fikri mülkiyet hakları, ticari sırlar,
know-how ve kalite kontrol bilgileri, devredilebilir nitelikteki imtiyazlar, izinler ve
lisanslar, muhasebe kayıtları, tedarikçi ve müşteri listeleri ile müşteriler ve
dağıtıcılarla yapılan tüm sözleşmeleri kapsamaktadır.
Türk Henkel ile Bal A.Ş. arasında yapılan Sözleşme yoluyla, Türk Henkel’in bitkisel
yağ işine ilişkin tüm malvarlıklarının devri söz konusudur. 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2.
maddesinde, Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde Tebliğ kapsamında birleşme veya 200
devralma sayılan işlemler sayılmıştır. 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (b) bendi
“herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindedir. Dolayısıyla,
Bal A.Ş.’nin Türk Henkel’in yağ ve sıvı yağ işindeki tüm malvarlığını satın alacak
olması itibarıyla, işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 2. maddesinin (b)
bendi anlamında bir devralma işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından
Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu Tebliğ’de değişiklik 210
yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam
pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı
birleşme/devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir.
Mevcut dosya itibarıyla, ciro ve pazar payı hesaplamasına ilişkin olarak iki hususun
belirtilmesi gerekmektedir. Öncelikle, Taraflar bölümünde ortaya konduğu üzere,
Sözleşme’nin devralan tarafındaki Bal A.Ş., Sözleşme’de adı geçmeyen Arı A.Ş. ile
aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almaktadır. Bal A.Ş.’nin ilgili ürün pazarlarında
üretim ve dağıtım faaliyeti bulunmamakla birlikte, Arı A.Ş.’nin ana faaliyet alanı sıvı
yağ üretimi ve dağıtımıdır. Dolayısıyla ciro ve pazar payı hesaplamasında devralan 220
tarafta Arı A.Ş.’nin cirosu ve pazar payı dikkate alınacaktır.
İkinci olarak, Bildirim Formu’nda yer verilen ve Bal A.Ş. ile Arı A.Ş.’nin ortakları ve
yönetim kurulu üyeleri arasında yer alan İsmail Uğur’un, pazardaki rakip
teşebbüslerden Besler Gıda ve Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Besler) de yönetim
kurulunda yer aldığına dair bilginin değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya mevcudu
bilgi ve belgeden, Arı A.Ş.’nin Besler’de %10 oranında hisse sahibi olduğu
anlaşılmaktadır. Aşağıdaki tabloda Besler’in ortaklık yapısına yer verilmektedir.
230
07-11/65-20
6
Tablo 4: Besler’in Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Yıldız Holding A.Ş. 39,00
Ülker Gıda San. ve Tic. A.Ş. 7,00
Sabri Ülker 7,00
Orhan Özokur 2,50
Ahsen Özokur 11,00
Murat Ülker 13,50
Fatma Betül Ülker 2,00
Arı Rafine ve Yağ Sanayi A.Ş. 10,00
Metin Yurdagül 5,00
Ataman Yıldız 3,00
TOPLAM 100,00
Mevcut durumda Arı A.Ş.’nin hissedarlarından ve yönetim kurulu üyelerinden İsmail
Uğur, Ülker Grubu’nun şirketleri arasında yer alan ve ilgili ürün pazarlarının her
ikisinde de faaliyeti olan Besler’in yönetim kurulunda da bulunmaktadır. Ancak bu
durum, Arı A.Ş.’nin sahip olduğu paya ait özel bir haktan değil şirket esas
sözleşmesinde Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine atıfla belirlenen yönetim
kurulu oluşturma usulünden kaynaklanmaktadır.
240
Yukarıdaki verilerin ciro ve pazar payı hesaplamasında nasıl bir etkide bulunacağının
değerlendirilmesinde 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer verilen “kontrol” tanımı ve ciro veya
pazar payı hesaplanmasına ilişkin düzenlemeler yol gösterici niteliktedir.
1997/1 sayılı Tebliğ bakımından kontrol, “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da
hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar,
sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı
veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı veya
bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki
sağlayan haklar edinimi” anlamına gelmektedir. 250
Kontrol kavramı üzerinden yapılacak değerlendirmede, kavramın Tebliğ’de yer
verilen tanımındaki “belirleyici etkiye sahip olma” kriteri önem kazanmaktadır. Yeni
ürün geliştirilmesi, araştırma-geliştirme faaliyetlerinin kapsamı, yatırımlar ve dağıtım,
reklâm ve fiyat ile ilgili pazarlama stratejilerinin belirlenmesi gibi önemli stratejik
kararlar için onay alınmasının şart olduğu durumlarda, onayı alınan kişinin teşebbüs
üzerinde belirleyici etkiye sahip olduğu genellikle kabul edilmektedir. Ancak, azınlık
pay sahibinin, yapmış olduğu yatırım karşılığında kendisine verilmiş olan olağan
haklarını kullanması kural olarak teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratmamaktadır.
260
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi ile getirilen düzenleme ise devralmaya taraf
teşebbüslerin ciro veya pazar payı hesaplanmasında göz önünde bulundurulmak
üzere bağlantılı teşebbüslerinin nasıl tespit edileceğini ortaya koymaktadır. Söz
konusu düzenleme, esas itibarıyla, bağlantılı teşebbüslerin tespiti hususunda kontrol
yetkisinin incelenmesi gereğinden hareket etmektedir. Devralma konusu işlem
bakımından ilgili olduğu görülen ve (b) bendinde yer alan düzenlemeye bakıldığında,
“belirleyici etki” kavramından daha farklı ve dar bir kriter olarak “yönetim hakkı”na
vurgu yapıldığı görülmektedir. İlgili hükümde devralmaya taraf teşebbüslerin, başka
bir teşebbüsün “sermayesinin veya ticari malvarlığının yarıdan fazlasına ya da oy
haklarının yarısından fazlasını kullanma yetkisine veya denetim kurulu, yönetim 270
kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama
07-11/65-20
7
yetkisine ya da işlerini idare etme hakkına” sahip oldukları durumlarda, diğer
teşebbüsün de pazar payı ve cirosunun hesaplamaya dâhil edileceği açıkça
belirtilmektedir.
Besler’in ana sözleşmesinin incelenmesi sonucunda, Arı A.Ş.’nin Besler’de sahip
olduğu %10’luk hissenin, Arı A.Ş.’ye, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinin (b)
bendinde sayılan ve yönetim hakkının hangi hallerde söz konusu olabileceğini ortaya
koyan haklardan hiçbirini sağlamadığı tespit edilmiştir. Öte yandan, Arı A.Ş.’nin
anılan ortaklığı neticesinde salt yönetim kurulunda bir üye bulundurma hakkının da, 280
sahip olduğu paya herhangi bir imtiyaz tanınmadığı yahut teşebbüse özel bir hak
verilmediği de göz önünde bulundurulduğunda, Besler üzerinde yine 1997/1 sayılı
Tebliğ anlamında “belirleyici bir etki” sağlama kriterini karşılamamaktadır. Diğer bir
deyişle Arı A.Ş. ancak, Besler’deki yatırımına karşılık gelecek şekilde olağan haklara
sahiptir.
Bu bilgiler ışında, devralmanın izne tabi bir işlem olup olmadığının tespitinde Türk
Henkel ile Arı A.Ş.’nin pazar payı ve cirolarının dikkate alınması gerektiği ortaya
çıkmaktadır. Türk Henkel’in ilgili ürün pazarlarından endüstriyel bitkisel yağ
pazarında elde ettiği ciro (…………….) YTL tutarındadır. Arı A.Ş.’nin bu pazarda 290
faaliyeti olmamasına karşılık salt Türk Henkel’in cirosu Tebliğ’deki 25 milyon YTL
sınırını aşmaktadır. Diğer ilgili ürün pazarı olan margarin ve yemeklik sıvı yağlardan
oluşan yemeklik yağlar pazarına bakıldığında ise, Türk Henkel’in margarin
satışından (…………….) YTL elde ettiği, Arı A.Ş.’nin ise faaliyet gösterdiği bu
pazarda yemeklik sıvı yağ satışlarından (…………….) YTL cirosu bulunduğu
görülmektedir. İki teşebbüsün toplam cirosu (…………….) YTL tutarındadır.
Dolayısıyla sadece ciro eşiği bakımından dahi, incelemeye konu olan işlem, her iki
ürün pazarı bağlamında izne tabi bir devralmadır.
Ciro eşiğinin aşılmasının yanı sıra, işleme taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün 300
pazarlarındaki payları da incelenmiş ve söz konusu pazar paylarına aşağıdaki
tabloda yer verilmiştir:
Tablo 5: Devralma Taraflarının Pazar Payları (%)
Endüstriyel Yağlar Margarin Sıvı Yağlar
2003 2004 2005 2003 2004 2005 2003 2004 2005
Türk Henkel (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Arı A.Ş. (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, inceleme sürecinde Türk Henkel’in 2006 yılına
ilişkin pazar payı verilerine ulaşılamadığı, öte yandan, Arı A.Ş.’nin 2006 yılında
margarin ve sıvı yağlardan oluşan ilgili ürün pazarındaki payının % (…) olduğu
anlaşılmıştır.
310
H.3.2. Hakim Durum Analizi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
07-11/65-20
8
azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul
edilerek yasaklanmıştır.
Yukarıda yer verilen Tablo 5’de görüldüğü üzere, devralma işleminden sonra
endüstriyel yağ pazarında pazar payı anlamında bir değişiklik yaşanması söz 320
konusu değildir. Zira devralan tarafın anılan pazarda herhangi bir faaliyeti yoktur.
Öte yandan, devreden Türk Henkel bu pazarda % (…–…) seviyelerinde bir paya
sahiptir. Margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında ise
Türk Henkel’in margarin, Arı A.Ş.’nin ise yemeklik sıvı yağlarda faaliyeti
bulunmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, 2005 yılında Türk Henkel’in
margarin pazarındaki payının % (…), aynı dönemde Arı A.Ş.’nin yemeklik sıvı
yağlardaki payının ise % (…) olduğu anlaşılmıştır. Burada altı çizilmesi gereken
önemli bir husus, teşebbüslerin tahminlerine dayanan söz konusu verilerin en
yüksek pazar paylarını göstermekte olduğudur.
330
Elde edilen veriler doğrultusunda, her iki ürün pazarı açısından da, devralma
sonrasındaki pazar paylarının hâkim durum yaratacak seviyelerde olmadığı
görülmektedir. Öte yandan, pazarın genel niteliklerine bakıldığında, üretim
aşamasında gereken teknik bilgi ve know-how ile coğrafi pazarın geneline ulaşmak
açısından gerekli olan dağıtım ağı ve bilinir bir markaya sahip olma, pazara
girişteki önemli unsurlar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu unsurların hızlı tüketim
mallarının geneline özgü olmalarının yanı sıra, ilgili ürün pazarlarında Unikom,
Ülker ve Marsa gibi büyük ölçekli ve önemli markaları ellerinde bulunduran
firmaların yanı sıra irili ufaklı çok sayıda teşebbüsün faaliyet göstermekte olması
da dikkate alındığında, pazara girişin önünde önemli sayılabilecek bir engelin 340
bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
H.3.3. Üretim Sözleşmesi ve Gizlilik Hükümleri
Türk Henkel’in yağ ve sıvı yağ işindeki malvarlıklarının Bal A.Ş. tarafından
devralınması işlemi sırasında, taraflar arasında bir Üretim Sözleşmesi de
imzalanmıştır. Bu Sözleşme, Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi uyarınca Bal A.Ş.’ye
satılan makine ve ekipmanın kullanılması yoluyla, devre konu ürünlerin
münhasıran Bal A.Ş. için Türk Henkel tarafından üretilmesini ve Bal A.Ş.’ye
satılmasını temin etmek amacıyla imzalanmıştır. 350
Üretim Sözleşmesi’nin 8. maddesiyle, devirden sonra bir süre Türk Henkel’in Bal
A.Ş. için üretim yapmaya devam etmesi ve bu süre sonunda üretimde kullanılan
makine ve ekipmanın Türk Henkel’e ait ve İzmir’de bulunan fabrikadan kaldırılması
öngörülmektedir. Sözleşmede, üretimi yapılacak ürünler ile üretim miktarları ve
hizmetin karşılığı olarak Bal A.Ş.’nin Türk Henkel’e ödeyeceği ücret de aylık bazda
tespit edilmiştir. Dosya mevcudu bilgilerden, söz konusu üretim ilişkisinin
31.12.2007 tarihine kadar bir geçiş dönemi boyunca düşünüldüğü anlaşılmaktadır.
Sözleşme’nin Süre ve Sona Erme başlıklı 12. maddesinde de, Sözleşme’nin Varlık
Alımı ve Satımı Sözleşmesi’nin tamamlanma tarihi itibarıyla yürürlüğe gireceği ve 360
31.12.2007 tarihine kadar tam manada geçerli olacağı, bundan sonra
Sözleşme’nin yalnızca her iki tarafın kesin yazılı rızası ile uzatılabileceği
düzenlenmiştir.
07-11/65-20
9
Anılan Sözleşme ile devralma tarafları arasında öngörülen ilişki, Türk Henkel’in Bal
A.Ş.’ye ait olacak makine ve ekipmanla üretimi gerçekleştirecek olması nedeniyle
basit bir fason imalat sözleşmesi olmaktan çıkmakta ve devralma neticesinde yağ
pazarından çıkan Türk Henkel’i Bal A.Ş.’nin adeta bir üretim birimine
dönüştürmektedir. Ancak burada iki hususun altı çizilmelidir. Öncelikle, Sözleşme
ile kurulan ilişki 1 yıl gibi kısa bir süre için öngörülmüş bulunmaktadır. İkinci olarak 370
da, Sözleşme’nin incelenmesi neticesinde rekabete aykırılık teşkil edebilecek bir
hüküm içermediği tespit edilmiştir. Bu itibarla, taraflar arasında geçiş dönemi olarak
planlanan üretim ilişkisinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı sonucuna
ulaşılmaktadır.
Öte yandan Üretim Sözleşmesi’nin 11. maddesinde gizlilik ve kullanım
kısıtlamasına ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Anılan hükmün sonunda ise tarafların
gizlilik sorumluluklarının Sözleşmenin sona erdirilmesi veya son bulmasını takiben
5 yıl devam edeceği kararlaştırılmıştır.
380
Üretim Sözleşmesi’nin yanı sıra devralma işlemini kuran Varlık Alım ve Satım
Sözleşmesi’nde de gizliliğe ilişkin bir düzenlemeye yer verilmektedir. Varlık Alım ve
Satım Sözleşmesi’ndeki gizlilik yükümlülüğünde, taraflara sadece bilgilerin ifşa
edilmemesine yönelik bir sınırlama getirilmekte, bu bilgilerin kullanımına ilişkin
herhangi bir kısıtlamaya yer verilmemektedir.
Rekabet hukuku uygulamalarında, tarafların sözleşme dolayısıyla birbirlerine
verdikleri sır niteliğindeki özel ve gizli bilgilerin diğer tarafça kullanılmamasının ve
gizli tutulmasının, karşılıklı güven ortamının sağlanarak sözleşmenin sağlıklı bir
zeminde işlemesi ve alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak alması 390
bakımından önemli olduğu kabul edilmektedir. Diğer yandan, gizliliğe ilişkin getirilen
düzenlemeler, tarafların deneyimleri sonucu geliştirdikleri bilgilerin ekonomik
değerlerinin korunması işlevini görmesi itibarıyla önem arz etmektedir. Bu yönüyle
gizlilik hükümleri, devralmanın gerçekleşebilmesi için gerekli görülmekte ve yan
sınırlama olarak kabul edilerek yoğunlaşma ile birlikte değerlendirilmektedir.
Kurul, ticari itibar (good-will) devri söz konusu ise 2 yıl, bunun yanında teknik know-
how devrinin de söz konusu olduğu durumlarda 3 yıllık gizlilik yükümlülüklerini yan
sınırlama olarak değerlendirmektedir.
400
Devralma konusu işlemde, Türk Henkel tarafından Bal A.Ş.’ye devredilen
malvarlıkları arasında, ürün spesifikasyonları, araştırma-geliştirme bilgileri, üretim ve
kalite kontrol bilgileri yer almakta, dolayısıyla belirli bir know-how devredilmektedir.
Bu çerçevede, Üretim Sözleşmesi’nin 11. maddesinde yer alan 5 yıllık gizlilik
yükümlülüğünün 3 yıla çekilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan
Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi’nin 10. maddesindeki gizlilik yükümlülüğü, sadece
faaliyete ilişkin bilgilerin ve ticari sırların ifşa edilmemesine ilişkin olarak düzenlenmiş
ve bu bilgilerin kullanımına ilişkin bir sınırlama getirmemiştir. Bu açıdan, getirilen
yükümlülüğün pazardaki rekabet üzerinde bir etkisi olmadığı kanaatine varılmıştır.
Varlık Alım ve Satım Sözleşmesi’ndeki gizlilik hükmünün yan sınırlama olarak 410
değerlendirilebilecek rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir yükümlülük olmadığından, 4054
sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
07-11/65-20
10
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması 420
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Üretim Sözleşmesi’nin 11. maddesinde yer alan gizlilik hükmünün 5 yıl olarak
öngörülen süresinin 3 yıla indirilmesi koşuluyla ilgili hükmün yan sınırlama
sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine
430
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy