Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-16
Karar Sayısı : 07-19/189-61 (Ortak Girişim)
Karar Tarihi : 8.3.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, 10
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Bayram Ali GEÇGİL, Evrim Özgül KAZAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Tahincioğlu Holding A.Ş
Temsilcileri Av.Haluk Eldem, Av. Süleyman Bektaş
Divanyolu Cad. No:54 Erçevik İşhanı, Kat:5
No:501–504 34122 Sultanahmet/İstanbul 20
D. TARAFLAR :- Tahincioğlu Holding A.Ş
Kozyatağı, Değirmen Sok. No:12 Nidakule İş Merkezi,
Kat:18 No:25 Kadıköy/İstanbul
- Mustafa İskender Cezmi Atakan
Pelitli Köyü Çayıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii
79–1710 Parsel Gebze/Kocaeli
- Ayşe Serap Atakan
Körfez Cad. No:7 Anadolu Hisarı
- Mert Atakan 30
Körfez Cad. No:7 Anadolu Hisarı
- Emine Belkıs Yalçın
Pelitli Köyü Çayıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii
79–1710 Parsel Gebze/Kocaeli
- Abraham Benhabib
Pelitli Köyü Çayıraltı Çeşme Deresi Çardak Bayırı Mevkii
79–1710 Parsel Gebze/Kocaeli
E. DOSYA KONUSU : Mustafa İskender Cezmi Atakan, Ayşe Serap Atakan,
Mert Atakan, Emine Belkıs Yalçın ve Abraham Benhabib’in Nova Reklamcılık
Dekorasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de sahip oldukları hisselerden şirketin 40
toplam %50 sermayesine tekabül eden kısmının Tahincioğlu Holding A.Ş.
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
07-19/189-61
2
F. DOSYA EVRELERİ : 5.2.2007 tarih ve 931 sayı ile Kurum kayıtlarına giren
başvuruda eksiklikler tespit edilmesi üzerine, taraflardan 9.2.2007 tarih ve 502 sayılı
yazı ile söz konusu eksikliklerin giderilmesi istenmiş, talep edilen bilgi ve belgeler 50
21.2.2007 tarih ve 1291 sayı ile Kurumumuza intikal etmiştir.
Başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7.
maddesi ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmesine ilişkin 2.3.2007 tarih,
2007-2-16/Öİ-07-HB sayılı Ön inceleme Raporu, 5.3.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-
120/83 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine alınarak 07-19 sayılı Kurul
toplantısında karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğu, İşlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen 60
nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili ürün pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı,”Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Anlaşması”nın 17.1 maddesinde yer alan
rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilebileceği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1.Taraflar
H.1.1. Tahincioğlu Holding A.Ş (Tahincioğlu)
Gıda, tarım, makine, kimya, doğal gaz, finans, turizm, otelcilik ve inşaat sektörlerinde
faaliyet gösteren Tahincioğlu, bağlı ortaklık ve iştiraklere sahip bir holding şirketidir. 70
Bildirim formunda yer alan bilgilere göre Tahincioğlu yurt içi satışlarından (…………)
YTL ve yurtdışı satışlarından (…………) YTL olmak üzere 2006 yılında toplam
(…………) YTL ciro elde etmiştir.
H.1.2. Satıcılar
Mustafa İskender Cezmi Atakan, Ayşe Serap Atakan, Mert Atakan, Emine Belkıs
Yalçın ve Abraham Benhabib birer gerçek kişi olup Nova Reklamcılık Dekorasyon
Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Nova)’de hissedar konumundadırlar.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim formunda yer alan bilgilere göre hisseleri devre konu Nova’nın faaliyet alanı 80
açıkhava tanıtım, kimliklendirme ürünleri imalatı ve montajıdır. Nova’nın faaliyetleri
özel olarak a) akaryakıt istasyonlarının (Petrol Ofisi, Shell vb.) kurumsal kimlik
çerçevesinde giydirilmesi, b) otomotiv şirketleri, GSM şirketleri, bankalar ve beyaz
eşya şirketlerinin satış noktalarındaki tabela, cephe giydirme, direkli panolar, totem
vb. araçlarla kurumsal kimlik uygulamaları c) alışveriş merkezleri, oteller, havaalanları
gibi diğer dış mekan kurumsal kimlik uygulamaları ile d) iç mekan mobilya üretimini
kapsamaktadır. Bu çerçevede Nova hizmet verdiği müşterisinin faaliyet gösterdiği
mecrayı, müşterisinin kurumsal kimliğini yansıtacak şekilde düzenlenmesi için gerekli
tanıtım ve reklam ürünlerini (cephe panoları, fener panoları, ayaklı reklam panoları,
tabela vb.) müşterisine özel olarak tasarlamakta, üretmekte ve montajını 90
07-19/189-61
3
yapmaktadır. Nova yine proje bazlı olmak üzere kurumsal kimliği çerçevesinde
giydirilmesi düşünülen müşterisi için özel iç mekan mobilyaları da (ahşap mobilya,
kasa, masa, keson, dolap, aksesuar tanıtım modülleri vb.) üretmektedir. Açık hava
reklamcılığı evden dışarı çıkıldığı andan itibaren karşılaşılan tüm reklam mecralarını
içine alan geniş bir kümeyi oluşturmakta, açık hava dışında metro, havalimanı,
alışveriş merkezi gibi kapalı mekanlarda yer alan reklam panolarını da
kapsamaktadır. Bu anlamda Nova’nın perakende satış ve hizmet noktalarındaki
kurumsal kimliklendirme uygulamalarını açık hava reklamcılığının bir alt pazarı olarak
nitelendirmek mümkündür. Söz konusu devir işlemi bakımından ilgili ürün pazarı
“kimliklendirme ürünleri üretimi ve pazarlanması” olarak tespit edilmiştir. 100
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Mevcut dosya özelinde, Alıcı’nın devir konusu işlem öncesinde ilgili ürün pazarında
faaliyetinin olmaması nedeniyle yapılabilecek herhangi bir ilgili coğrafi pazar
tanımının işbu başvuru değerlendirmesini etkilemeyeceği düşünüldüğünden, dosya
bakımından ilgili coğrafi pazar tanımlanmasına gerek görülmemiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirime konu devir işlemi öncesinde Nova, teşebbüsün hisselerinin yaklaşık
%76’sını elinde bulunduran Mustafa İskender Cezmi Atakan tarafından kontrol
edilmektedir. Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Sözleşmesinin “Hisse Senetleri” başlıklı
13. maddesine göre Nova’nın hisse senetlerinin tümü, (A) ve (B) grubu olarak iki 110
gruba ayrılacak, Nova esas sermayesinin %50’si (A) grubu, %50’si (B) grubu
hisselerden oluşacak, (A) grubu hisseler Satıcılara, (B) grubu hisseler Alıcılara ait
olacaktır. Sözleşmenin “Yönetim Kurulu” başlıklı 13.4 maddesine göre ise; Nova
yönetim kurulu 6 üyeden oluşacak, bu 6 üyenin 3’ü (A) grubu hissedarlarını temsilen
ve (A) grubu hissedarlarının çoğunluğunun göstereceği adaylar arasından, 3’ü de (B)
grubu hissedarlarını temsilen ve (B) grubu hissedarlarının çoğunluğunun göstereceği
adaylar arasından seçilecek ve Nova yönetim kurulunda kararlar yönetim kurulu üye
tam sayısının basit çoğunluğu ile alınacaktır.
Bu çerçevede tarafların hiçbirinin tek başına karar alamadığı, diğer tarafın onayını da
almak zorunda kaldığı, stratejik ticari kararların alınmasında her iki tarafında 120
belirleyici etki uygulama olanağına sahip olduğu görülmektedir. Bu anlamda dosya
konusu devir işlemiyle Nova üzerinde Mustafa İskender Cezmi Atakan ve Tahincioğlu
arasında ortak kontrolün tahsis edildiği anlaşılmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek
üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma sayılan haller
arasında kabul edilmektedir.
Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve 130
dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi çerçevesinde
birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
07-19/189-61
4
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin
yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak
girişim işlemi olduğu, dolayısıyla işlemin, birleşme/devralma işlemi olarak kabul
edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 140
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; “Bu tebliğin 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin,
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı [yirmibeş milyon Yeni Türk Lirası] aşması
halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur. ” ifadesi yer almaktadır.
Bildirim formunda Nova’nın yurtiçi satışlardan (…………) YTL, yurtdışı satışlarından
(…………) YTL olmak üzere 2006 yılı için toplam (…………) YTL ciro elde ettiği
bildirilmiştir. Devir işleminin konusunu oluşturan şirketin cirosunun Tebliğ’in 4.
maddesinde belirtilen eşiği aşması nedeniyle, söz konusu işlemin Rekabet 150
Kurulu’nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim
durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya
herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere,
devralması hukuka aykırı ve yasaktır.” Bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde “…hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu 160
güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin rekabeti
önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin verilir…”ifadeleri yer
almaktadır. Buna göre, izin verilmesi talebinde bulunulan devralma işleminin ilgili
pazarda hakim durum yaratıp yaratmayacağı veya hakim durumu daha da
güçlendirip güçlendirmeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.
Tahincioğlu’nun ilgili ürün pazarında bizzat veya herhangi bir iştiraki aracılığıyla
faaliyeti ve cirosu bulunmamaktadır. Ancak bildirim formunda yer alan bilgilere göre
2.10.2006 tarihinde Tahincioğlu ve Mustafa Cezmi Atakan tarafından her türlü
madeni ve plastik ürünlerden, tahta ve kartondan mamül reklam, tanıtım ve teşhir
malzemeleri ve makineleri imalatı, ithali, ihracı ve toptan ve perakende ticareti ile 170
pazarlaması faaliyetinde bulunmak üzere Barrows Reklam Hizmetleri Sanayi ve
Ticaret A.Ş (Barrows) kurulmuştur. Barrows Tahincioğlu’nun kontrolü altındaki bir
iştiraki olan Etkin Yatırım Holding A.Ş.(%33,33) ve Mustafa Cezmi Atakan (%33,33)
tarafından kontrol edilmektedir. Bu çerçevede Barrows’un kontrolünün de Nova’da
olduğu gibi Mustafa İskender Cezmi Atakan ve Tahincioğlu’nda olduğu
görülmektedir. Taraflardan talep edilen ek bilgilerde Barrows’un faaliyet alanının
şekerleme, çerez, gazlı içecekler, kişisel bakım ürünleri vb. hızlı tüketim mallarının
büfe, süpermarket gibi satış kanallarında tanıtım ve teşhiri için madeni ve/veya
plastik esaslı özel stand, raf imalatı yapmak olduğu, Barrows’un tüketim ürünleri için
teşhir ürünleri üretirken, Nova’nın mağaza mobilyası ve mağaza dışı kurumsal kimlik 180
tanıtım panoları/tabelaları üretmekte olduğu, her iki şirketin faaliyet alanları
incelendiğinde, imalat yöntemlerinde benzerlikler olsa da, müşteri yapısı ve ürünler
itibari ile ortak faaliyet alanların bulunmadığı belirtilmiştir. Bildirim formunda yer alan
ifadelerin aksine Nova ile Barrows’un ortak faaliyet alanlarının bulunduğu varsayımı
altında dahi Barrows ve Nova’nın aynı iradenin kontrolü altında bulunması nedeniyle
rekabeti sınırlayıcı bir etkiye sahip olamayacağı görülmektedir. Bir başka deyişle
07-19/189-61
5
birden fazla faaliyetin aynı ticaret unvanı altında birlikte gerçekleştirilmesi ile
faaliyetlerin ayrı ticaret unvanları altında fakat aynı ortaklık yapısı ile
gerçekleştirilmesi arasında bir fark bulunmamaktadır. Tarafların yukarıda yer
verilenler dışında ilgili ürün pazarında bizzat veya herhangi bir iştirakleri aracılığı ile 190
yürüttükleri bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında dosya konusu devralma işlemiyle Nova’nın
mevcut pazar payının değişmeyeceği yalnızca Nova üzerindeki kontrol değişikliğe
uğrayacağı görülmektedir. Bu bakımdan, başvuru konusu devralma işleminin, ilgili
ürün pazarında hakim durum yaratması veya mevcut hakim durumu güçlendirmesinin
ve böylece ilgili ürün pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım ve Hissedarlar Sözleşmesi’nin 17.1.
maddesinde Satıcılar açısından rekabet etmemeye ilişkin sınırlayıcı taahhütler
öngörülmektedir. Söz konusu maddede, “Satıcılar, ………..Nova’daki iştirakleri 200
dışında doğrudan veya kurulmuş veyahut kurulacak bir şirket vasıtasıyla dolaylı
olarak Nova’nın iştigal konusunda ve özellikle açık hava reklamcılığı sektöründe1
faaliyet göstermeyeceklerdir…….” ifadeleri yer almaktadır.
Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının
bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece
taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili
ve gereklidir. Söz konusu yükümlülüklerin sadece Satıcılara getirildiği ve üçüncü
kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı görülmektedir. Hisse Alım 210
Sözleşmesi’nin yukarıda anılan maddesi ile getirilen rekabet yasağı devir tarihinden
itibaren Nova’nın faaliyet alanı ve özellikle açık hava reklamcılığı ile sınırlıdır.
Dolayısıyla rekabet yasağı kapsam bakımından da orantılıdır. (………..TİCARİ
SIR………..).
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum 220
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Hisse Satın Alım ve Hissedarlar Anlaşması’nın 17.1 maddesinde yer alan
rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine
1 “açık hava reklamcılığı” terimi literatürde evden dışarı çıkıldığı andan itibaren karşılaşılan tüm reklam
mecralarını içine alan geniş bir kümeyi oluşturmakta, açık hava dışında metro, havalimanı, alışveriş merkezi gibi
kapalı mekanlarda yer alan reklam panolarını da kapsayacak şekilde çok geniş bir yelpazeyi içermektedir. Ancak
Nova’nın da üyesi olduğu Açık Hava Reklamcılar Derneği (ARED)’nin internet sitesinde () açık
hava reklamı “Kamuya açık iç/dış mekanlarda teşhir edilen ve herhangi bir ürün ya da hizmet için talep ve/veya
imaj yaratmak ya da güçlendirmek amacıyla oluşturulmuş yazılı ve/veya görsel mesajlar içeren uygulamalardır.”
şeklinde tanımlanmaktadır. Bu anlamda kimliklendirme işlemi ile açık hava reklam malzemeleri üretim ve
pazarlanmasına yönelik faaliyetlerin literatürde genel kabul gören tanım içerisinde bir alt pazarı oluşturduğundan
bahsetmek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle tarafların Rekabet Yasağı maddesinde yer alan açık hava
reklamcılığı terimi ifadesinden ARED’in web sitesinde yer alan ve halihazırda teşebbüsün temel faaliyet alanını
oluşturan faaliyet alanı anlaşılmalı ve madde bu şekilde uygulanmalıdır.
07-19/189-61
6
usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
07-19/189-61
7
(Rekabet Kurulu’nun 8.3.2007 Tarih ve 07-19/189-61 sayılı Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a verilen sıra
ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da nesnel bir ölçüte atıf
yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul
Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin,
Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi
amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın, kendisini kuraya
iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun’un
öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif,
hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki
nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle karara
usul yönünden karşıyız.
Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy