Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-4-199 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 07-19/194-64
Karar Tarihi : 8.3.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, 10
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Metin HASSU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Alpha Bank A.E.
Temsilcisi: Av. Gamze ÇİĞDEMTEKİN
Maya Akar Center Büyükdere Cd. No:100/17 34394
Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Alpha Bank A.E.
40 Stadiou Street, 102 52, Atina YUNANİSTAN 20
- Anadolu Endüstri Holding A.Ş.
Umut Sk. No:12 34752 İçerenköy/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Anadolu Endüstri Holding A.Ş., Anadolu Motor Üretim
ve Pazarlama A.Ş., Efes Pazarlama ve Dağıtım Tic. A.Ş. ve Çelik Motor Ticaret
A.Ş. (Anadolu Grubu)’nin %50, Yunanistan menşeli Alpha Bank A.E.’nin %50
oranında ortaklığı ile Alternatifbank A.Ş.’nin hisselerinin %94.0427’sini ve
Alternatif Finansal Kiralama A.Ş.’nin %94.8330’unu elinde bulunduracak A
Finansal Holding A.Ş.’nin kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.2.2007 tarih, 1195 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi 30
ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 1.3.2007 tarih,
2006-4-26/Öİ-07-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 5.3.2007 tarih,
REK.0.08.00.00-120/72 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-19 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, bu nedenle işleme izin 40
verilmesi gerektiği;
- Hisse Alım ve Katılım Sözleşmesi ile Hissedarlar Sözleşmesi’nin 9. maddelerinde
ile ana teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, ana teşebbüslerin
07-19/194-64
2
ortak kontrolü devam ettiği süre ile sınırlandırılması koşuluyla yan sınırlama olarak
kabul edilebileceği
görüşleri ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Alternatifbank A.Ş., Alternatif Finansal Kiralama A.Ş. ve Alternatif Yatırım A.Ş.’nin 50
faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “bankacılık hizmetleri ve finansal
hizmetler pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devralmaya konu teşebbüslerin faaliyetlerinin Türkiye geneline yönelik olması ve
söz konusu mal ve hizmetlerin pazar şartlarının homojen olması nedenleriyle ilgili
coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
Bildirim konusu işlem, 23.11.2006 tarihinde akdedilen anlaşma ile Anadolu Grubu 60
teşebbüslerinin %50 hissesine ve Yunanistan menşeli bir bankacılık teşebbüsü
olan Alpha Bank A.E.’nin %50 hissesine sahip olacağı A Finansal Holding A.Ş.
ticaret unvanına sahip bir teşebbüsün kurulması ve işlem öncesinde Anadolu
Grubu teşebbüslerinin mülkiyetinde bulunan Alternatifbank A.Ş.’nin hisselerinin
%94.0427’sinin ve Alternatif Finansal Kiralama A.Ş. hisselerinin %94.8330’unun bu
teşebbüse devrinden ibarettir. İşlem neticesinde işleme konu teşebbüslerin
kontrolünde bulunan Alternatif Yatırım A.Ş. ve Alternatif Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin
de kontolü dolaylı olarak değişmektedir.
Bildirime konu bankacılık sektörünü düzenleyen 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun
“Birleşme, bölünme ve hisse değişimi” başlıklı 19. maddesi aşağıdaki şekilde 70
düzenlenmiştir:
“Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan birinin; diğer bir veya birkaç banka veya
finansal kuruluş ile birleşmesi veya bütün aktif ve pasifi ile diğer hak ve
yükümlülüklerini Türkiye'de faaliyette bulunan diğer bir bankaya devretmesi, bütün
aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması veya bölünmesi ya
da hisse değişimi Kurulun iznine bağlıdır. İzin tarihinden itibaren üç ay içinde ilgili
bankaların yetkili organlarınca karar alınarak gerekli işlemlere geçilmediği takdirde,
verilen izin geçersiz olur. Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme,
bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir veya birleşmeye
konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi 80
geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve
11 inci maddeleri hükümleri uygulanmaz.”
Yukarıda aktarılan Kanun maddesi ile, Türkiye’de faaliyette bulunan bankalar
arasındaki birleşme ve devir işlemleri düzenlenmiştir. Ancak bildirim konusu
devralma işleminin taraflarından Alpha Bank A.E., Yunanistan Kanunlarına göre
07-19/194-64
3
kurulmuş ve Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmayan bir bankadır. Bu nedenle,
5411 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükmüne tabi olmayan bildirim konusu devralma
işlemi, 4054 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiştir.
Bildirim konusu işlem ile, işlem öncesinde Anadolu grubu teşebbüslerinin tam
kontrolünde bulunan Alternatifbank A.Ş., Alternatif Finansal Kiralama A.Ş., 90
Alternatif Yatırım A.Ş. ve Alternatif Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin hisselerinin kontrole
imkan veren oranları, Anadolu Grubu ile Alpha Bank A.E.’nin ortak kontrolünde
bulunacak olan A Finans Holding A.Ş.’ye devredilmektedir. Bu şekilde esas
itibarıyla, bir ortak girişim oluşturulmakta ve anılan teşebbüslerin kontrolü bu ortak
girişime devredilmektedir. Dolayısıyla öncelikle inceleme konusu işlem, anılan
teşebbüslerin kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle, 1997/1 sayılı Tebliğ'in
birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (c) bendinin,
“Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde
bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla
ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak 100
girişimler (joint-venture)” şeklindeki hükmü çerçevesinde değerlendirilmiştir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in yukarıda anılan hükmü
çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar
şunlardır:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
- Ortak Kontrol
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs 110
üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip oldukları durumlarda ortak
kontrolün varlığından söz etmek mümkündür. Belirleyici etki ise teşebbüsün
stratejik ticari davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir. Ortak
kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına atanacak
kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs
tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.
Bildirim konusu işlem, taraflardan birinin tam kontrolünde bulunan teşebbüslerin
kontrole imkan veren hisselerinin, işlem sonrasında işlem taraflarının eşit oranlarda
(%50 - %50) hisse sahibi olacağı bir teşebbüse aktarılmasıdır. A Finans Holding
A.Ş. çatısı altında biraraya getirilen teşebbüslerin sevk ve idaresine ilişkin 120
düzenlemeler, bildirim formu ekinde yer alan “Hissedarlar Anlaşması” ile
düzenlenmektedir. Anılan anlaşmanın “Şirketin Sevk ve İdaresi” başlıklı 5.
maddesinde ve aynı anlaşmanın “Alternatif Kuruluşlarının Sevk ve İdaresi” başlıklı
6. maddesinde yer alan düzenlemelerin yönetim kurulunun oluşumunda ve
işleyişinde her iki tarafa da eşit ağırlık verdiği ve taraflardan birinin kararların
alınmasında tek başına davranmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim
anılan düzenlemelere göre, Yönetim Kurulu her iki taraftan 4’er kişi olmak üzere 8
kişiden oluşacak ve her iki taraftan en az 2 kişinin de dahil olduğu en az 6 üyenin
lehte oyu ile karar alabilecektir. Aynı düzenleme Alternatif Kuruluşları olarak
adlandırılan, işleme konu teşebbüslerin hepsinin yönetim kurulları için de geçerlidir. 130
07-19/194-64
4
Yukarıda açıklamalar çerçevesinde, A Finansal Holding A.Ş.’nin ve bu teşebbüs
çatısı altında bir araya getirilen Alternatifbank A.Ş., Alternatif Finansal Kiralama
A.Ş., Alternatif Yatırım A.Ş. ve Alternatif Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin Anadolu Grubu
ile Alpha Bank A.E.’nin ortak kontrolü altında bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır.
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması
Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek şekilde
yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finansal, personel ve varlıkları da
kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu
gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal
şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir. 140
Bildirim konusu işlem ile oluşturulan A Finans Holding A.Ş. devredilen hisselerle ile
birlikte kendi finansal kaynaklarına, yönetimine ve personeline sahip bir teşebbüs
niteliğindedir. Ayrıca işleme konu olan diğer teşebbüsler de işlemden önce faaliyet
gösterdikleri pazarlarda kendi imkanları ile rakiplerinin sundukları hizmetleri
sunabilmekteyken, işlemden sonra bu niteliklerinde bir değişiklik meydana
gelmeyecektir. Dolayısıyla, gerçekleştirilen işleminin tam işlevsellik kriteri
çerçevesinde ortak girişime yeterli personeli ve maddi varlığı sağladığı
anlaşılmaktadır.
- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisinin olmaması 150
Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif
olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine
devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün
pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hallerinde bağımsız
teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunmadığı
kabul edilmektedir.
Bir yandan taraflardan Alpha Bank A.E.’nin Türkiye’de ilgili ürün pazarlarından hiç
birinde faaliyetinin bulunmaması, diğer yandan Anadolu Grubu’nun ilgili ürün
pazarlarındaki faaliyetlerinin tamamının inceleme konusu işlem ile oluşturulan ortak
girişime devredilmesi, kurulacak ortak girişim ile taraflar arasında rekabetçi 160
davranışların koordinasyonu riski bulunmadığını, dolayısıyla işlemin taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya
etkisinin olmadığını ortaya koymaktadır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi
gereğince, “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma
sonucunda birleşme ve devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 170
yirmi beş trilyon Türk Lirası (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası)'nı aşması halinde
Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur”. Başvuru konusu işleme taraf
teşebbüslerden Alpha Bank A.E.’nin Türkiye’de bankacılık ve finansal hizmetler
pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmadığından ciro ve pazar payı
07-19/194-64
5
bulunmamaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, işlem tarafı teşebbüslerin toplam
cirosu 720.361.678 YTL.’dir. Bu çerçevede bildirim konusu devralma işleminin ciro
yönüyle Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekli bir işlem olduğu kanaatine
varılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde hukuka aykırı bulunarak yasaklanan, bir ya da
birden fazla teşebbüsün “Hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da 180
güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal
veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde” birleşmeleri veya bir diğer teşebbüsü devralması işlemidir.
Alpha Bank A.E.’nin Türkiye pazarlarından faaliyeti olmaması nedeniyle işlem
sonucunda ilgili ürün pazarından ya da alt pazarlarından herhangi birinde bir
yoğunlaşma meydana gelmeyeceğinden, inceleme konusu işlemin bir hakim
durumun yaratılması ya da güçlendirilmesi yoluyla ilgili pazardaki rekabeti önemli
ölçüde etkilemesinin muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından
Değerlendirme 190
Hisse Alım ve Katılım Sözleşmesinin ”Rekabet Yasağı” başlıklı 9. maddesi ikinci
fıkrasında ve Hissedarlar Sözleşmesi’nin ”Rekabet Yasağı” başlıklı 9. maddesi
ikinci fıkrasında, tarafların doğrudan yahut bağlı kuruluşları, ilgili kişiler veya
hissedarlarının çoğunluğu kanalıyla, kendi başlarına yahut diğer ortaklarla
Türkiye’de hiçbir bankacılık ve finansal sektör iktisadi faaliyeti oluşturmayacakları,
bu türden bir faaliyete katılmayacakları, iştigal etmeyecekleri ya da yatırım
yapmayacakları veya bu türden bir faaliyetle ilgili olarak temsilcilik ofisi
bulundurmayacakları hususlarında rekabet yasakları getirilmiştir.
Birleşme ve devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu 200
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
gerekli, ayrıca sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine varılmıştır.
Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında, taraflara getirilen rekabet
yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı ve süresinin makul olduğu
belirlenmiştir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 210
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına,
07-19/194-64
6
2. Hisse Alım ve Katılım Sözleşmesi ile Hissedarlar Sözleşmesi’nin 9. maddesinde
ana teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama
sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine 220
usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
07-19/194-64
7
(Rekabet Kurulu’nun 8.3.2007 Tarih ve 07-19/194-64 sayılı Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a verilen sıra
ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da nesnel bir ölçüte atıf
yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul
Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış
üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak
ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın,
kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı
Kanun’un öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan;
subjektif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde
düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu
nedenlerle karara usul yönünden karşıyım.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
07-19/194-64
8
(Rekabet Kurulu’nun 8.3.2007 Tarih ve 07-19/194-64 sayılı Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a verilen sıra
ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da nesnel bir ölçüte atıf
yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul
Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış
üyelerin, Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak
ettirilmemesi amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın,
kendisini kuraya iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı
Kanun’un öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan;
subjektif, hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde
düzenlemesindeki nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu
nedenlerle karara usul yönünden karşıyım.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy