Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-10 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 07-23/217-72
Karar Tarihi : 15.3.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ, 10
Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Harun ULU, Harun GÜNDÜZ
C. ŞİKAYET EDEN : - BİS Enerji Elektrik Üretim A.Ş.
Temsilcisi Av. Mustafa Yavuz
Birlik Mahallesi 14. Sokak No:2/2 Çankaya/Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
- BOTAŞ Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş.
Bilkent Plaza A-II Blok 06800 Bilkent/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Botaş Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş.’nin, elektrik 20
üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren BİS Enerji Elektrik Üretim A.Ş.’nin
üretim yapabilmek için ihtiyacı olan doğal gazı haksız bir şekilde keserek,
teşebbüsün faaliyetlerini zorlaştırmak ve ayrımcılığa sebep olmak suretiyle
hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Bis Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Bis Enerji)’ye ait şikayet
dilekçesinde esas olarak, doğal gaz iletim ve toptan satış faaliyetleri bakımından ülke
genelinde tekel konumda olan Botaş Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. (Botaş)’ın,
elektrik üretimi ve satışı alanında faaliyet gösteren Bis Enerji’nin üretim yapabilmesi
için ihtiyacı olan doğal gazı haksız bir şekilde keserek, teşebbüsün faaliyetlerini
zorlaştırmak ve ayrımcılığa sebep olmak suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı 30
iddia edilmektedir.
Şikayet dilekçesinde yer alan bilgilere göre; Bursa Organize Sanayi Bölgesi’nde
(BOSB) faaliyet gösteren Bis Enerji ile BOSB arasında ve BOSB ile de Botaş
arasında akdedilmiş olan doğal gaz tedarik sözleşmeleri çerçevesinde, BİS Enerji
BOSB yoluyla Botaş’tan kesintili tarife üzerinden doğal gaz alımı yapmaktadır. Doğal
Gaz Tedarik Sözleşmesi’nin 11. maddesinde, “Bölge’nin ve/veya Botaş’ın ihtiyaç
duyması halinde Müşteri’ye yapılan gaz arzı, gazın kesilmesi ile ilgili ihbarlar
yapıldıktan sonra durdurulacaktır.” hükmü yer almaktadır. Nitekim Botaş
sözleşmedeki bu hükme dayanarak 13.2.2004 tarihinde BOSB aracılığıyla Bis
Enerji’ye yaptığı gaz kesme bildiriminde, doğal gaz iletim sisteminde arz-talep 40
dengesinin kurulamadığını, arz-talep dengesinin oluşturulması için teşebbüsün
kullandığı doğal gazın kesileceğini bildirmiştir. Anılan bildirimi takiben de 14.2.2004
tarihinde BİS Enerji’nin doğalgazı kesilmiş ve bu kesinti 16.2.2004 tarihinde sona
ermiştir.
Bu gelişmeler çerçevesinde BİS Enerji, sözleşmedeki bu hükmün Botaş’ın istediği
zaman ve keyfi olarak gazı kesmesine cevaz vermediğini, gaz kesme işleminin
gerekçelerinin açık bir şekilde ortaya konulması gerekirken Botaş’ın bunu
yapmadığını, gaz kesmenin fiili şartları oluşmadan gazın kesilerek Botaş’ın iyi niyet
07-23/217-72
2
kurallarına aykırı davrandığını iddia etmektedir. Ayrıca, kesintinin devam ettiği
esnada, kesintili tarifeye göre daha pahalı olan kesintisiz tarifeden gaz alınması 50
halinde Botaş’ın kendilerine gaz verebileceğine ilişkin tutanak imzalatmaya çalıştığı,
Bis Enerji gibi kesintili tarifeden gaz alan ve aynı güzergahta Uşak’ta bulunan Hitit
Seramik ve Unpaş unvanlı şirketlerin bu tarihler arasında gazının kesilmediği de
diğer iddialardır. Şikayet dilekçesinde son olarak, Botaş’ın 4054 sayılı Kanun
anlamında teşebbüs niteliğine sahip olduğu, doğal gaz iletiminde tekel ve toptan satış
pazarında hakim durumda olması nedeniyle Botaş’ın yukarıda açıklanan
uygulamasının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine aykırı
olduğu belirtilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.1.2007 tarih, 171 sayı ve 5.3.2007 tarih,
1522 sayı ile intikal eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması 60
Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen 8.3.2007 tarih, 2007-1-
1/İİ-07-HU sayılı İlk İnceleme Raporu,12.3.2007 tarih, REK.0.05.00.00-110/41 sayılı
Başkanlık önergesi ile 07-23 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Botaş’ın kesintili kategoriden gaz
sattığı Bis Enerji’ye 14.2.2004-16.4.2004 tarihleri arasında gaz tedariğini kesmesi ve
1.7.2004 tarihinden itibaren adı geçen şirkete kesintisiz kategoriden gaz satışına
başlamasının 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilemeyeceği,
bu doğrultuda şikayet konusu ile ilgili olarak önaraştırma yapılması veya soruşturma
açılmasına gerek olmadığı, şikayetin reddedilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 70
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
İlk incelemeye konu olan ürün doğal gazdır. Doğal gaz pazarı temel faaliyetler
bakımından; üretim, iletim, dağıtım ve toptan satış olmak üzere dört başlık altında
toplanmaktadır. Dosya konusu bakımından ilgili ürün pazarı, “doğal gaz toptan satış
pazarı” olarak belirlenmiştir.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Şikayet konusu olay açısından ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları”
olarak belirlenmiştir. 80
I.2. Botaş’ın Pazardaki Konumu
9.2.1990 tarih ve 20248 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Doğal Gaz Kullanımı
Hakkında 397 sayılı KHK'nın 1. maddesi uyarınca; “sıvılaştırılmış hali de dahil olmak
üzere” doğal gaz ithalatı konusunda Botaş'ın tekel hakkına sahip olması
öngörülmüştür.
1974 yılında kurulan ve 1995 yılında Kamu İktisadi Teşekkülü haline getirilen
Botaş’a, sektörün rekabete açık olmaması nedeniyle tekel hakkı ile birlikte, büyük
yatırımların gerçekleştirilmesini içeren bir kamu hizmeti yükümlülüğü de verilmiştir.
İthalata imkan veren yüksek basınçlı doğal gaz boru hatlarının inşası, bu hatların
işletilmesi ve kaynak çeşitlendirmesine yönelik yeni yatırımlara ilişkin faaliyetler bu 90
dönemde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın koordinasyonunda kamu-özel
sektör işbirliğiyle yürütülmekte ise de, ithalat hizmetlerinin tamamı Botaş vasıtasıyla
gerçekleştirilmiştir.
07-23/217-72
3
2/5/2001 tarih ve 24390 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4646 sayılı Doğal Gaz
Piyasası Kanun ile; doğal gazın kaliteli, sürekli, ucuz, rekabete dayalı esaslar
çerçevesinde tüketicilerin kullanımına sunulması için, doğal gaz piyasasının
serbestleştirilerek mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir doğal gaz piyasasının
oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması
amaçlanmıştır. Bu çerçevede ithalat, iletim, depolama, toptan satış ve şehir içi
dağıtım faaliyetleri doğalgaz piyasası faaliyetleri olarak sayılmış ve bu faaliyetlerde 100
bulunacak teşebbüslerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan lisans alma
mecburiyeti getirilmiştir.
4646 sayılı Kanun ile doğalgaz iletim faaliyeti Botaş’ın elinde bırakılmıştır. Öte
yandan 4646 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesiyle de özel teşebbüslerin ithalat
imkanlarına kısıtlama getirilmiş olup doğal gaz ithalatı mevcut durumda münhasıran
Botaş tarafından gerçekleştirilmektedir. 2006 yılında Türkiye’de 30,1 milyar metreküp
doğalgaz tüketilmiş olup bunun 862 milyon metreküpü yerli üretimden karşılanmıştır.
Bu çerçevede 2006 yılındaki tüketimin %96,5’sı ithalat, %3,5’ü yerli üretimden
karşılanmıştır. İthalatın ve ithal edilen gazın toptan satışının tamamının Botaş
tarafından yapılması ve bu pazara girişin önünde hukuki engellerin bulunması 110
nedeniyle Botaş doğalgaz ithalatı ve toptan satışı konusunda hakim durumdadır.
I.3. Şikayete Konu Olayların Gelişimi
Şikayetçi Bis Enerji, BOSB’inde (……) kurulu güce sahip doğalgaz santrali ile elektrik
üretimi yapmakta ve bunu büyük müşterilere (serbest tüketici) pazarlamaktadır. 4562
sayılı Organize Sanayi Bölgeler Kanunu’nun 20. maddesi gereğince, BOSB
doğalgazı Botaş’tan almakta ve bunu üyelerine dağıtmaktadır. Bu çerçevede BOSB
ile Botaş arasında ve BOSB ile de Bis Enerji arasında bir gaz alım satım anlaşması
bulunmaktadır.
BOSB 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu çerçevesinde bir “kullanıcı birliği”
sayılmaktadır. Öte yandan BOSB yıllık tüketim miktarı bakımından da 4646 sayılı 120
Kanun kapsamında bir serbest tüketicidir. BOSB içerisinde Bis Enerji’yle birlikte,
Zorlu Enerji, Entek ve Bosem Enerji de dahil doğalgaz ile üretim yapan 4 teşebbüs
bulunmaktadır.
Başvuru dilekçesi ve eklerinde yer alan bilgilere göre şikayet konusu olaya ilişkin
safahat şu şekildedir:
- Botaş, BOSB’ye yönelik 13.2.2004 tarihli fax mesajında; doğalgaz arz
kaynaklarından kaynaklanan sorunlar nedeniyle iletim sisteminde arz-talep
dengesinin kurulmadığı, bu dengenin oluşturulması için kesintili statüden
kullanılan gazın 14.2.2004 tarihinde saat 10.00’da kesileceği, sorunlar
giderildikten sonra gaz arzının yeniden sağlanacağını belirtmiştir. 130
- Botaş yetkilileri, ilgili tutanaktan anlaşıldığı üzere, Bis Enerji’nin iki santralinin
gazını 14.2.2004 tarihinde, sırasıyla, saat 15.15 ve 16.10’da kesmiştir.
- Botaş, 16.2.2004 tarihinde, saat 20:00 itibarıyla Bis-2, 21:30 itibarıyla da Bis-
1’den (iki ayrı gaz giriş hattı) kesintili tarifeden gaz arzına tekrar başlamıştır.
- Botaş, BOSB’ye gönderdiği 28.6.2004 tarihli yazıda gaz arzının Haziran 2004
ayından itibaren kesintisiz tarife üzerinden verileceğini belirtmiştir.
- BOSB, Botaş’a gönderdiği 1.7.2004 tarihli yazısında, sözleşme bitiş tarihi olan
31.12.2004 tarihine kadar herhangi bir kategori değişikliği yapılmamasını talep
etmiştir. Botaş 7.7.2004 tarihli yazısında özet olarak, BOSB’nin bu talebine
cevap verilemeyeceğini belirtmiştir. 140
07-23/217-72
4
- 1.7.2004 tarihinden itibaren Botaş, BOSB’ye kesintisiz tarifeden gaz arzına
başlamıştır. BOSB’nin Botaş’tan aldığı gazı Bis Enerji’ye kesintisiz tarifeden
fatura etmesi üzerine Bis Enerji bunun mevcut sözleşmeye aykırı olduğunu
ileri sürerek yapılan fazla ödemenin iadesini 9.9.2004 tarihli yazı ile talep
etmiştir. Öte yandan Bis Enerji Botaş’a gönderdiği 9.9.2004 tarihli yazıda,
BOSB’nin kesintili tarifeden kesintisiz tarifeye geçirilmesinin mevzuat ve
sözleşmelere aykırı olduğunu belirterek, yapılan bu uygulamadan
vazgeçilmesini istemiştir.
- Botaş, BOSB’ye gönderdiği 27.8.2004 tarihli yazıda, kesintili tarifeden
kesintisiz tarifeye geçilmesiyle ilgili olarak açıklamalarda bulunmuştur. Bu 150
yazıda özetle;
“Kesintili kategorinin, ülkede henüz doğal gaz yer altı depolama sistemi
olmadığı için, özellikle kış döneminde şehirlerin artan gaz çekişlerinin sistemde
yarattığı arz-talep dengesizliğine bağlı basınç düşmeleri sonucunda, belirli
noktalara gazın ulaştırılmasında yaşanan sıkıntıların giderilmesi ve şehirlere
kesintisiz gaz arzı sağlayabilmek için oluşturulmuş bir müşteri statüsü olduğu,
Dolayısıyla kesintili kategorinin, müşterilere düşük fiyattan gaz satışını
amaçlayan bir uygulama olmayıp, doğal gaz iletim sisteminde zaman zaman
yaşanan arz talep dengesizliğini gidermek üzere geliştirilen bir yöntem olduğu,
Doğal gaz sisteminde arz-talep dengesizliğine bağlı basınç düşmesi 160
başladığında, kesintili müşterilerin kendilerine bildirilen sürede sistemden
çıkmaları ve planlanan miktarda bir kesintiye ulaşılması, iletim sisteminin
işletme sürekliliği ve güvenliği açısından önem arz ettiği,
Bu itibarla; mevcut arz imkanları, iletim sistemin kapasitesi ve kesintili müşteri
portföyü birlikte değerlendirilmek suretiyle bir simülasyon yapıldığı ve düşük
kapasiteli çok sayıda kesintili müşteri yerine büyük kapasiteli az sayıda
kesintili müşteri portföyü oluşturulmasının, böyle bir kesinti gerektiğinde
uygulamaya başlama sürecinin asgariye çekilmesi, sistemin işletme güvenliği
ve kontrolü açısından daha uygulanabilir olduğunun belirlendiği, buna bağlı
olarak da, değişik sektörlerde bulunmaları sebebiyle içinde doğal gazı buhar-170
proses, seramik üretimi ve/veya elektrik üretimi amaçlı olarak kullanan birçok
tesisin bulunduğu göz önüne alınarak, toptan gaz satışı yapılan OSB’lere
kesintisiz kategoriden gaz arzı sağlanmasının kararlaştırıldığı ve ilk kez gaz
kullanacak OSB’lerle imzalanan sözleşmelerde ve gaz kullanan OSB’lerle
yapılan sözleşme yenilemelerinde uygulama başlatıldığı,
Söz konusu uygulamanın, Bursa OSB’ye münhasır bir uygulama olmayıp, gaz
arz ve iletim imkanları çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde, aynı
tipteki müşterilere yapılan uygulamaya paralellik arz eden bir uygulama
olduğu”
ifade edilmiştir. 180
- Bis Enerji, 14.2.2004 tarihinde meydana gelen gaz kesintisi ile ilgili olarak
Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesi’nde Botaş aleyhine, sözleşme
hükümlerine aykırı hareket ettiği iddiasıyla dava açmış olup, Mahkeme bu
dava ile ilgili olarak 9.3.2005 tarihinde karara varmıştır. Karar’da; davacı
şirketin basiretli bir tacir olarak gaz alım sözleşmesini imzaladığı, bu nedenle
“gaz arzının kesilmesi” başlıklı maddesi uyarınca Botaş’ın ihtiyaç duyması
halinde gaz arzını kesebileceğini bilecek durumda olduğu, Botaş’ın yaptığı gaz
07-23/217-72
5
kesintisinin sözleşmeye ve iyi niyet kurallarına aykırı bir yönünün bulunmadığı
gerekçe gösterilerek dava reddedilmiştir.
- Bis Enerji, Botaş’ın gaz arzını kesmesinden sonra, 19.2.2004 tarihli yazısıyla 190
EPDK’ya başvurarak, Botaş’ın gaz arzını kesmesiyle ortaya çıkan durumun
Elektrik piyasası Lisans Yönetmeliği’nin ilgili maddesi uyarınca mücbir sebep
sayılması ve bu doğrultuda Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Tebliğ kapsamında mücbir sebep olayı
süresince etkilenen yükümlülüklerinin askıya alınmasını talep etmiştir. Bis
Enerji’nin bu talebini EPDK 3.6.2004 tarihli yazısıyla; Botaş ile Bis Enerji
arasındaki doğalgaz satış anlaşmasının kesintili temin anlaşması olduğu ve bu
anlaşma hükümlerine göre Botaş’ın ihbar süresine uyarak gaz temininde
kesinti yapma hakkı bulunduğu ve Botaş’ın da bu madde kapsamında
14.2.2004 tarihinde gaz kesintisi yaptığının anlaşıldığı, bu durumun bir mücbir 200
sebep değil, Botaş ile imzalanan anlaşma hükümleri sonucunda ortaya çıkan
bir durum olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.
I.4. Şikayetin Değerlendirilmesi
Doğal gaz piyasası, 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu ile düzenlenmiş olup, bu
piyasadaki düzenleme ve denetleme yetkisi EPDK’ya verilmiştir. 4646 sayılı
Kanun’un 7. maddesine aşağıda yer verilmiştir.
“Madde 7.– a) Rekabetin korunması ve geliştirilmesine ilişkin esaslar aşağıda
belirtilmiştir:
1) 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda
öngörülen rekabet özgürlüğü, hakim durumun kötüye kullanılmaması, birleşme ve 210
devir almaya ilişkin hususlar, doğal gaz piyasasında faaliyet gösterecek tüzel kişilere
de uygulanır.”
Bu madde hükmüyle, doğal gaz piyasasına ilişkin denetim faaliyetlerine EPDK’nın
yanında mevzuatın izin verdiği ölçüde Rekabet Kurumu’nun da katılması ön
görülmüştür. Bu çerçevede, doğal gaz piyasasında rekabet ihlali yapıldığı iddiasında
bulunulan şikayet başvurusunun Kurum tarafından incelenmesinin önünde yasal bir
engel bulunmamaktadır.
Şikayet dilekçesinde temel olarak sözleşmeye aykırı biçimde Bis Enerji’ye gaz
tedariğinin kesilmesinin ve akabinde yüksek tarifeden gaz satışına başlanmasının,
aynı hat üzerinde bulunan Hitit Seramik’in gazının kesilmemesinin 4054 sayılı 220
Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlal olduğu ileri sürülmektedir.
Bu konulardaki değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir:
I.4.1. Sözleşmeye aykırı biçimde gazın kesilmesi
Piyasada tek toptan satıcı konumunda olan Botaş’ın “şehir içi doğalgaz dağıtım
şirketleri” ve “serbest tüketiciler” olmak üzere esas olarak iki müşteri portföyü
bulunmaktadır. Botaş, serbest tüketicilerle “kesintili” veya “kesintisiz” gaz satış
sözleşmeleri yapmaktadır. Kesintisiz gaz satış sözleşmelerinde satış fiyatı daha
yüksek olup, müşterinin gazı mücbir sebepler dışında kesilememektedir. Kesintili gaz
satış sözleşmelerinde ise Botaş gerektiğinde müşteriye gaz tedariğini kesebilme
hakkına sahiptir. 230
Botaş ile BOSB arasında 14.6.2002 tarihinde “Doğal Gaz Satış Sözleşmesi
(Kesintili/Kesintisiz)” isimli bir sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşmenin “Gaz Arzının
Kesilmesi” başlıklı 15. maddesinde şu ibare yer almaktadır:
07-23/217-72
6
“ İşbu Sözleşmeye göre BURSA OSB “Elektrik üretimi amaçlı gaz kullanımı için”
kesintili müşteri olarak doğalgaz kullanacak olup, her sözleşme yılı için BOTAŞ
ihtiyaç duyması halinde BURSA OSB’nin “Elektrik üretimi amaçlı gaz kullanımı için”
gaz arzını kesebilecektir…”
Bis Enerji vekili başvurusunda, sözleşmedeki gaz kesme halinin “şartların oluşması
halinde” mümkün olabileceğini ileri sürerek, gazın kesildiği dönemde sistemde gazın
kesilmesini gerekli kılacak bir durumun olmadığını, Botaş’ın bunu müşterilerini düşük 240
fiyatlı kesintili tarifeden yüksek fiyatlı kesintisiz tarifeye geçirmek için tehdit unsuru
olarak kullandığını belirtmektedir. Botaş’ın gazın tedariğini hangi hallerde
kesebileceği ile ilgili konunun taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri ve
bunların yorumlanma ve uygulanmasında ortaya çıkan bir ihtilaf olduğu, bu konunun
mahkemelerde görülmesinin esas olduğu görülmektedir. Gazın Botaş tarafından
sözleşmeye aykırı şekilde kesildiği iddiası, yukarıda yer verildiği gibi, Bis Enerji
tarafından Ankara İkinci Asliye Ticaret Mahkemesi’nde dava konusu yapılmış olup,
Mahkeme Botaş’ın yaptığı gaz kesintisinin sözleşmeye ve iyi niyet kurallarına aykırı
bir yönünün bulunmadığına karar vermiştir.
Öte yandan, 4646 sayılı Kanun’un 4/e. maddesinde “Serbest tüketicilere toptan gaz 250
satışı yapan tüzel kişiler, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip müşterilerine
mevsimlik, günlük ve saatlik esneklik limitleri dahilinde gaz girişini sağlamak
mecburiyetindedir.” şeklinde düzenleme getirilmiştir. Bu hüküm gereğince Botaş’ın
haksız yere gaz kesintisi yaptığı iddiasında bulunan Bis Enerji’nin bu konudaki
şikayetlerini 4646 sayılı Kanun’un uygulayıcısı olan EPDK’ya iletmesi gerekmektedir.
Yukarıda yer verildiği gibi, Bis Enerji’nin EPDK’ya sadece gazın kesilmesi sonucu
elektrik üretimiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirememesi nedeniyle, bu
yükümlülüklerin askıya alınması için başvuruda bulunmuş; EPDK’nın bu başvuruya
cevabi yazısında Botaş’ın gaz kesme fiilinin sözleşme hükümlerine dayandığı, bu
durumun elektrik piyasasındaki faaliyetler bakımından mücbir sebep olarak kabul 260
edilemeyeceği, dolayısıyla elektrik piyasasına ilişkin yükümlülüklerinin askıya
alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, Botaş tarafından Bis Enerji’ye gaz tedariğinin kesilmesi
ile ilgili konunun taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile EPDK’nın yetki ve
sorumluluğundaki alanlara ilişkin olduğu, mahkeme kararı çerçevesinde Botaş’ın gazı
kesmesinin sözleşmeye aykırı olarak değerlendirilmemesi nedeniyle Hitit Seramik’in
gazının kesilmemesinin de rekabet kuralları karşısında ayrımcılık olarak
değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun çerçevesinde bu konuda
yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
I.4.2. Gaz Satış Kategorisinin Botaş Tarafından Değiştirilmesi 270
Botaş’ın BOSB içerisindeki elektrik üreticilerini 1.7.2004 tarihinden itibaren kesintili
kategoriden kesintisiz kategoriye alması sonucu Bis Enerji gazı yaklaşık %3 oranında
daha pahalı almaya başlamıştır. Konuyla ilgili değerlendirmeye geçmeden önce
doğalgaz piyasasının toptan satış seviyesindeki tarifelere ilişkin düzenlemelere
aşağıda yer verilmiştir.
4646 sayılı Kanun’un “Tarifeler” başlıklı 11. maddesinde, bağlantı tarifeleri, iletim ve
depolama tarifeleri, toptan satış tarifesi ve perakende satış tarifelerinin
belirlenmesine ilişkin esaslara yer verilmiştir. 4646 sayılı Kanun’un 11/3.
maddesinde, EPDK’nın doğalgaz satış tarifelerinde esas alınacak unsurları ve
şartları belirleyeceği, satış fiyatlarının ise bu esaslar dahilinde doğalgaz alım satımı 280
yapan taraflarca serbestçe belirleneceği hükmü getirilmiştir. 4646 sayılı Kanun’un
4/e. maddesinde ise;
07-23/217-72
7
“Toptan satış şirketi, ithalatçı şirket veya ihracatçı şirket veya serbest tüketici
veya dağıtım şirketi ile satış sözleşmeleri yapar ve fiyatları serbestçe belirler.”
hükmüne yer verilmiştir. 26.9.2002 tarihinde EPDK tarafından yayımlanan Doğal Gaz
Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 8. maddesinde ise şu düzenleme getirilmiştir:
“Toptan satış tarifelerinde, hakim durumun kötüye kullanılmaması, doğal gaz
arz güvenliği ve düzenliliğinin sağlanması ve Kurumun bu konuda
belirleyeceği diğer önlemlere uyulması esastır.
Doğal gaz toptan satış fiyatları bu esaslar çerçevesinde doğal gaz alım 290
satımı yapan taraflar arasında Kurul tarafından onaylanmış tarifelere uygun
olmak kaydıyla serbestçe belirlenir.”
Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin Geçici 2. maddesinde ise şu şekilde
düzenleme getirilmiştir:
“BOTAŞ’ın toplam yıllık ithalat miktarı yıllık ulusal tüketimin yüzde yirmisine
düşünceye kadar, mevcut doğal gaz alım ve satış sözleşmelerini kısmi veya
bütün olarak devralan tüzel kişiler hariç olmak üzere, doğal gaz piyasası
içerisinde rekabetin hiç veya yeterince oluşmadığı durumlarda toptan satış
fiyatları Kurul tarafından belirlenir.”
EPDK’nın 27.1.2004 tarih, 291 sayılı Kurul Kararı ile doğalgaz piyasası faaliyetlerine 300
ilişkin tarifelerin (iletim, depolama, toptan satış, taşıma, abonelere uygulanacak
perakende satış ve hizmet bedelleri) hesaplama yöntemleri belirlenmiştir. Bu
Karar’da Botaş’ın uygulayacağı tarifelere esas olacak hesaplamalar ve azami satış
fiyatları da formüller halinde EPDK tarafından belirlenmiştir. Öte yandan bu Karar’ın
12. maddesinde, doğal gaz satış fiyatlarına ilişkin belirlenen bu hesaplama
yöntemlerinin kesintisiz tarifeler için geçerli olduğu, kesintili fiyatlar hesaplanırken
kesintisiz fiyatların üzerinden %3 indirim yapılacağı belirtilmiştir.
Her ne kadar 4646 sayılı Kanun toptan doğalgaz satış fiyatlarını serbest bırakmış
olsa da, toptan satış piyasasının 4646 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesinde yer alan
hükümler nedeniyle henüz rekabete açılmamış olması nedeniyle EPDK bu piyasada 310
fiyat regülasyonu yapmaktadır.
Botaş’ın kesintili ve kesintisiz kategorideki müşterilere Botaş’ın toptan doğalgaz satış
fiyatının üst sınırı EPDK tarafından belirlenmiştir. Bununla birlikte, Botaş’ın hangi
müşterilerle kesintili, hangi müşterilerle kesintisiz gaz satım anlaşması yapacağına
ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kategori değişikliği ile ilgili açık bir
düzenleme olmaması nedeniyle bu noktada değerlendirmenin doğalgaz piyasasının
işleyişi ve Botaş ile BOSB arasında yapılan sözleşme hükümleri dikkate alınarak
yapılması gerekmektedir.
Doğalgaz iletim şebekesi doğal tekel olarak kabul edilmekte ve bu faaliyet bir
teşebbüs (sistem operatörü) tarafından yürütülmektedir. İletim faaliyetinde bulunan 320
teşebbüsün başlıca görevi iletim sistemindeki arz ve talepten kaynaklanan
dengesizliklerin giderilerek, doğalgazın belirlenen basınç altında büyük müşteriler ve
tüketim merkezlerine naklini sağlamaktır. 4646 sayılı Kanun’un 4/c.5 maddesinde
“Mevcut, planlanan ve yapımı devam etmekte olan ulusal iletim şebekesi BOTAŞ'a
ait olur. İletim şirketlerince mevcut hatlarla bağlantılı sistem oluşturacak şekilde inşa
edilecek iletim amaçlı yeni boru hatları mülkiyeti kendilerine ait olmak üzere yatırım
yapan diğer iletim şirketlerince işletilir.” şeklinde düzenleme getirilmiştir. Öte yandan,
4646 sayılı Kanun’un 4/c.5 maddesinde “İletim şirketleri, doğal gazın akışı ve
sistemin işlemesi için gerekli ayarlama ve diğer her türlü hizmetlerin yerine getirilmesi
hususunda kendilerinin sahip olduğu kısımdan sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir. 330
07-23/217-72
8
İletim sisteminde arz ve talebin belirli eşikler içerisinde dengelenmesi görevi Botaş
tarafından yürütülmektedir. Doğal gaz pazarının genel özelliklerinden olan, ithalat
sözleşmelerindeki “al ya da öde” koşulu, depolama tesislerinin yetersizliği, nispeten
tedarikçi sayısının az olması, hava koşullarının gaz nakil ve tüketim üzerindeki etkileri
gibi hususlar ulusal doğalgaz arz talebinin dengelenmesinde titiz bir programlama ve
uygulama gerektirmektedir. İletim sisteminde arz açığı tahmin edildiğinde veya fiilen
arz açığı ortaya çıktığında sistemdeki dengeyi (basınç) sağlamak amacıyla bazı
müşterilere gaz satışının durdurulması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen, Botaş’ın
BOSB’ye yönelik 27.8.2004 tarihli yazısında da, Botaş’ın kesintili ve kesintisiz
kategorideki müşteri portföylerini müşterilerin isteğine göre veya fiyat avantajına göre 340
değil, iletim sisteminde ortaya çıkacak dengesizlikleri en pratik şekilde giderecek
şekilde oluşturmaya çalıştığı ifade edilmektedir. Aynı yazının devamında, tedarik
kaynaklarının çeşitlenmesi nedeniyle doğalgaz sıkıntısı çekilmeyeceği, bu nedenle
toptan gaz satışı yapılan OSB’lere kesintisiz kategoriden gaz sağlanmasının
kararlaştırıldığı, bu uygulamanın BOSB’ne münhasır bir uygulama olmadığı
belirtilmektedir.
Botaş ile BOSB arasında yapılan anlaşmada, BOSB içerisindeki elektrik santrallerine
kesintili, diğer kullanıcılara kesintisiz kategoriden gaz tedariği yapılmasını
öngörmektedir. Söz konusu anlaşma 14.4.2002 tarihinde imzalanmış olup, 1.1.2001
tarihinden itibaren 2 yıl süreli olması ön görülmüştür. Anlaşma’nın 10. maddesinde 350
ise Botaş’ın anlaşma süresinin bitiminden en geç 30 gün önce müşteriye
sözleşmenin yenilenmesi ile ilgili önerilerini bildireceği, önerilen koşulların 30 gün
geçerli olacağı, bu sürede tarafların anlaşamaması halinde sözleşmenin
yenilenmeyeceği belirtilmektedir.
Raportörlerce Bis Enerji vekili ile 2.3.2007 tarihinde Kurum’da yapılan görüşmede,
ilgili sözleşmenin her yıl aynı şartlarla uzatıldığı, Botaş ile BOSB arasında yapılan
gaz alım satım anlaşmasından Botaş’ın, yenilemenin yapıldığı Ocak ayından önce
hükümlerini değiştirme konusunda şartlar ileri sürebileceği ancak, şikayete konu
olayda Botaş 2004 yılının Temmuz ayında sözleşme şartlarını BOSB’ye bildirerek,
sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğu belirtilmiştir. Nitekim, yukarıda yer verilen, 360
BOSB’nin Botaş’a gönderdiği 1.7.2004 tarihli yazısında da sözleşme bitiş tarihi olan
31.12.2004 tarihine kadar herhangi bir kategori değişikliği yapılmaması talep
edilmiştir.
Özetle, kesintili ve kesintisiz kategorideki müşteri portföyü oluşturmanın iletim
sistemindeki arz ve talebin dengelenmesi bakımından önemli ve gerekli olduğu,
EPDK’nın bu konuda bir düzenleme yapmayarak bu hususu sistem işleticisi Botaş’ın
inisiyatifine bıraktığı, Botaş’ın sözleşmelerde yer alan hükümler uyarınca müşterileri
arasında kategori değişikliğine gidebileceği sonuç ve tespitlerine ulaşılmaktadır. Bu
nedenle, Botaş’ın BOSB ve şikayetçi Bis Enerji’nin kategorisini değiştirmesi rekabet
ihlali olarak değerlendirilemeyecektir. Botaş’ın BOSB ile yaptığı sözleşmenin 370
süresinin dolmasına ve yeni şartlar ileri sürmesi için koşullarının oluşmasına 6 ay
kala kategori değişikliğine gitmesinin sözleşmenin ihlali olup olmadığı hususunun da
mahkemelerde görülmesi gerekmektedir.
Bu değerlendirmeler ışığında, şikayet konusu uygulamanın 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesinde yasaklanan faaliyetlerden olmadığı, Botaş’ın piyasadaki rekabeti
kısıtlamak veya ortadan kaldırmak amacıyla hareket etmediği kanaatine
ulaşılmaktadır.
07-23/217-72
9
J. SONUÇ 380
Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; şikayet konusu iddialara yönelik
olarak, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy