Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-1-127 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-29/268-98
Karar Tarihi : 29.3.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
II. Başkan : Tuncay SONGÖR
Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç
ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, M. Selim ÜNAL
C.BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Orica Limited
Temsilcisi: Onur ÖZ
Tunus Cad. No:19/3-4 Kavaklıdere/Ankara
- Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: M. Murat DURAL
Kızılırmak Cad. No:2 Bakanlıklar/Ankara
- Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti.
Temsilcisi: Murat GİGİN
Ulus Mah. Aydınlık Sok. Birlik Apt. A Blok No:13
Etiler/İstanbul
- ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.
Temsilcisi: Murat GİGİN
Kültür Mah. Tekfen Sit. Aydınlık Sok. A Blok No:7
Ulus/İstanbul
D. TARAFLAR : - Orica Limited
1 Nicholson St. 9th Floor East Melbourne
Victoria/AVUSTURALYA
- Dyno Nobel Holding ASA
Pb 664 Skøyen 0214, Oslo/NORVEÇ
- Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş.
Kızılırmak Cad. No:2 Bakanlıklar/Ankara
- Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti.
Ulus Mah. Aydınlık Sok. Birlik Apt. A Blok No:13
Etiler/İstanbul
- ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.
07-29/268-98
2
Kültür Mah. Tekfen Sit. Aydınlık Sok. A Blok No:7
Ulus/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu,
Afrika, Asya ve Latin Amerika’daki faaliyetlerinin, Orica Grubu tarafından
devralınması işlemi ile Orica Limited’in Nitro-Mak Makine Kimya NirtoNobel
Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu %25 oranındaki hissesinin, teşebbüsün
diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali
Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd.
Şti. tarafından devralınması işlemi.
F. DOSYA EVRELERİ: Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Kurum
kayıtlarına 9.6.2006 tarih ve 3700 sayı ile intikal eden yazısına istinaden, Sümer
Holding A.Ş.’nin Nitro-Mak Makine Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de sahip
olduğu iştirak hisselerinin özelleştirilmesine ilişkin görüşün hazırlanmasına
yönelik incelemeler sırasında, Dyno Nobel Holding ASA’nın ABD, Kanada,
Avustralya ve Yeni Zelanda dışında faaliyet gösteren şirketlerinin hisselerinin
Avustralya menşeli Orica Grubu tarafından devralınmış olduğu bilgisine
ulaşılmıştır.
Elde edilen bilgilere göre, söz konusu işlemin devralan tarafı konumundaki Orica
Grubu, Türkiye’de sivil amaçlı patlayıcı madde sektöründe önemli bir paya sahip
olan Orica-Nitro Patlayıcı Maddeler San. ve Tic. A.Ş. (Orica-Nitro) vasıtasıyla
faaliyet gösterdiği gibi, ilgili işlem neticesinde söz konusu sektörün önemli
oyuncularından bir diğeri olan Nitro-Mak Makine Kimya-NitroNobel Kimya San.
A.Ş. (Nitro-Mak)’nin %25 oranındaki hissesini dolaylı olarak ele geçirmiş ve
böylece İşlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ uyarınca izne tabi bir işlem olması
ihtimali gündeme gelmiştir. Rekabet Kurulu, konuya ilişkin olarak düzenlenen
25.8.2006 tarih ve 2006-1-127/BN-06-MÖ sayılı Bilgi Notu’nu 7.9.2006 tarihli
toplantısında görüşerek söz konusu işlemin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 11. maddesi çerçevesinde re’sen incelemeye alınmasına
karar vermiştir.
Anılan işlemin Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi
uyarınca inceleme alındığına ilişkin tebligatın Orica Limited’e yapılmasının
ardından, Orica Limited’in işleme ilişkin çeşitli bilgileri kapsayan yazıları ve
açıklamaları teşebbüsün 10.11.2006 tarih ve 7522 sayı, 12.10.2006 tarih ve 6799
sayı, 12.10.2006 tarih ve 6812 sayı, 13.11.2006 tarih ve 7530 sayı, 13.11.2006
tarih ve 7531 sayı, ve 20.11.2006 tarih ve 7767 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal
etmiştir.
Kurum kayıtlarına 30.11.2006 tarih ve 8159 sayı ile giren ve Orica Limited adına
Onur Öz tarafından yapılan başvuruda ise ilgili işlem neticesinde Nitro-Mak’ın
kontrolünün Orica’ya geçmemiş olması sebebiyle bildirimin gerekli görülmemiş
olduğu, Nitro-Mak hisselerinin %25’inin devralınmasının Orica için uluslar arası
devralma işleminin stratejik bir parçası olmadığı ve Orica’nın söz konusu hisseleri
yakın gelecekte satmayı planladığı belirtilmiştir.
07-29/268-98
3
Orica Limited’in incelemeye konu dosyaya ilişkin ek bilgileri kapsayan yazıları ise,
8.12.2006 tarih ve 8430 sayı, 16.1.2007 tarih ve 407 sayı ve 19.2.2007 tarih ve
1244 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
15.1.2007 tarihinde ise Nitro-Mak hissedarlarından Murad Dural imzalı ve Orica
Limited’in Nitro-Mak’taki Dyno Nobel hissesini alması ile patlayıcı sektöründe
hakim duruma gelme ihtimalinin bulunduğu ve bu durumun 4054 sayılı Kanun’un
ilgili maddelerine aykırılık teşkil ettiği yönündeki şikayet başvurusu Kurum
kayıtlarına 375 sayı ile intikal etmiştir.
Bu esnada, Kurum kayıtlarına 28.2.2007 tarih, 1472 sayı ile giren ve eksiklilleri
en son 21.3.2007 tarih, 2199 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim ile Orica
Grubu’nun incelemeye konu işlem neticesinde elde ettiği Nitro-Mak hisselerinin,
Nitro-Mak’ın diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG
Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd.
Şti’ye devrine izin verilmesi talep edilmiştir.
7.9.2006 tarihli Kurul kararı ve anılan bildirim üzerine 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 22.3.2007 tarih, 2006-1-27/Öİ-07-MÖ sayılı Devralma Ön
İnceleme Raporu, 23.3.2007 tarih, REK.0.06.00.00-120/52 sayılı Başkanlık
önergesi ile 07-29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin
Amerika’daki faaliyetlerinin Orica Limited tarafından devralınması işleminin
kontrol devri içermediği ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
değerlendirilemeyeceği,
- Bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri
çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceği,
- Öte yandan, mevcut durumda Orica Limited’in anılan işlem neticesinde Nitro-
Mak Kimya-NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de elde etmiş olduğu hisselerin, Altay
Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.
ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işlemine izin
verilmesi talebiyle Rekabet Kurumu’na başvurulmuş olduğu, söz konusu işlemin
gerçekleşmesi halinde 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca incelemeye
alınan devir işleminin sona ereceği,
- Dolayısıyla yeni başvuru konusu işlemin gerçekleştirilmesi şartına bağlı olarak
ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde
değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığı,
- Yeni başvuru konusu işlem olan Orica Limited’in Nitro-Mak Kimya-NitroNobel
Kimya San. A.Ş.’de sahip olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve
Ticaret A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve
Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işleminin kontrol devri içermediği ve
07-29/268-98
4
dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilemeyeceği,
- Yeni başvuru konusu işlemin gerçekleştirilmesi ile birlikte bu durumun
Rekabet Kurumu’na bildirilmesinin gerekli olduğu,
- Anılan işlemin gerçekleşmesi ile 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca
hakkında inceleme başlatılan ilk devir işlemi hakkındaki şikayet başvurusunun
konusuz kalacağı
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler
H.1.1. Ticari Patlayıcılar
Avrupa Birliği Komisyonu’nun Orica Limited-Dyno Nobel birleşmesine ilişkin
olarak vermiş olduğu COMP/M.4151 sayılı karara göre, ticari patlayıcıları paketli
ve dökme olarak başlıca iki sınıfa ayırmak mümkündür. Dökme patlayıcılar da
kendi içinde ANFO (amonyum nitrat fuel oil) ve dökme emülsiyon patlayıcılar
olarak ikiye ayrılmaktadır.
Diğer ticari patlayıcılara göre çok daha basit bir teknoloji ile üretilebilen ve daha
ucuz olan ANFO, özellikle açık ocak patlatmaları gibi çok miktarda patlayıcının
gerektiği durumlarda kullanılmaktadır. Üretiminde patent veya know-how’ın
önemi bulunmamaktadır. ANFO nemli ortamlarda çabuk bozulması sebebiyle
kuru olan yerlerde kullanılmaktadır. Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre
Türkiye’de en yaygın kullanım alanı bulan patlayıcı ANFO olup; Makina ve Kimya
Endüstrisi Kurumu (MKEK)’nun tahminlerine göre, ülkemizdeki patlayıcı
tüketiminin %80’ini ANFO oluşturmaktadır.
Özel olarak tasarlanmış ve üretilmiş ekipmanlarla taşınabilen dökme emülsiyon
patlayıcılar, genel olarak yüzey patlatmalarında ana şarj olarak kullanılmaktadır.
ANFO’nun aksine suya oldukça dayanıklı olan dökme emülsiyon patlayıcılar
özellikle ıslak ortamlar için elverişlidir.
Paketli patlayıcılar, yüzey patlamalarında ANFO’nun ve dökme emülsiyon
patlayıcıların ilk ateşlenmesinin yapılmasında yemleyici olarak ve yer altı ve tünel
patlatmalarında ana şarj olarak da kullanılmaktadır. Bu grubun içine nitrogliserin
bazlı bir patlayıcı olan dinamit ve emülsiyon bazlı paketli patlayıcılar girmektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, dinamitin üretim ve paketlenmesi zor olan
bir ürün olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte yaklaşık 150 yıldır formülasyon
ve üretiminde bir değişiklik olmadığı ifade edilmektedir. Emülsiyon patlayıcılar ise
dünyada son 30 yıldır kullanılmakta olup, üretim teknolojisi sürekli değişmektedir.
Dosya mevcudundan, emülsiyon patlayıcıların üretiminde lisans ve know-how’ın
gerekli olduğu görülmektedir. MKEK’nin tahminlerine göre ülkemizdeki patlayıcı
tüketiminin %1,6’sını dinamit, %18,4’ünü ise emülsiyon patlayıcılar
oluşturmaktadır.
07-29/268-98
5
Türkiye’de ticari patlayıcılar pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler ve yaklaşık
pazar paylarına dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir:
Tablo 1: Ticari Patlayıcılar Pazarında Faaliyet Gösteren Teşebbüsler ve Payları
Teşebbüs Pazar Payı (%)
Nitro-Mak (….)
Orica Nitro (….)
MKEK (….)
Yavaşçalar A.Ş. (….)
Diğer (….)
Toplam 100
Bu tablodan da görülebileceği gibi pazarda faaliyet gösteren ilk 3 teşebbüsün
pazar payı %(….) seviyesindedir. Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, bu
üç teşebbüsün yanı sıra, son iki yıl içerisinde aralarında Yavaşçalar A.Ş.’nin de
olduğu 3 teşebbüs üretim tesisi kurmak ve/veya ithalat yapmak suretiyle pazara
giriş yapmış olmakla birlikte, bu teşebbüslerin pazardaki toplam payı %(….)
dolayındadır. Elde edilen bilgilere göre, MKEK emülsiyon patlayıcı üretimi
gerçekleştirmemekte olup bu tip patlayıcıların Türkiye’deki tedarikinin tamamına
yakını Orica-Nitro ile Nitro-Mak’ın tarafından gerçekleştirilmektedir.
Ticari patlayıcıların nihai kullanıcıları madenler, açık maden işletmeleri, taş
ocakları ve inşaat firmalarıdır. Satışların %70’i doğrudan üreticiden alım yapan
büyük madenlere, kalan %30’u ise bağımsız dağıtıcılara gerçekleştirilmektedir.
H.1.2. Ateşleme Sistemleri
Dosya mevcudu bilgilere göre, paketli patlayıcıları patlatmak için ateşleme
sistemlerine ihtiyaç duyulmakta olup sektördeki teşebbüsler bu ateşleme
sistemlerini de müşterilerine sağlamaktadır. Türkiye’de kullanılan ateşleme
sistemleri elektrikli kapsül, elektriksiz kapsül ve infilaklı fitilden oluşmaktadır. Söz
konusu ateşleme sistemlerinin üretim teknolojileri birbirinden farklı olmakla
birlikte, dosya mevcudunda yer alan bilgilerden bu sistemlerin tüketici gözünde
birbirini ikame edebildikleri anlaşılmaktadır.
H.2. Dyno Nobel Holding Asa’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya Ve Latin
Amerika’daki Faaliyetlerinin Orica Grubu Tarafından Devralınması İşlemi
H.2.1. Taraflar
H.2.1.1. Orica Limited (Orica)
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre Orica, Orica Grubu’nun tüm şirketlerini
bünyesinde toplamış bir holding şirketidir. Orica, hisseleri Avustralya Menkul
Kıymetler Borsası’nda işlem gören halka açık bir şirket olup tüketim malları,
kimyasal üretim, kimyasal ticaret ve madencilik hizmetleri alanında faaliyet
göstermektedir. Madencilik hizmetleri Orica’nın uluslararası alanda en yaygın
olarak faaliyet gösterdiği alandır. Madencilik hizmetleri, madencilik, taş ocakçılığı
ve inşaat alanındaki müşterilere ticari patlayıcıların ve patlayıcı sistemlerinin
07-29/268-98
6
satılması faaliyetini içermektedir. Orica’nın çoğunluk hissesine sahip ortağı
bulunmamaktadır.
Orica’nın ilgili işlem öncesinde Türkiye’de ticari patlayıcı sektöründeki faaliyeti
%51 hissesine (Sprengstoff-Verwertungs GmbH vasıtasıyla) ve kontrolüne sahip
olduğu Orica-Nitro ile sınırlı iken; incelemeye konu işlem sonrasında Orica aynı
sektörde faaliyet gösteren Nitro-Mak’ın %25 hissesini ele geçirmiştir.
H.2.1.2. Dyno Nobel Holding ASA (Dyno)
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre Dyno, Dyno Nobel Grubu şirketlerini
bünyesinde bulunduran bir holding şirketidir. İlgili işlem neticesinde faaliyetlerinin
tamamına yakını Orica tarafından devralınmış olan Dyno da Orica gibi ticari
patlayıcı alanında faaliyet göstermektedir. Dyno’nun Dyno Sweden AB
vasıtasıyla Türkiye’de ticari patlayıcı alanında faaliyet gösteren Nitro-Mak’ta
sahip olduğu %25 oranındaki hisse anılan işlem neticesinde Orica’nın eline
geçmiştir.
H.2.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.2.1. İşlem
İncelemeye konu işlemin dayanağı taraflar arasındaki 19.9.2006 tarihli Çerçeve
Satım ve Alım Anlaşması olup işlem iki aşamalı bir sürecin ikinci aşamasında
gerçekleşmiştir. İlk aşamada Macquarie Bank Limited (Macquarie Industrial
Investments Netherlands BV vasıtasıyla) Dyno’nun tamamını Industri Kapital’den
devralmıştır. 30.11.2005 tarihinde tamamlanan bu işlem sonrasında Macquarie
Bank Limited, ABD, Kanada, Avustralya ve Yeni Zelanda’daki faaliyetler,
Meksika’daki ateşleme sistemleri tesisi ve DetNet-elektronik kapsül-İş Ortaklığı
hariç Dyno’nun ticari patlayıcı ve ateşleme sistemleri faaliyetlerini Orica’ya
devretmiş ve işlem 31.5.2006 tarihinde tamamlanmıştır.
Söz konusu işlemin devralan tarafı olan Orica, Türkiye’de patlayıcı maddeler
sektöründe faaliyet gösteren Orica-Nitro’nun %51 hissesine ve kontrolüne sahip
bulunmaktadır. Orica tarafından devralınan Dyno ise Türkiye’de yine aynı
sektörde faaliyet gösteren Nitro-Mak’ta %25 oranında hisseye sahip bulunmakta
olup ilgili işlem neticesinde söz konusu hisselerin kontrolü Orica’ya geçmiştir.
H.2.2.2. Kontrol Değişikliği Olup Olmadığının Tespiti
Dosya mevcudunda yer alan bilgilere göre, mevcut durumda Nitro-Mak’ın
hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 4- Nitro-Mak’ın Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse
Grubu
Hisse Oranı
(%)
Sümer Holding A.Ş. A Grubu 33.5
Dyno Nobel Sweden AB B Grubu 25
Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret
A.Ş.
C Grubu 21
Altay Koll. Şti.-M. Murat Dural ve Ortağı C Grubu 0,5
Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti. D Grubu 13
ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding D Grubu 7
07-29/268-98
7
A.Ş.
Şirket Ana Sözleşmesi’ne göre Yönetim Kurulu toplam 6 üyeden oluşmakta ve
Yönetim Kurulu’na seçilecek üyelerden 2’si A Grubu, 2’si B Grubu, 1’i C Grubu ve
1’i D Grubu hissedarlarının göstereceği adaylar arasından seçilmektedir.
Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri incelendiğinde, hiçbir hissedar
grubunun tek başına Nitro-Mak’ın kontrolüne sahip bulunmadığı ve yönetim
kurulu kararlarının oy çokluğu ile alınması sebebiyle farklı ittifakların oluşmasının
ve böylece her bir karar bakımından farklı farklı hissedar gruplarının birlikte karar
almasının mümkün olduğu görülmektedir. Örneğin tüm yönetim kurulu üyelerinin
toplantıya katıldığı bir durumda, A ve B grubu üyeleri, aynı yönde oy kullandıkları
takdirde, birlikte karar nisabını sağlayacaklardır. Bu durum, A, C ve D ya da B, C
ve D üyelerinin aynı yönde oy kullanması halinde de söz konusudur.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, Nitro-Mak’ın farklı hissedar grupları
arasında önceden gelen hiçbir bağın (finansal ya da ticari birtakım bağlar gibi)
varlığından söz edilememektedir. İkinci olarak, ortak çıkarların ve dolayısıyla
ortak kontrolün varlığı, yeni kurulan ortak girişimlerde daha muhtemel olmakla
birlikte, incelemeye konu işlem mevcut bir şirketteki dolaylı bir hisse devrine
ilişkindir. Ayrıca Nitro-Mak’ın her bir hissedarının teşebbüsün faaliyeti için hayati
önemi olan bir katkıda bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Her ne kadar
Dyno, Nitro-Mak’a yakın zamana kadar emülsiyon patlayıcı olarak adlandırılan
patlayıcılara ilişkin lisans sağlamakta idiyse de1, diğer hissedarlar bakımından bu
tip bir katkının varlığından söz edilememektedir. Ayrıca Dyno’nun lisansörü
olduğu ürünlerin üretim ve satışı, Nitro-Mak’ın yegane faaliyet alanı değildir.
Teşebbüs, bu ürünlerden farklı patlayıcıların da üretim veya satışını
gerçekleştirmekte ve ayrıca ateşleme sistemleri satışı ile patlatma hizmetleri
sağlama gibi faaliyetlerle iştigal etmektedir. Son olarak, söz konusu şirketteki
hissedarların sayısının ortak kontrolün varlığı ihtimalini azaltacak ölçüde olduğu
söylenebilecektir. Söz konusu hususlar dikkate alındığında, Nitro-Mak
bakımından hissedarların hepsinin ya da bir kısmının bir araya gelerek ortaklaşa
hareket etmelerini sağlayacak bir takım ortak çıkarların bulunmadığı
görülmektedir.
Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesinde yer almamakla birlikte, Nitro-Mak hissedarları
arasındaki 21.1.1988 tarihli Ortak Girişim Sözleşmesi’nin 3.03. bölümünde yer
alan hükümden, belli üst düzey yöneticilerinin belli hissedar grupları tarafından
aday gösterilerek, bu adaylar arasından yönetim kurulu tarafından seçildiği
anlaşılmaktadır. Üst düzey yöneticilere ilişkin bu yetkilerin belli tek bir hissedara
verilmeyerek, hissedar grupları arasında paylaştırıldığı dikkate alındığında, söz
konusu düzenlemenin de şirketin belli bir hissedar grubunu ya da gruplarını
şirketin kontrolünde söz sahibi bir konuma getirecek nitelikte olmadığı
anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Nitro-Mak’ın yönetim kurulu başkanı olan Murat
Gigin’in2 Kurum kayıtlarına 21.3.2007 tarih ve 2199 sayı ile intikal eden yazısında
1 Söz konusu lisans anlaşması 31.12.2006 tarihinde sona ermiştir.
2 Murat Gigin aynı zamanda yeni başvuru konusu devir işlemine (Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin Nitro-
Mak’ın diğer hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım
Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devri işlemi) ilişkin olarak Kurum’a ANG Ali
07-29/268-98
8
söz konusu maddeye ilişkin olarak özetle aşağıdaki açıklamalara yer
verilmektedir:
“… Şirket’in en tepe yöneticisi kuruluşundan bu yana aynı kalmış, üst düzey
yöneticileri değişimleri yapılırken herhangi bir sermayedar önerisi ile değilde ,
piyasada bu işi en iyi kim biliyorsa, işin uzmanı kimse o istihdam edilerekten
sürdürülegelmiştir; hisse devri yapıldıktan sonra ise, yönetimde bir değişikliğin
planlanmamakta olduğunu, yönetimsel devamlılığın NitroMak’ın başarısı için en
önemli etkenlerden biri olduğuna inandığımızı belirtirim.”
Dosya mevcudu ve yukarıda yer alan bilgiler dikkate alındığında, incelemeye
konu işlemin Orica’ya, Nitro-Mak üzerinde tek başına ya da diğer hissedarlarla
müştereken kontrol imkanı sağlamadığı, başka bir deyişle, işlemin kontrol devri
içermediği ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi anlamında bir
devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan anılan işlem neticesinde Orica, Türkiye’de patlayıcı maddeler
sektöründeki en büyük rakibinde hisse sahibi haline gelmiştir. Türkiye patlayıcı
sektörünün oldukça az oyuncudan oluşan oligopolistik bir pazar olduğu dikkate
alındığında işlemin bu yönüyle 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri
çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceği görülmektedir.
Bununla birlikte, mevcut durumda Orica’nın incelemeye konu işlem neticesinde
Nitro-Mak’ta elde etmiş olduğu hisselerin Nitro-Mak’ın diğer hissedarlarından
Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding
A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımlar’a devredilmesi işlemine izin talebiyle
Kurumumuza başvuruda bulunulmuştur. Bir başka deyişle, ikinci devir işleminin
gerçekleştirilmesi halinde, ilk işlem sona ermiş olacaktır.
Ayrıca ilk devir işlemi Rekabet Kurulu tarafından işlemin kapanışının gerçekleştiği
tarihten kısa bir süre sonra incelemeye alınmış olup3 bu sürenin devralma
işleminin tüm etkilerinin ortaya çıkması için kısa bir süre olduğu kabul
edilebilecektir. Bunun yanı sıra, işlemin Rekabet Kurulu tarafından incelemeye
alınmasını takiben raportörler tarafından Orica ile ilk kurulan temaslardan itibaren
teşebbüs tarafından söz konusu hisselerin yakın gelecekte satılmasının
planlandığı ifade edilmiştir. Mevcut durumda da incelemeye konu işlemi sona
erdirecek devir işlemi için (Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin Sümerbank
Holding A.Ş. haricindeki hissedarlarına devri işlemi) Kurum’a bildirimde
bulunulmuştur4. Daha önce de belirtildiği üzere yeni başvuru konusu işlem
neticesinde inceleme konusu ilk işlem sona erecektir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu
tarafından incelemeye alınan ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri
çerçevesinde değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığı kanaatine
varılmıştır.
Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti adına bildirimde bulunmuş
olup Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesidir.
3 Rekabet Kurulu’nun anılan işlemi incelemeye aldığı tarih 7.9.2006, işlemin tamamlanma tarihi ise
31.5.2006’dır.
4 Orica’nın Nitro-Mak’taki hisselerinin teşebbüsün diğer hissedarlarına devredilmesi hedefi çerçevesinde
Orica’nın (Dyno Nobel Sweden AB vasıtasıyla) Nitro-Mak’ta sahip olduğu yönetim kurulu üyeleri mevcut
durumda istifalarını vermiş bulunmaktadır.
07-29/268-98
9
H.3. Orica Limited’in Nitro-Mak’da Sahip Olduğu %25 Oranındaki Hissenin
nitro-mak’ın Diğer Hissedarlarından Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret
A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi
Yatırımlar Ltd. Şti. Tarafından Devralınması İşlemi.
H.3.1. Taraflar
H.3.1.1. Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Tic. A.Ş. (Altay A.Ş.)
Altay A.Ş., Altay Grup şirketleri bünyesinde yer almaktadır. Grubun ana şirketi
olan Altay Koll. Şti. M. Murat Dural ve Ort., temsilcilik ve danışmanlık alanlarında
faaliyet göstermektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre Altay A.Ş., üretim
veya ticaretle iştigal etmemekte, diğer şirketlere portfolyo yatırımları yapmaktadır.
Halihazırda Nitro-Mak’ta %21 oranında hissesi bulunan şirket, çeşitli sigorta
acentelik hizmetleri alanında faaliyet gösteren Altay Sigorta Acenteliği A.Ş.
hisselerinin %90’ına sivil havacılık alanında faaliyet gösteren Skyline Ulaşım ve
Tic. A.Ş. hisselerinin ise %61,67’sine sahiptir.
Bildirim formunda Altay Grup şirketlerinin Nitro-Mak’taki pay sahipliği dışında
patlayıcı alanında faaliyet göstermediği ifade edilmektedir. Altay A.Ş.’nin
hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 5- Altay A.Ş. Hissedarlık Yapısı
Hissedar Ortaklık Payı (%)
M. Murat Dural 99,71
Altay Koll. Şti. 0,21
Melis Dural 0,07
Toplam 100
H.3.1.2. ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. (ANG)
Gökyiğit ailesinin kontrolünde bulunan ANG de diğer şirketlere portfolyo
yatırımları yapmakta olup dosya mevcudunda yer alan bilgilerden teşebbüsün
Nitro-Mak dışında patlayıcı sektöründe faaliyet gösteren herhangi bir şirkette
hissedarlığının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Halihazırda Nitro-Mak’ta %7
oranında hissesi bulunan şirketin, tarım ve rekreasyon aletlerinin üretim ve
pazarlaması alanında faaliyet gösteren Agromak A.Ş.’de %35; mağazalar zinciri
olan Tekzen A.Ş.’de %35; bal ve benzeri ürünlerin üretim ve pazarlaması ile
iştigal eden Temarı A.Ş.’de %26; kuru harç, hazır sıva vs. üretimi alanında
faaliyet gösteren Tekbau A.Ş.’de %12,5; lojistik şirketi olan Maxlines A.Ş.’de
%16,4; hızlı yetişen ağaç plantasyonlarına yatırım yapan ENAT A.Ş.’de %20
oranında pay sahipliği bulunmaktadır. ANG’nin hissedarlık yapısı aşağıdaki
gibidir:
Tablo 6- ANG Hissedarlık Yapısı
Hissedar Ortaklık Payı (%)
Ali Nihat Gökyiğit 0,5
Burhan Cahit Gökyiğit 18,74
Turgut Gökyiğit 18,76
Murat Gigin 12,5
07-29/268-98
10
Vahide Gigin 12,5
Feride Demirbağ 12,5
Can Demirbağ 7,5
Tema Vakfı 5,0
ANG Vakfı 7
Esra Demirbağ 5
Toplam 100
H.3.1.3. Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd. Şti. (Viem)
Murat Gigin tarafından kurulan ve yönetilen Viem, diğer şirketlere portfolyo
yatırımları yapmakta olup halihazırda Nitro-Mak’ta %13 oranında pay sahibidir.
Teşebbüs, tarım ve rekreasyon aletleri üretim ve pazarlaması yapan Agromak
A.Ş.’nin %53,5’ine, reklam ajansı olarak faaliyet gösteren Viem İletişim A.Ş.’nin
%60’ına ve ev, yapı marketler ve ev dekorasyon mağazalar zinciri olan Tekzen
A.Ş. hisselerinin %56,29’una sahiptir. Bunun dışında teşebbüsün, faaliyet alanı
kuru harç, hazır sıva, su ve izolasyon üretimi olan Tekbau A.Ş.’de %15 ve bir
lojistik şirketi olan Maxlines A.Ş.’de ise %28 oranında ortaklığı bulunmaktadır.
Anılan iki şirkette, Viem’in %56,29’una sahip olduğu Tekzen A.Ş.’nin sırasıyla
%72,4 ve %50 oranında hissesi bulunmaktadır. Dosya mevcudundan, Viem’in
patlayıcı maddeler sektöründe Nitro-Mak haricinde herhangi bir teşebbüs
vasıtasıyla faaliyet göstermediği anlaşılmaktadır. Viem’in hissedarlık yapısı
aşağıdaki gibidir:
Tablo 7- Viem Hissedarlık Yapısı
Hissedar Ortaklık Payı (%)
Murat Gigin 51
Vahide Gigin 49
Toplam 100
H.3.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.2.1. İşlem
Bildirim konusu işlem neticesinde Orica, tarafların 21.2.2007 tarihinde imza
ettikleri Hisse Alım Sözleşmesi uyarınca, Nitro-Mak’ta sahip olduğu %25
oranındaki hissesini Altay A.Ş., ANG ve Viem’e devredecektir. Buna göre Nitro-
Mak hisselerinin %12,5’ini Altay A.Ş., %8,125’ini ANG ve %3,375’ini Viem
devralacaktır. Nitro-Mak’ın söz konusu işlemden önceki ve sonraki ortaklık yapısı
aşağıdaki gibidir:
Tablo 8- Nitro-Mak’ın İlgili İşlemden Önceki ve Sonraki Hissedarlık Yapısı
DEVİRDEN ÖNCEKİ DURUM DEVİRDEN SONRAKİ DURUM
Ortak Ortaklık Oranı (%) Ortaklık Oranı (%)
Sümer Holding A.Ş. 33,5 33,5
Dyno Nobel Sweden AB 25 -
Altay A.Ş. 21 33,5
Altay Koll. Şti. 0,5 0,5
Viem 13 21,125
ANG 7 11,375
Toplam 100 100
H.3.2.2. Kontrol Değişikliğinin Olup Olmadığının Tespiti
07-29/268-98
11
Tarafların 14.3.2007 tarih ve 1991 sayılı yazısında, ilgili işlem sonrasında Nitro-
Mak’ın Ana Sözleşmesi’nde herhangi bir değişiklik düşünülmediği ifade
edilmektedir. Söz konusu yazıda yer alan bilgilere göre, Dyno Nobel Sweden AB
tarafından atanmakta olan iki Yönetim Kurulu üyeliği, ilgili işlem sonrasında, bir
adedi Altay A.Ş. ve bir adedi de Viem şirketleri tarafından atanacak üyelerle
doldurulacak ve Yönetim Kurulu üyelikleri aşağıdaki şekilde oluşacaktır:
Tablo 9- Nitro-Mak Hissedarlarının İlgili İşlem Sonrasında Atayacakları Yönetim Kurulu Üyesi
Sayısı
Hissedar Hisse
Grubu
Atayacağı Yönetim
Kurulu
Üyesi Sayısı
Sümer Holding A.Ş. A 2
Altay Endüstriyel Yat. ve Tic. A.Ş. + Altay Koll.
Şti.
C 2
VIEM Ticari ve Sanayi Yatır. Ltd. Şti. + A. Nihat
Gökyiğit Yat. Holding
D 2
Mevcut durumda anılan işlem sonrasında Nitro-Mak’ın Ana Sözleşmesi’nde
herhangi bir değişiklik planlanmadığından, yönetim kurulu üyelerinin toplantı ve
karar yeter sayıları için Ana Sözleşme’nin yukarıda yer verilen ilgili hükümleri
esas alınacak ve dolayısıyla yönetim kurulu, her bir hissedar grubundan en az
birer üyenin katılımı ile toplanarak oy çokluğu ile karar alacaktır. Dolayısıyla ilgili
işlem sonrasında da, her bir karar bakımından söz konusu hissedarlar arasında
farklı ittifaklar oluşabilecektir. Yukarıda da belirtildiği üzere, mevcut dosya
bakımından belli hissedarları aynı yönde oy kullanmaya teşvik edecek bir takım
hususların varlığından söz edilememektedir. Dolayısıyla bildirim konusu devir
işlemi, işlemin devralan tarafları konumundaki Altay, Viem ve ANG’ye tek başına
ya da müştereken Nitro-Mak üzerinde mutlak kontrol imkanı sağlamamaktadır.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler dikkate alındığında, ilgili işlemin kontrol devri
içermediği ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi anlamında bir
devralma işlemi olmadığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Dyno Nobel Holding ASA’nın Avrupa, Ortadoğu, Afrika, Asya ve Latin
Amerika’daki faaliyetlerinin Orica Limited tarafından devralınması işleminin
kontrol devri içermemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
olmadığına, bu nedenle herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına,
2. Bununla birlikte anılan işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 5 inci maddeleri
çerçevesinde değerlendirmeye konu olabileceğine, ancak, mevcut durumda
Orica Limited’in anılan işlem neticesinde Nitro-Mak Makine Kimya NitroNobel
Kimya San. A.Ş.’de elde etmiş olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve
Tic. A.Ş., ANG Ali Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve
Sanayi Yatırımları Ltd. Şti’ye devredilmesi işleminin gerçekleştirilmesi şartına
07-29/268-98
12
bağlı olarak ilk işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri çerçevesinde
değerlendirilmesine bu aşamada gerek olmadığına,
3. a) Orica Limited’in Nitro-Mak Makine Kimya NitroNobel Kimya San. A.Ş.’de
sahip olduğu hisselerin, Altay Endüstriyel Yatırımlar ve Ticaret A.Ş., ANG Ali
Nihat Gökyiğit Yatırım Holding A.Ş. ve Viem Ticari ve Sanayi Yatırımları Ltd.
Şti’ye devredilmesi işleminin kontrol devri içermemesi nedeniyle 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında olmadığına,
b) İşlemin gerçekleştirilmesini takiben bu durumun derhal Rekabet Kurumu’na
bildirilmesine
4. Anılan İşlemin gerçekleşmesi ile 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca
hakkında inceleme başlatılan ilk devir işlemi hakkındaki şikayet başvurusunun
konusuz kalacağına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy