Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-4-34 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-30/296-112
Karar Tarihi : 5.4.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, 10
M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : K. Oğuz KARAKOÇ, Fatma ÇELİK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Ebru Arıkan
Temsilcisi: Av. Ayşem Ferda ŞEN
GMK Blv. No:31/9 Demirtepe Ankara
D. TARAFLAR : - GeoPost S.A. 20
2ter, rue Louis Armand, F-75015, Paris FRANSA
- İbrahim ARIKAN
Adnan Saygun Cd. Platin Sit. No:6/3 Ulus/İstanbul
- Eda ARIKAN
Adnan Saygun Cd. Erdem Apt. No:19/A Ulus/İstanbul
- Ebru ARIKAN
Adnan Saygun Koru Sk. Özargun Apt. D:4 Ulus/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Arıkanlı Holding A.Ş. (Arıkanlı Holding) ile Arıkan
Ailesi tarafından kontrol edilen Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (Yurtiçi Kargo)’nin 30
% 25 oranında hissesinin GeoPost S.A. (GeoPost)’ya devri ile ortak girişim
kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.3.2007 tarih ve 1966 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
30.3.2007 tarih, 2007-4-/Öİ-07-KOK sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu
30.3.2007 tarih, REK.0.08.00.00-120/111 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-30
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
07-30/296-112
2
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı;
- Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 8. maddesinde yer alan rekabet yasağının
tarafların ortak kontrol hakkına sahip bulundukları sürece geçerli olacağı şeklinde
tadil edilmesi şartıyla işlemin gerçekleşmesi açısından bir yan sınırlama olarak
değerlendirilebileceği ve bu yasaklamaya ortak girişimin kurulması işlemi ile 50
birlikte izin verilebileceği
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirimin konusu dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “ulusal kargo taşımacılığı
pazarı” olarak belirlenmiştir. 60
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Yurtiçi Kargo’nun ülke çapındaki yaygın dağıtım ağı ve müşterilerinin de tüm
Türkiye’ye yayılmış olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar ise "Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları" olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Ortak Girişim Anlaşmasının değerlendirilmesi
Türk Rekabet Hukukunda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7. 70
maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı "Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ile
düzenlenmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller"
başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya
devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir.
İlgili Tebliğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü
ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler
arası birleşme ve devralma kabul edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4. 80
maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması
gerekmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve
dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi çerçevesinde birleşme
veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, aşağıdaki şekilde
ortaya konabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
07-30/296-112
3
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. 90
- Ortak Kontrol
Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, işleme konu şirketin kurucu firmalar
tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmasıdır. Ortak kontolün en belirleyici
unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, taraflar arasında
imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nde ve Ortak Girişim Sözleşmesi’nde aşağıda
sayılan kontrol araçlarına yer verilmiştir:
- GeoPost’un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Genel Kurul’da, Yurtiçi
Kargo’nun sermayesi ile Şirket amaç ve konusunun değiştirilmesi mümkün
olmayacaktır. 100
- GeoPost’un katılımı ve olumlu oyu olmaksızın, Yönetim Kurulunda, Şirket
Faaliyet Planının ve yıllık bütçenin onayı gerçekleşemeyecektir.
- Şirket iki denetçi atayacak olup, bu denetçilerden bir tanesi GeoPost’un
önereceği adaylar arasından seçilecektir.
- Şirket’in yönetimi 6 Yönetim Kurulu üyesi tarafından sağlanacak olup, bu
üyelerden 2 tanesi GeoPost’un önereceği adaylar arasından; 4 tanesi Arıkanlı
Holding’in önereceği adaylar arasından seçilecektir.
- Şirket Genel Kurul ve Yönetim Kurulu toplantı nisapları ile ilgili olarak da;
Yönetim Kurulu toplantıların yapılabilmesi için GeoPost’un yönetim kurulu
üyelerinden birinin hazır bulunması, Genel Kurul toplantısının yapılabilmesi için 110
de GeoPost’un devralacağı %25 hissesinin temsil edilmesi gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında, sermaye yapısı ile yönetim organ ve kararlarının belirlenmesi
bakımından Yurtiçi Kargo üzerinde Arıkanlı Holding ve GeoPost‘un ortak kontrole
sahip olacakları anlaşılmıştır.
- Bağımsız İktisadi Varlık Olması
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren
kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık
niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak
girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen
ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda 120
faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm
faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait
muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Ortak Girişim
anlaşmasında Yurtiçi Kargo’nun yönetim ve denetim kurullarının belirlenme ve
çalışma yöntemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin olması, ayrıca bu Şirket’in
faaliyetlerinin yürütülmesinin, bütçe hazırlanmasının, hisse devrinin usullerinin
tespit edilmiş olması Şirket’in bağımsız bir teşebbüs olarak karar alabileceğini
göstermektedir.
07-30/296-112
4
Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari
politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede 130
kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani “ekonomik bağımsızlığa” sahip
olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin
başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak
girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip
bütünleşmediğidir.
Yurtiçi Kargo’nun ana faaliyet konusu yurt çapında kargo taşımacılığıdır ve ortak
girişim anlaşması taraflarının da bu faaliyet alanıyla örtüşen başka bir şirkette
ortaklıkları bulunmamaktadır. Bu çerçevede, kurulması düşünülen ortak girişim
bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyette bulunabilecektir.
- Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması 140
Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin taraflar
arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir.
Hangi koşullar altında bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi
davranışların koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olup
olmayacağı şu şekilde belirlenmektedir;
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin
ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, 150
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu
riski bulunmamaktadır.
Ortak Girişim Anlaşması’nın taraflarından GeoPost’un ya da onunla ekonomik
birlik içinde olan La Poste’un Yurtiçi Kargo ile çakışan faaliyeti yoktur (La Poste
Grubu ülkemizde Almanya’daki iştiraki GeoPost GmbH aracılığıyla faaliyette
bulunmaktadır. Bu faaliyet GeoPost-Yurtiçi Kargo A.Ş. aracılığıyla uluslararası
kargo taşımacılığı pazarında yürütülmektedir). Ortak Girişimin diğer tarafında yer
alan Arıkanlı Holding ve Arıkan Ailesi ise daha önceden Yurtiçi Kargo’yu tek
başına kontrol ederlerken bundan böyle ulusal pazardaki kargo taşımacılığı
faaliyetini bir ortak girişim olarak yürüteceklerdir. Bir diğer ifade ile Arıkanlı Grubu 160
ulusal pazarda kargo taşımacılığı işini kurulacak ortak girişime devredeceklerdir.
Arıkanlı Holding’in taşıma-lojistik grubu bünyesindeki diğer iki şirketin (Yurtiçi
Lojistik Tedarik Zinciri Yönetimi ve Dağıtım A.Ş. ve Yurtiçi Kurye Dağıtım ve
Posta Hizmetleri Ltd. Şti.) faaliyet konuları Yurtiçi Kargo ile örtüşmediğinden
aralarında doğabilecek bir koordinasyonun rekabeti kısıtlayıcı etkisi
olamayacaktır. Bu veriler göz önüne alındığında taraflar arasında koordinasyon
oluşması ihtimali bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler neticesinde bildirime konu hisse
devri ile Yurtiçi Kargo’nun 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesindeki esaslar
çerçevesinde tam işlevsel bir ortak girişim olacağı kanaatine ulaşılmıştır. 170
07-30/296-112
5
H.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
Başvuru konusu hisse devri neticesinde oluşacak “ortak girişim”in izne tabi bir
işlem olup olmadığı yönündeki değerlendirmede 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde yer verilen pazar payı ve ciro eşikleri göz önüne alınmaktadır.
Anılan Tebliğ maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa
bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet
Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve 180
devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.
Yurtiçi Kargo’nun 2006 yılı cirosu yaklaşık (………….) YTL. olarak gerçekleşmiş
olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi
olduğu anlaşılmıştır.
Halihazırda Türkiye'de yurtiçi kargo hizmetleri alanında faaliyette bulunan
teşebbüsler ile bunların pazar payları şöyledir:
Yurtiçi : % (…)
Aras : % (…)
MNG : % (…)
Sürat : % (…) 190
UPS : % (…)
Fillo : % (…)
APS : % (…)
Express : % (…)
Otobüs : % (…)
Diğer : % (…)
Pazar payı rakamlarına bakıldığında Yurtiçi Kargo’nun pazar lideri konumunda
bulunduğu ve bildirim konusu işlemden sonra dünya çapında ilk dörde giren bir
kargo taşımacılığı şirketiyle ortaklık kurmasının da mevcut konumunu
güçlendireceği kabul edilmekle birlikte, 4054 sayılı Kanun’da hakim durumun 200
unsurları arasında sayılan rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız olarak
hareket etme koşulunun gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır. Zira bildirim
konusu işlem sonucunda Yurtiçi Kargo’nun pazar payında doğrudan bir artış
olmayacak sadece ortaklık yapısı değişecektir. Ayrıca ülkemizde kargo
taşımacılığı sektörünün yeni ve dinamik bir sektör olduğu da göz ardı
edilmemelidir. Öncelikle pazara girişi etkileyen herhangi bir yasal ya da teknik
engel bulunmamaktadır. Bildirim formunun 5.2. maddesinde son beş yıl içinde
ilgili pazara MNG Kargo’nun, Sürat Kargo’nun, Fillo Kargo’nun ve Lider
Kargo’nun girdiği ve MNG’nin % (…) lik; Sürat’ın % (…) lük pazar payına ulaştığı
belirtilmektedir. Ayrıca, kargo şirketlerinin sunduğu hizmet ikame edilebilir 210
niteliktedir. Bu veriler Yurtiçi Kargo’nun rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız
hareket edemeyeceğini göstermektedir.
07-30/296-112
6
Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha
da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi
bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuran bir işlem olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.2.3. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi
“Hisse Alım Sözleşmesinde” ve “Ortak Girişim Sözleşmesi”nde taraflara “rekabet
etmeme” yükümlülükleri getirilmiştir. Anılan Sözleşmelerde ortak hüküm olarak 220
yer alan 11. ve 8. maddelere aşağıda yer verilmiştir:
“Taraflar, aşağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınacak ve Bağlılarının da
aşağıda belirtilenleri yerine getirmekten kaçınmalarını sağlayacaktır:
(a) Kurye, ekspres ve parsel hizmetlerinin (söz konusu ürün veya hizmetler
Türkiye’de teslim ediliyor veya tedarik ediliyorsa) tedariğinde, geliştirilmesinde
veya pazarlanmasında, doğrudan veya dolaylı olarak, iştigal etmek (söz konusu
ticari faaliyetlerin her biri "Rekabet Eden Faaliyet"tir);
(b) Taraflardan herhangi birine veya Bağlılarına, doğrudan veya dolaylı olarak,
herhangi bir Tüzel Kişinin ticari faaliyetini kontrol etme veya söz konusu ticari
faaliyet üzerinde esaslı bir etki uygulama hakkını vermeyen, sadece mali bir 230
yatırım olarak sahip olunan Öz Sermaye Hakları hariç olmak üzere, doğrudan
veya dolaylı olarak herhangi bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan herhangi bir
Tüzel Kişilikteki herhangi bir Öz Sermaye Hakkına sahip olmak; veya
(c)Doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir Rekabet Eden Faaliyette bulunan
herhangi bir bireye veya Tüzel Kişiye, doğrudan veya dolaylı olarak, Şirketin
know-how’ını veya diğer peştemallık unsurlarını, ticari sırlarını veya gizlilik
niteliğine haiz diğer bilgilerini satmak veya başka şekilde vermek.
Bu durum; Arıkanlı Holding A.Ş. ve Bağlı Şirketlerinin, Türkiye’deki büyük
şehirlerde şehir içi kurye hizmetini “Yurtiçi Kurye” adı altında ve lojistik faaliyetini
“Yurtiçi Lojistik” adı altında, gayrimenkul geliştirme şirketini “Yurtiçi İnşaat” adı 240
altında işletmesini kısıtlamayacaktır. Ancak burada, bahse konu işletmelerin,
faaliyet kapsamlarını işbu Sözleşme tarihi itibariyle Şirketin iş kapsamında yer
alan faaliyetlere genişletmeyeceği koşulu bulunmaktadır.”
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine tabi ortak girişimlerde ana teşebbüsler ile
ortak girişim arasında ana işlemin bir parçası olarak düzenlenen bir takım rekabet
sınırlamaları özellikle rekabet etmeme yükümlülükleri, dağıtım anlaşmaları veya
lisans anlaşmaları gibi düzenlemeler işlemle doğrudan ilgili ve zorunlu olduğu
sürece yan sınırlama olarak değerlendirilmekte ve izin verilmektedir. Birleşme ve
devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul
edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu 250
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
gerekli oldukları ve sadece taraflar bakımından bağlayıcı oldukları kanaatine
varılmıştır. Ayrıca, orantılılık kriteri açısından bakıldığında taraflara getirilen
07-30/296-112
7
rekabet yasaklarının yalnızca devre konu ürünleri kapsadığı anlaşılmıştır. Süre
açısından ise, iki değişik hüküm ile karşılaşılmaktadır. Hisse Alım Sözleşmesi’nin
11.1. maddesinde rekabet yasağının süresi Kapanış tarihinden itibaren iki (2) yıl
olarak belirlenmiştir. Ortak Girişim Sözşeşmesi’nin 8.2.1. maddesinde ise rekabet
yasağı ile ilgili bir süre sınırı getirilmediği görülmüş; taraf temsilcisi söz konusu 260
yasağın Ortak Girişim Sözleşmesi’nin süresi ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Bu
çerçevede, anılan sürelerin makul olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin
4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna; işlem
sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili 270
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu
nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy