Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-13 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-34/355-133
Karar Tarihi : 24.4.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Eastpharma Sarl
Temsilcisi Av. Sarp ŞENOL
Derman Ortak Avukat Bürosu, Maya Akar Center
Büyükdere Cd. 100/1734394 Esentepe/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Eastpharma Sarl
5, rue Guillaume Kroll L-1882 LÜKSEMBURG
- International Pharma Limited
Clarendon House, 2 Church Street
Hamilton HM 11, BERMUDA
- Depa İlaç Aktif Maddeleri Sanayi ve Pazarlama A.Ş.
Büyükdere Cad. 199/A 34413 4. Levent İstanbul
- GEM Global Equities Management S.A.
Lyford Cay Drive, Lyford Cay, P.O Box 7776-444 BAHAMA 30
- Gavea Master Fund Ltd.
PO Box 896 GT Harbour Centre George Town
Grand Cayman Cayman Islands BWI
- Griffin Eastern European Fund
Riverside 2 Sir John Rogersons Quay
Grand Canal Dock Dublin 2 İRLANDA
- Griffin Otoman Fund
Riverside 2 Sir John Rogersons Quay
Grand Canal Dock Dublin 2 İRLANDA
40
E. DOSYA KONUSU: International Pharma Limited (Intpharma) ve Depa İlaç
Aktif Maddeleri Sanayi ve Pazarlama A.Ş. (Depa)’ye ait Deva Holding A.Ş.
(Deva) hisselerinin ve GEM Global Equities Management S.A.’nın yönettiği
Fonlara, Gavea Master Fund Ltd., Griffin Eastern European Fund ve Griffin
Ottoman Fund’a ait Deva Holding A.Ş. hisselerinin Eastpharma Sarl tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
05-01/3-3
2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.2.2007 tarih ve 978 sayı ile giren bildirim
üzerine, söz konusu devralmaya ilişkin olarak talep edilen ek bilgi ve belgeler, Kurum
kayıtlarına 2.4.2007 tarih ve 2483 sayı ile intikal eden yazı ile tamamlanmıştır. 4054 50
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 12.4.2007 tarih, 2007-
1-13/Öİ-07-HDK sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 16.4.2007 tarih,
REK.0.05.00.00-120/64 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-34 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Söz konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu,
Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun yaratılması 60
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azalmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından anılan devir işlemine izin
verilmesi gerektiği,
Bununla birlikte, 14.7.2006 tarihinde GEM Fonları’nın Deva’nın kontrolünü ele
geçirmesi ile sonuçlanan Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantısı ile ilgili Kuruma
herhangi bir bildirimde bulunmamış olması nedeniyle, Fonları yöneten Emerging
Value Management Ltd.’e 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası (c)
bendi ve 2007/1 sayılı tebliğ uyarıca 1.716 YTL para cezası uygulanması
gerektiği,
Devralma işleminin gerçekleştiği 14.7.2006 tarihinde Emerging Value 70
Management Ltd. yöneticisi olan Anthony Inder Reiden ve Deirdre M. McCoy’a
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi üçüncü fıkrası uyarınca Emerging Value
Management Ltd.’ye verilen cezanın yüzde onuna kadar para cezası
uygulanması gerektiği,
27.11.2006 tarihinde Eastpharma Sarl.’a GEM fonlarının Deva’da sahip olduğu
hisselerin devrini içeren Yatırım sözleşmesi ile ilgili olarak, Rekabet Kurulu’nun
izninin alınmamış olması nedeniyle; devralmanın taraflarından olan GEM Fonları
adına Emerging Value Management Ltd. ve Eastpharma Sarl.’a ayrı ayrı olmak
üzere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendi ve 2007/1 sayılı
Tebliğ uyarıca 1.716 YTL para cezası uygulanması gerektiği, 80
Devralma işleminin gerçekleştiği 27.11.2006 tarihinde Emerging Value
Management Ltd. Yöneticisi olan Anthony Inder Reiden ve Deirdre M. McCoy’a
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi üçüncü fıkrası uyarınca Emerging Value
Management Ltd.’ye verilen cezanın yüzde onuna kadar para cezası
uygulanması gerektiği; 27.11.2006 tarihinde Eastpharma Sarl.’ın Yönetim
Kurulu’nda alan Philipp Daniel Haas ve Frank Przygodda’ya Eastpharma Sarl.’a
verilen cezanın yüzde onuna kadar para cezası uygulanması gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 90
H.1.1. Eastpharma Sarl
Lüksemburg Dükalığı kanunlarına uygun olarak 13.9.2006 tarihinde kurulmuş olan
Eastpharma Sarl’ın tüm hisseleri, Eastpharma Ltd.’ye aittir. Bildirim formunda,
05-01/3-3
3
Eastpharma Sarl’ın, Türkiye’deki faaliyetlerinin Eastpharma İlaç Üretim Pazarlama
Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de %99,99 oranında, Deva’da ise %52,58 oranında
hissedarlıktan ibaret olduğu ve Eastpharma İlaç Üretim Pazarlama Sanayi ve Ticaret
A.Ş.’nin herhangi bir faaliyette bulunmadığı belirtilmiştir. Eastpharma Sarl’ın yönetim
kurulu Philipp D. Haas ve Frank Przygodda’dan oluşmaktadır.
Eastpharma Sarl’ın tüm hisselerine sahip olan Eastpharma Ltd., 17.8.2006 tarihinde
Bermuda kanunlarına göre kurulmuştur. Eastpharma Ltd. esas olarak ilaç sektöründe 100
faaliyet gösteren şirketlere yatırım yapmak amacıyla kurulmuş bir şirket olup
başvuruya konu devralma işleminden sonra Deva’nın kontrolüne sahip olmuştur.
Bildirim formunda bunun dışında Türkiye’de ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmadığı
belirtilmiştir.
Yönetim kurulu Philipp D. Haas ve Dawn Griffiths’den oluşan Eastpharma Ltd.’nin
hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 1: Eastpharma Ltd.’nin Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı %
GEM Global Equity Management S.A. 69,62
D.E Shaw Laminar Portfolios L.L.C 11,21
Mellon HBV Master Global Event Driven Fund LP
Mellon HBV Master European Event Driven Fund LP
10,76
Gavea Master Fund Ltd 5,1
Griffin 3,3
GEM Global Equities Management S.A. (GEM Fonları), Emerging Value
Opportunities Fund Master Account LP., PharmaInvest Master Account LP.,
Emerging Income Fund Master Account LP. şirketlerinden oluşmaktadır ve 110
Eastpharma Ltd.’nin hisselerinin %69,62’sini elinde bulundurmaktadır. GEM
Fonları’nın Türkiye’de ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Emerging Value Opportunities Fund Master Account LP., Bahamalar’da kurulu bir
yatırım fonudur. Hissedarları, %16,51 oranında hisseye sahip Emerging Value
Opportunities Fund Ltd., %20,57 oranında hisseye sahip Emerging Value
Opportunities Fund Delaware LP. ve %62,92 oranında hisseye sahip Emerging Value
Opportunities Fund Bahamas Ltd.’dir.
Emerging Income Fund Master Account LP., Bahamalar’da kurulu bir yatırım
fonudur. Hissedarları, %68,24 oranında hisseye sahip Emerging Income Fund Ltd.
ve %31,76 oranında hisseye sahip Emerging Income Fund Delaware LP’dir. 120
PharmaInvest Master Account LP., Bahamalar’da kurulu vergiden muaf bir limited
ortaklıktır. Başlıca faaliyetleri, Bahamalar’da ikamet etmeyen kişiler, şirketler,
ortaklıklar ve diğer kuruluşlar için her türlü hissenin ve yatırımın alımı, satımı,
devralınması da dahil ve bunlarla sınırlı olmamak üzere finansal portföylerin yönetimi
ve her türlü yatırım işleri gibi hizmetler sunmaktır. Şirketin hissedarları, %93,73
oranında hisseye sahip Pharmainvest Fund Ltd. ve %6,27 oranında hisseye sahip
Pharmainvest Delaware LP.’dir.
Bildirim formunda, GEM Fonları’nı oluşturan ve yukarıda bahsi geçen şirketlerin
tümünün hukuki yapılarının “limited partnership” olarak tanımlandığı ve bu hukuki
statüde kurulmuş şirketlerin yönetim kurullarının bulunmadığı, kuruldukları tarihten 130
itibaren Emerging Value Management Ltd. tarafından yönetildikleri belirtilmiştir.
Emerging Value Management Ltd.’nin yöneticileri ise Anthony Inder Rieden ve
Deirdre M. McCoy’dur.
05-01/3-3
4
Mellon HBV Master Global Event Driven Fund LP ve Mellon HBV Master European
Event Driven Fund LP’den oluşan Mellon Şirketleri1 (Mellon) bir fon yönetim şirketidir
ve Türkiye’de ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti veya iştiraki bulunmamaktadır.
Eastpharma Ltd.’de ortak kontrol sahibi hissedar olarak, Eastpharma Sarl’de ise
dolaylı olarak ortak kontrol sahibidir. Mellon merkezi New York olan Fursa
Alternative Strategies LLC.’nin %100 iştirakidir. Mickey Harley, Fursa Alternative’in
%100 hissedarıdır. Fursa Alternative, tek yöneticili yatırım araçları konusunda 140
uzman bir şirkettir. Mellon Şirketleri’nin yönetim kurulu, Mickey Harley ve Patrick
Brennan’dan oluşmaktadır.
D. E. Shaw Laminar Portfolios, L.L.C. ( Laminar) Delaware’de kurulu bir yatırım
fonudur. Laminar’ın yatırımları daha çok tahvil, adi senet, banka kredisi, hisse senedi,
döviz, ipotek ve varlığa dayalı menkul kıymetlerden ve gayrimenkullerden
oluşmaktadır. Laminar Türkiye’de hiçbir ticari faaliyette bulunmamakta olup Deva
dışında Türkiye’de faaliyet gösteren hiçbir teşebbüste iştiraki yoktur.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmış hissedarlık ilişkileri aşağıdaki şemada belirtilen
şekildedir:
150
1 Bildirim formunda; Mellon HBV Master Global Event Driven Fund LP ‘nin unvanının 14.2.2002 itibarıyla Fursa
Master Global Event Driven Fund LP, Mellon HBV Master European Event Driven Fund LP’nin unvanının
1.11.2002 itibarıyla Fursa Master European Event Driven Fund LP olarak değiştirildiği ve bu değişikliğin şirketlerin
ortaklık defterlerine 19.12.2006 tarihinde kaydedildiği belirtilmektedir.
GEM Fonları Mellon Laminar
Eastpharma Ltd
Eastpharma
Sarl
Eastpharma İlaç
Üretim Paz. A.Ş.
Deva
Holding A.Ş.
%69,62
%10,70
%11,21
%100
%99,99 %52,58
05-01/3-3
5
GEM Fonları, Eastpharma Ltd’nin hisselerinin %69,62’sine sahip olmakla birlikte,
Eastpharma Ltd. hissedarları arasında 27.11.2006 tarihinde imzalanan Hissedarlar
Sözleşmesi uyarınca Mellon ve Laminar bazı stratejik konularda veto hakkına sahip
olduğundan Eastpharma Ltd. ve Eastpharma Sarl GEM Fonları, Mellon ve Laminar’ın
ortak kontrolündedir. Eastpharma Ltd.’nin ana sözleşmesine göre, yönetim kurulu 5
(beş) kişiden oluşmaktadır ve kurula GEM Fonları’nın 3 (üç), Mellon Şirketleri’nin 1
(bir) ve Laminar’ın 1 (bir) üye atama imtiyazı bulunmaktadır. Ayrıca yönetim
kurulunun ortaklığın kaderini etkileyecek bazı konularda karar alabilmesi için en az 160
bir Laminar veya Mellon Şirketleri üyesinin olumlu oy kullanması şarttır.
H.1.2. Deva
Deva, Türkiye Cumhuriyeti kanunları uyarınca bir anonim şirket olarak kurulmuş ve
3794 sayılı Kanun ile değişik 2499 sayılı Kanun hükümlerine göre kayıtlı sermaye
sistemini kabul etmiş halka açık bir şirkettir. Deva hisselerinin % 87’si halka açık olup
şirketin kayıtlı sermaye tavanı 100.000.000.-YTL, çıkarılmış sermayesi 48.000.000.-
YTL’dir.
Şirket hisselerinin %99,97’si hamiline yazılı ve %0.03’ü nama yazılıdır. Şirketin
kurucu hissedarlarına ihdas edilmiş olan imtiyazlı hisse senetleri (A) ve (B) tipi olmak
üzere iki nevidir. Her iki tip senet 50’şer adet olup, bunlar C grubu hisse senetlerinin 170
haiz oldukları haklara ilaveten rey ve kâra iştirak bakımından aşağıdaki imtiyazlara
sahiptirler:
(i) Rey hakkı bakımından: (A) ve (B) tipi imtiyazlı hisse senetlerinin sahipleri, C
grubu hisse senetleri sahiplerinin on misli oy hakkına sahiptir.
(ii) Kâr hakkı bakımından: Sadece (A) tipi imtiyazlı hisse senedi sahiplerine,
Türk Ticaret Kanunu’nun 298. maddesi esasları dahilinde, şirketin senelik kârından
şirketin Esas Sözleşmesi’nin kâr dağıtımına ilişkin maddesindeki sıra ve esaslara
göre ayrılacak kârın %10’u tahsis edilmiştir.
(iii) Yönetim Kurulu üyeliği bakımından: Deva’nın 5 kişiden oluşan Yönetim
Kurulu üyelerinden ikisi (A) tipi imtiyazlı hisse senedi sahipleri arasından olmak üzere 180
(A) ve (B) tipi imtiyazlı hisse senedi sahipleri tarafından seçilirler.
(A) ve (B) tipi imtiyazlı hisse senetleri dışında kalan şirketin toplam 47.999.900,90
adet C grubu hissesinin herhangi bir imtiyaz hakkı bulunmamaktadır.
Beşeri ilaç ve ilaç hammaddelerinin üretim ve pazarlanması alanlarında faaliyet
gösteren Deva’nın devralma işlemi öncesindeki hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
05-01/3-3
6
190
Deva’nı kontrol ettiği iştirakleri ve faaliyet alanları aşağıdaki gibidir: 200
Tablo 3: Deva’nın İştirakleri ve Faaliyet Alanları
Şirketin Unvanı Faaliyet Konusu Deva’nın Ortaklıktaki Payı (%)
Depa İlaç Aktif Maddeleri Sanayi ve
Pazarlama A.Ş.
İlaç aktif maddeleri üretim ve
pazarlaması 99,9
Carlo Erba İlaç S Tic.A.Ş. Beşeri ilaç üretimi 97,8
Vetaş Veteriner ve Tarım İlaçları A.Ş. Veteriner ve tarım ilaçları üretimi ve pazarlaması 47,8
Detaş Ambalaj ve Kimya San.A.Ş. Tıbbi ampul, kolonya, deterjan üretimi 99,9
Evma Ev İhtiyaç Maddeleri Sanayi A.Ş. Ev ihtiyaç maddeleri pazarlaması 98,5
Sayat Sağlık Yatırımları ve Tic.A.Ş. Hizmetler 85,2
H.2. Devralma İşlemi
Bildirime konu edilen devralma işlemlerinden ilki, Eastpharma Sarl ve Intpharma ile
Depa arasında 27.11.2006 tarihinde ayrı ayrı imzalanan Hisse Alım Sözleşmeleri
uyarınca gerçekleştirilmiştir. Depa ile imzalanmış olan Hisse Alım Sözleşmesi
uyarınca, Depa, Eastpharma Sarl’a 5.899.535 adet C Grubu Deva hissesini
devretmiştir. Intpharma ile imzalanmış olan Hisse Alım Sözleşmesi uyarınca,
Tablo 2: Deva’nın Devralma İşlemi Öncesi Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
A Grubu Hisseleri
Intpharma 72
PharmaInvest 2
Detaş Ambalaj ve Kimya San. A.Ş. 4
Karadeniz Yatçılık ve Turizm A.Ş. 22
TOPLAM 100
B Grubu Hisseleri
Intpharma 66
PharmaInvest 2
Detaş Ambalaj ve Kimya San. A.Ş. 8
Karadeniz Yatçılık ve Turizm A.Ş. 8
Gerçek Kişi Hissedarlar 16
TOPLAM 100
C Grubu Hisseleri
GEM Fonları 20,69
IntPharma 13,03
Gavea Master Fund 4
Griffin Eastern European Fund 2,01
Griffin Ottoman Fund 0,57
Halka Açık Kısım 30,21
Deva İştirakleri 29,5
TOPLAM 100
05-01/3-3
7
Intpharma, 6.252.469 adet C Grubu, 36 adet A Grubu ve 33 adet B Grubu Deva
hissesini Eastpharma Sarl’a devretmiştir. 210
Bildirime konu edilen ikinci devralma işlemi, Eastpharma Ltd. ve Hissedarları
arasında 27.11.2006 tarihinde imzalanan Yatırım Sözleşmesi uyarınca, Eastpharma
Ltd. hissedarlarının (GEM Global Equities Management S.A., Gavea Master Fund
Ltd., Griffin Eastern European Fund ve Griffin Ottoman Fund) sahip oldukları Deva
hisselerinin ayni sermaye olarak Eastpharma Sarl’a devredilmesine ilişkindir. Asıl
kontrol değişikliğini yaratan da bu devralma işlemidir. Bu işlem öncesinde GEM
Fonları Deva’nın kontrolünü tek başına elinde bulundurmaktayken, bu işlem
sonrasında Eastpharma Sarl dolayısıyla da Deva GEM Fonları, Mellon ve Laminar’ın
ortak kontrolüne geçmektedir.
27.11.2006 tarihinde imzalanan sözleşmelerle gerçekleştirilen hisse devirleri 220
sonrasında Deva’nın hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda görüldüğü gibi olmuştur:
Tablo 4: Hedef Teşebbüsün Devralma İşlemi Sonrası Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
A Grubu Hisseleri
Eastpharma Sarl 74
Detaş Ambalaj ve Kimya San. A.Ş. 4
Carlo Erba 22
TOPLAM 100
B Grubu Hisseleri
Eastpharma Sarl 68
Detaş Ambalaj ve Kimya San. A.Ş. 8
Carlo Erba 10
Gerçek Kişi Hissedarlar 14
TOPLAM 100
C Grubu Hisseleri
Eastpharma Sarl 52,58
Halka Açık Kısım 35,34
Deva İştirakleri 12,08
TOPLAM 100,000
Devralma işlemleri neticesinde, Eastpharma Sarl, Deva’nın %74 oranında A grubu,
%68 oranında B grubu ve %52,58 oranında C grubu hissesine sahip olarak Deva ve
iştiraklerinin kontrolünü ele geçirmiştir. Ancak, Eastpharma Sarl GEM Fonları, Mellon
Şirketleri ve Laminar’ın ortak kontrolünde olduğu için işlem sonrasında, Deva’nın
GEM Fonları, Mellon Şirketleri ve Laminar’ın ortak kontrolüne geçmektedir.
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralınan Deva ve iştiraklerinden Carlo Erba, beşeri ilaçlar pazarında faaliyetlerini
sürdürmektedirler. 230
Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü ile European Pharmaceutical Marketing
Association (EphMRA)’nın tanımladığı Anatomik Tedavi Sınıflandırması (Anatomical
Therapeutic Classification-ATC)’na göre çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC sistemi,
birinci derecesi (ATC-1) en genel ve dördüncü derecesi (ATC-4) ise en detaylı olmak
üzere 4 kategoriden oluşmaktadır. ATC sınıflandırmasının üçüncü kademesinde
(ATC-3) ilaçlar tedavi endikasyonlarına göre, bir başka deyişle hangi amaçla
kullanıldıklarına göre gruplandırılmaktadır. Aynı tedavi edici özelliklere sahip olan,
05-01/3-3
8
dolayısıyla birbirinin yerine kullanılması mümkün olan ilaçlar aynı sınıfa dahil
edilmektedir. Dolayısıyla, ATC-3 sınıflandırması, kullanım alanı ve amaçlarına göre
birbirini ikame edebilen ürünlerin bir pazarda toplanmasına olanak tanımaktadır. 240
Rekabet Kurulu ilaç sektörüne ilişkin değerlendirmelerinde ATC-3’ü esas alan pazar
tanımları kullanmaktadır. Her ne kadar dosyaların özelinde pazarın daha geniş ya da
daha dar tanımlanması gerekebilmekteyse de, Kurul’un değerlendirmelerinin
başlangıç noktası ATC-3 olmaktadır. Bu bildirim kapsamında, devralan şirket olan
Eastpharma Sarl’ın ve onu kontrol eden teşebbüslerin ilaç pazarında herhangi bir
faaliyeti bulunmadığı taraflarca ifade edilmiştir. Bu nedenle pazarlar Deva’nın
üretimini gerçekleştirdiği ilaçların yer aldığı ATC-3 sınıfları olarak tanımlanmıştır.
Deva’nın iştiraklerinden Detaş ve Evma kolonya ve deterjan üretim ve satışı
faaliyetlerinde bulunmaktadır. Bu nedenle bu şirketlerin faaliyetlerine ilişkin pazarlar
kolonya pazarı ve deterjan pazarı olarak belirlenmiştir. 250
Detaş’ın faaliyet alanlarından biri de tıbbi ampul üretim ve satışı olduğundan diğer bir
ilgili ürün pazarı tıbbi ampul pazarı olarak tanımlanmıştır.
Vetaş’ın veteriner ilaçları sektöründe faaliyet göstermesi nedeniyle veteriner ilaçları
pazarı da devralma kapsamında değerlendirilecek diğer bir ilgili pazardır.
Yukarıda yer verilen bilgiler dikkate alındığında, bildirime konu devralma işleminin
tarafların faaliyetleri arasında herhangi bir örtüşmeye sebebiyet vermediği
görülmektedir. Dolayısıyla mevcut dosya özelinde, ilgili ürün pazarı tanımının sonuca
ilişkin değerlendirmeleri etkilemeyeceği ve Deva ile iştiraklerinin faaliyetlerine ilişkin
olarak alt ayrımlara gitmenin gerekli olmadığı anlaşıldığından, mevcut dosya
özelinde, ilgili ürün pazarları ”ATC-3 sınıflandırması çerçevesinde beşeri ilaçlar 260
pazarı, kolonya pazarı, deterjan pazarı, tıbbi ampul pazarı ve veteriner ilaçları pazarı”
olarak tanımlanmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları”
olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. Kontrol Değişikliğinin Değerlendirilmesi
Deva, 14.7.2006 tarihinde gerçekleştirilen ve yönetim-kontrol değişikliğine esas olan
Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantısından önce kontrolündeki teşebbüslerin elinde 270
bulundurduğu hisse senetleri (C Grubu toplam hisse senetlerinin %47,39’u)
aracılığıyla idare edilmekteydi2. Her ne kadar A ve B grubu imtiyazlı hisse senedi
sahipleri 5 Yönetim Kurulu üyeliğinden ikisini atama hakkına sahip olsalar da geri
kalan 3 Yönetim Kurulu üyeliğinin Genel Kurul’da çoğunluğa sahip C grubu hisse
senedi sahipleri tarafından belirlenmesi ve bu gruba ait çoğunluğun şirket
iştiraklerinde bulunuyor olması nedeni ile herhangi bir kişi ya da kurum Deva’yı
kontrol etmemekteydi. İdaresinin, yukarıda değinildiği gibi, kendi iştiraklerinin elinde
bulunan hisse senetleri vasıtasıyla gerçekleşiyor olması nedeniyle Deva aleyhinde
çeşitli davalar açılmış ve yine bu konu ile ilgili olarak teşebbüs SPK tarafından
iştiraklerin kontrolündeki hisse senetlerinin elden çıkarılması hususunda uyarılmıştır. 280
2 Deva’nın diğer hisse sentlerinin İMKB’de işlem görüyor olması ve hiçbir hissedarın %47,39’un üzerinde paya
sahip olmaması nedeniyle söz konusu oy oranı ile Holding Yönetim Kurulu tüm Yönetim Kurulu üyelerini
belirleyebilmekteydi.
05-01/3-3
9
Bu duruma, Kurumumuza 29.05.2006 tarih ve 3381 sayı ile intikal eden Deva’nın
Advent International Corporation tarafından devralınmasına ilişkin başvurunun
değerlendirildiği 15.6.2006 tarih ve 2006-1-83/Öİ-06-HDK sayılı Devralma
Öninceleme Raporu’nda değinilmiş olup; söz konusu başvuru, devralacak taraf olan
Advent International Corporation’un vazgeçmesi ile geri çekilmiştir.
14.7.2006 tarihine kadar Deva, 29.5.2006 tarih ve 3381 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal eden başvuruda değinildiği gibi herhangi bir teşebbüsün kontrolü altında
değildir. 14.7.2006 tarihinde gerçekleştirilen Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantısında
ise Deva’nın iştiraklerinin sahip olduğu hisse sentlerinin Genel Kurul’da temsil
edilmemesi nedeniyle o dönemde en yüksek paya sahip olan GEM Fonları (%23,34), 290
Yönetim Kurulu’nun 3 üyesini (Philipp Daniel Haas, Baki Taşkıran ve Bülent Osman
Topçu) belirlemek suretiyle Teşebbüsün kontrolünü ele geçirmiştir.3 Bu devir işlemi,
izleyen bölümde yer alan değerlendirmeler çerçevesinde, 1997/1 sayılı Tebliğ’in
“Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (b) bendi anlamında
bir devir işlemi niteliğindedir. Ancak işlem ilgili devralma başvurusu çerçevesinde
Kurumumuza bildirilmemiş olup işlemin varlığına ilişkin bilgilere raportörler tarafından
talep edilen ek bilgiler sayesinde ulaşılmıştır.
Deva’nın kontrolüne sahip olan GEM Fonları, 17.8.2006 tarihinde Laminar ve Mellon4
isimli teşebbüsler ile birlikte ortak yönetimine sahip olduğu Eastpharma Ltd.’yi
kurmuştur. Eastpharma Ltd., 27.11.2006 tarihinde Deva hisselerinin %52,58’ine 300
sahip olan ve 13.9.2006 tarihinde kurulan Eastpharma Sarl’ın kontrolünü tek başına
elinde bulunduran teşebbüstür. 27.11. 2006 tarihinde imzalanan ve bildirim formunun
ekinde yer alan hisse devri ve yatırım anlaşmaları çerçevesinde Deva hisselerine
ilişkin iki farklı devir işlemi gerçekleşmiştir.
Bunlardan birincisi, Deva’nın bir iştiraki olan Depa tarafından 5.899.535 adet C
Grubu Deva hissesi ile Intpharma tarafından 6.252.469 adet C Grubu, 36 adet A
Grubu ve 33 adet B Grubu Deva hissesinin Eastpharma Sarl’a devridir. İkinci devir
işlemi ise, GEM Fonları tarafından kurucu ortağı olduğu Eastpharma Sarl’a elinde
bulunan Deva hisselerinin devridir. Her iki devir işlemi de 27.11.2006 tarihinde
imzalanan sözleşmeler ile tamamlanmış olup, Deva’nın kontrolünün tek başına 310
Eastpharma Sarl’a geçmesine neden olmuştur.
Söz konusu devir işlemlerinden ilki olan Depa ve Intpharma tarafından Eastpharma
Sarl’a hisse devri işlemi ile birlikte herhangi bir kontrol değişikliği söz konusu
olmamıştır. Çünkü o dönemde Deva’nın kontrolü anılan teşebbüslerde değil GEM
Fonları’nda bulunmaktadır. Ancak ikinci devralma olarak nitelenen ve Deva
hisselerinin GEM Fonları’ndan Eastpharma Sarl’a devrini öngören işlem 1997/1
sayılı Tebliğ çerçevesinde bir devralma işlemidir. Şöyle ki; Eastpharma Sarl’ı tek
başına kontrol eden Eastpharma Ltd., her ne kadar çoğunluk hisseleri (%69,62) GEM
Fonları’nın elinde bulunan bir teşebbüs olsa da, diğer iki küçük ortak olan Mellon
(%10,70) ve Laminar (%11,21)’ın stratejik konularda veto hakkı bulunması nedeniyle 320
ortak kontrole tabi bir teşebbüs olarak nitelendirilebilecektir. Eastparma Ltd.’nin
“Hissedarlar Sözleşmesi”nde yer alan ve söz konusu şirketin ortak kontrol edildiği
görüşünü destekleyen hususlar aşağıdaki gibidir:
3 Bu aşamada Deva’nın Yönetim Kurulu toplantı ve karar nisabının, Esas Sözleşmede düzenlenmediği için, Türk
Ticaret Kanununda belirtilen esaslar çerçevesinde belirlendiğine değinmek gerekmektedir. Diğer bir ifade ile
Yönetim Kurulu Kararları mevcut azaların ekseriyetiyle verilmektedir.
4 Bu üç teşebbüsün dışında Gavea Master Fund Ltd. ile Griffin isimli iki teşebbüsün daha Eastpharma Ltd.’de
hissesi bulunmaktadır. Ancak anılan teşebbüslerin şirket yönetimde herhangi bir fonksiyonu bulunmamaktadır.
05-01/3-3
10
- Eastpharma Ltd.’in Yönetim Kurulu 5 kişiden oluşmaktadır. Bu Üyelerden 3’ünü
GEM, 1’ini Mellon, 1’ini de Laminar’ın atama hakkı söz konusudur.
Aşağıdaki konularda 5 Yönetim Kurulu üyesinden 4’ünün muvafakatinin gerektiği
ifade edilmiştir. Bunun yanında Mellon ve Laminar’ın kurula bir üye atama hakkının
bulunması durumunda, en az birinin muvafakat vermemesi neticesinde bir kısmı
aşağıda sayılan işlemlerin yapılamayacağı ifade edilmiştir . 330
“…(b) Deva veya iştirakleri tarafından, maliyeti 15.000.000 $’ın altında olan varlıkların
iktisabı hariç olmak üzere herhangi bir varlığın iktisabı;
(c) Deva veya iştirakleri tarafından, maliyeti 15.000.000 $’ın altında olan varlıkların
elden çıkartılması hariç olmak üzere herhangi bir varlığın elden çıkartılması;
(d) Deva veya iştirakleri tarafından 10.000.000 $’a kadar yapılacak borç dışında,
borca girilmesi;
(g) Üst yönetimin istihdam edilmesi, istihdamına son verilmesi veya yıllık ücretinin
belirlenmesi;
(h) Şirketin olağan iş akışı içerisinde olmayan herhangi bir Türev İşlem;
(i) Bir iştirakin kurulması;” 340
Yukarıdaki sözleşme hükümlerinden de anlaşılacağı üzere GEM Fonları, Eastpharma
Ltd. ile ilgili olarak, Mellon ve Laminar’ın onayı olmadan stratejik olarak
nitelendirilebilecek kararlar alamayacaktır. Diğer bir ifade ile Eastpharma Ltd. 4054
sayılı Kanun kapsamında ortak olarak kontrol edilen bir teşebbüstür. Bu noktadan
hareketle 27.11.2006 tarihinde Deva hisselerinin GEM Fonları’ndan Eastpharma
Sarl’a devredilmesi ile Deva’nın kontrolünün el değiştirdiği ifade edilebilecektir. Söz
konusu devir işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi anlamında bir
devir işlemi niteliğindedir. Ancak işlem, Kuruma kapanış tarihi olan 27.11.2006
tarihinden sonra, 7.2.2007 tarih ve 978 sayı ile Kurum kayıtlarına giren başvuru ile
bildirilmiştir ve söz konusu 27.11.2006 tarihli Yatırım Sözleşmesinde “devralmanın 350
Rekabet Kurumu’ndan alınacak izin sonrasında gerçekleşmesine” yönelik herhangi
bir şart ya da ibare bulunmadığı ve işlemle ilgili herhangi bir kapanış tarihi
belirlenmediği görülmektedir.
H.4.2. Yoğunlaşma Değerlendirmesi
Yukarıda da değinildiği üzere, devralan taraf ile devreden taraf arasında faaliyet
gösterilen pazarlar açısından herhangi bir örtüşme söz konusu değildir. Bu nedenle
devralma işleminin izne tabi olup olmadığının değerlendirilmesi bakımından Deva’nın
ve kontrolü altındaki iştiraklerinin faaliyet gösterdiği pazarlar incelenecektir.
Deva ve Carlo Erba’nın faaliyet gösterdiği beşeri ilaçlar pazarında teşebbüslerin ilaç
sektöründe ATC-3 sınıflandırması çerçevesindeki 2005 yılına ilişkin ciro bazında 360
pazar payları ve cirolarına ilişkin rakamlar aşağıdaki gibidir:
05-01/3-3
11
İlgili Ürün Pazarları (ATC-3 Sınıfları) Pazar Payı (%) Ciro (YTL)
J01D (Sefalosporinler ve kombinasyonları) (…..) (………...)
J01C (Geniş Spektrumlu Penisilin) (…..) (…...…...)
A02B (Antiülseranlar) (…..) (…...…...)
C10A (Kolestrol ve trigliserin düzenleyiciler) (…..) (…...…...)
J01F (Makrolidler ve benzerleri) (…..) (…...…...)
M01A (Antiromatizmaller ve antisteroidler) (…..) (…...…...)
J01G (Florokinolonlar) (…..) (…...…...)
R02A (Antiseptik boğaz preparatları) (…..) (…...…...)
G04B (Diğer ürolojik preparatlar) (…..) (…...…...)
A02A (Antiasidler antiflatulentler) (…..) (…...…...)
C08A (Kalsiyum antagonistler) (…..) (…...…...)
N02B (Narkotik olmayan analjezikler) (…..) (…...…...)
J02A (Sistem antifungal ajanlar) (…..) (…...…...)
R06A (Antihistaminik sistemikler) (…..) (…...…...)
A03E (Diğer gastrointestinal kombinasyonları) (…..) (…...…...)
D07A (Lokal kortizon içeren ilaçlar) (…..) (…...…...)
C02A (Antihipertansifler) (…..) (…...…...)
A04A (Bulantı ve kusma [laçları) (…..) (…...…...)
N06A (Antidepresanlar) (…..) (…...…...)
R05D (Öksürük kesiciler) (…..) (…...…...)
R05C (Ekspektoranlar) (…..) (…...…...)
G01A (Trikomonasidler) (…..) (…...…...)
A11X (Diğer vitaminler) (…..) (…...…...)
M02A (Antiromatizmal topikaller) (…..) (…...…...)
J01H (Orta ve dar spektrumlu penisilinler) (…..) (…...…...)
A09A (Sindirim sistemi enzimleri) (…..) (…...…...)
A10B (Oral antidiyabetikler) (…..) (…...…...)
A11A (Multivitaminler ve mineraller) (…..) (…...…...)
A03D (Antispazm/Analjezik kombinasyonlar) (…..) (…...…...)
J01K (Aminoglikozidler) (…..) (…...…...)
L01D (Antineplastik antibiyotikler) (…..) (…...…...)
J01A (Tetrasiklinler ve kombinasyonları) (…..) (…...…...)
C09A (Ace inhibitörleri) (…..) (…...…...)
D01A (Antifungal dermatolojikler) (…..) (…...…...)
A06A (Laksatifler) (…..) (…...…...)
C04A (Sereb/Periferik vasoterapötikler) (…..) (…...…...)
G01C (Jinekolojik antibiyotikler) (…..) (…...…...)
C03A (Diüretikler) (…..) (…...…...)
A03A (Antispazm ve antikol) (…..) (…...…...)
H02A (Genel kortikosteroidler) (…..) (…...…...)
S03B (Kortikosteroidler – Göz/Kulak) (…..) (…...…...)
D06A (Yanık pomadları) (…..) (…...…...)
A11D (Vitamin B1 ve kombinasyonları) (…..) (…...…...)
S03A (Göz/Kulak enfeksiyon ilaçları) (…..) (…...…...)
A11C (Vitamin A ve D içeren kombinasyonlar) (…..) (…...…...)
G03D (G3A ve G3F hariç hormon preparatları) (…..) (…...…...)
A11F (Vitamin B12) (…..) (…...…...)
C01E (Nitrit ve nitratlar) (…..) (…...…...)
J01B (Kloranfenikoller ve Kombinasyonları) (…..) (…...…...)
N05C (Sakinleştiriciler) (…..) (…...…...)
BO3A (Demir takviye edici kombinasyonlar) (…..) (…...…...)
SO1A (Antiinfektivler-Göz) (…..) (…...…...)
A05B (Karaciğer takviye ediciler) (…..) (…...…...)
C01C (Kardiyak glikozidler) (…..) (…...…...)
R05A (Soğuk algınlığı ilaçları) (…..) (…...…...)
R01A (Burun spreyleri) (…..) (…...…...)
A11E (Vitamin B kompleksleri) (…..) (…...…...)
L02A (Kanser ted. kullanılan hormonlar) (…..) (…...…...)
05-01/3-3
12
J04A (Antitüberküler ürünler) (…..) (…...…...)
R03B (Astım tedavisinde kullanılan ilaçlar) (…..) (…...…...)
G02A (Doğumu stimule edici ilaçlar) (…..) (…...…...)
J03A (Sistemik sulfonamidler) (…..) (……......)
Bildirim formunda, Deva iştiraklerinin kolonya, deterjan, tıbbi ampul ve veteriner
ilaçları pazarlarındaki pazar payı ve cirolarının Vetaş’ın hormonlar pazarındaki %(…)
oranındaki pazar payı hariç 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan eşikleri aşmadığı 370
belirtilmiştir.
Deva’nın ve iştiraklerinin ciro ve pazar payına ilişkin bilgiler incelendiğine; J01D
(Sefalosporinler ve kombinasyonları) ve J01C (Geniş Spektrumlu Penisilin)
pazarlarında 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesindeki
ciro eşiğinin; L01D (Antineplastik Antibiyotikler), J01A (Tetrasiklinler ve
Kombinasyonları), A11F (Vitamin B12), A05B (Karaciğer takviye ediciler), C01C
(Kardiyak glikozidler), G02A (Oxito dahil doğumu stimule edici ilaçlar) ve veteriner
ilaçları olarak kullanılan hormonlar pazarlarında ise %25’lik pazar payı eşiğinin
aşıldığı görülmüştür. Bu nedenle söz konusu işlem izne tabi bir devralma işlemidir.
Daha önceden de değinildiği gibi, Eastpharma Sarl’ın ve onu kontrol eden 380
şirketlerden hiçbirisinin faaliyet alanı Deva ve İştiraklerinin faaliyet alanı ile
örtüşmemektedir. Bu nedenle 14.7.2006 ve 27.11.2006 tarihlerinde gerçekleştirilen
devralma işlemleri neticesinde herhangi bir yoğunlaşma söz konusu olmayacaktır.
H.4.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesi Açısından
Değerlendirilmesi
27.11.2006 tarihinde gerçekleştirilmiş olan ve Deva hisselerini kapsayan devir
işlemine ilişkin Kurumumuzdan izin talep eden 29.5.2007 tarih ve 3381 sayılı izin
başvurusunun incelenmesi neticesinde birisi bildirilmiş diğeri ise bildirilmemiş olan iki
izinsiz devralma işleminin gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un “Birleşme ve Devralmanın Kurula Bildirilmemesi” başlıklı 11. 390
maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu
hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden
birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;
a) Birleşme ve devralmanın 7 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine
karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere
bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular…”
5388 sayılı Kanun ile değişik 4054 sayılı Kanun’un “Para Cezaları” başlıklı 16.
maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu 400
birliklerin üyelerine;
…
c) İzne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulunun izni
olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde elli milyon lira,
…
Para cezası verir.
…
05-01/3-3
13
Tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para
cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzel kişiliğin yönetim organlarında görev alan
gerçek kişilere de şahsen cezanın yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır.” 410
2007/1 sayılı “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16. ve 17.
Maddelerinde Düzenlenmiş Olan İdari Para Cezalarının 31/12/2007 Tarihine Kadar
Geçerli Olmak Üzere Artırıldığının Duyurulmasına İlişkin Tebliğ”de de Kanun’un 16.
maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde öngörülen ceza miktarı 1.716 YTL olarak
belirlenmiştir.
Yukarıda değinilen 4054 sayılı Kanun’un 11. ve 16. maddelerinden de anlaşılacağı
üzere bildirime tabi olan birleşme devralmaların Rekabet Kurulu’na bildirilmemesi ya
da izin alınmadan gerçekleştirilmesi, taraflara para cezası uygulanmasını
gerektirmektedir. 14.7.2006 ve 26.11.2006 tarihlerinde gerçekleştirilen söz konusu
devralma işlemleri ise izne tabi olan işlemlerdir ve bu nedenle Kanun’un 11. ve 16. 420
maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle de, her ne kadar
anılan devralma işlemleri 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir yoğunlaşmaya
neden olmamaktaysa da, işlemlerin izin alınmadan gerçekleştirilmesinden ötürü
teşebbüslere ve devralma işlemlerinin gerçekleştiği tarihlerdeki Yönetim Kurulu
üyelerine para cezası verilmesi gerekmektedir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
430
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine,
2- Bununla birlikte, 14.7.2006 tarihinde Yıllık Olağan Genel Kurul Toplantısı ile
Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın Deva Holding A.Ş.’de kontrol değişikliğinin 440
gerçekleştirilmesi nedeniyle, GEM Fonları’nı yöneten Emerging Value
Management Ltd.’e 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendi
ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarıca 1.716 YTL idari para cezası verilmesine,
3- Devralma işleminin gerçekleştiği 14.7.2006 tarihinde Emerging Value
Management Ltd. yöneticisi olan Anthony Inder Reiden ve Deirdre M. McCoy’a
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi üçüncü fıkrası uyarınca Emerging Value
Management Ltd.’ye verilen cezanın takdiren yüzde onu oranında ve ayrı ayrı
olmak üzere 171,6’şar YTL idari para cezası verilmesine,
450
4- 27.11.2006 tarihinde Eastpharma Sarl’a GEM Fonları’nın Deva Holding
A.Ş.’de sahip olduğu hisselerin devrini Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın
gerçekleştirmesi nedeniyle; devralmanın taraflarından olan GEM Fonları adına
Emerging Value Management Ltd.’ye ve Eastpharma Sarl.’a ayrı ayrı olmak
üzere 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi birinci fıkrası (c) bendi ve 2007/1
sayılı Tebliğ uyarıca 1.716 YTL idari para cezası verilmesine,
05-01/3-3
14
5- Devralma işleminin gerçekleştiği 27.11.2006 tarihinde Emerging Value
Management Ltd. Yöneticisi olan Anthony Inder Reiden ve Deirdre M.
McCoy’a ve Eastpharma Sarl.’ın Yönetim Kurulu’nda yer alan Philipp Daniel 460
Haas ve Frank Przygodda’ya 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi üçüncü fıkrası
uyarınca adı geçen teşebbüslere verilen cezanın takdiren yüzde onu oranında
ve ayrı ayrı olmak üzere 171,6’şar YTL idari para cezası verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy