Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-41 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-37/381-142
Karar Tarihi : 3.5.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Cumhur Atalay HATİPOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş.
Temsilcileri Ahmet Cemal DÖRDÜNCÜ ve Metin REYNA
Sabancı Center Kule 2 Kat:18 4. Levent 34330 İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş.
Sabancı Center Kule 2 Kat:18 4. Levent 34330 İstanbul
- Österreichische Elektrizitatswirtschafts Aktiengesellschaft
Am Hof 6a 1010 Viyana AVUSTURYA
E. DOSYA KONUSU: Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş.’nin kontrolünde bulunan
Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin bir kısım hissesinin Österreichische
Elektrizitatswirtschafts AG tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.4.2007 tarih ve 2484 sayı ile giren
bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
17.4.2007 tarih, 2007-1-41/Öİ-07-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
20.4.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/72 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-37 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda bildirim konusu işlemin; 40
- 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu,
- Ancak, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yasaklanan, bir ya da birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumlarını
güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal
veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğurmayacağı ve dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilebileceği
ifade edilmektedir.
50
05-01/3-3
2
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Sabancı Holding
Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 1: H.Ö. Sabancı Holding Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Sabancı Ailesi 58,37
Sakıp Sabancı Holding 14,81
Sabancı Üniversitesi 1,62
Diğer 25,20
Toplam 100,00
H.1.2. Enerjisa
Elektrik üretim ve satışı faaliyetleri ile iştigal etmekte olan Enerjisa’nın hissedarlık
yapısı aşağıdaki gibidir: 60
Tablo 2: Enerjisa Hissedarlık Yapısı
Hissedarlar Sermaye Pay Oranı (%)
Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. 206.859.795 79,553
Çimsa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 16.580.104 6,376 *
Akçansa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 13.779.495 5,299 *
Kordsa Endüstriyel İplik ve Kord Bezi San. ve Tic. A.Ş. 11.602.634 4,462 *
Brisa Bridgestone Sabancı Lastik San. ve Tic. A.Ş. 4.789.179 1,842 *
Beksa Çelik Kord San. ve Tic. A.Ş. 3.648.588 1,403 *
Advansa Sasa Polyester San. A.Ş. 2.340.807 0,900 *
Sabancı Üniversitesi 57.774 0,022 *
Exsa Export Sanayi Mamüller Satış ve Araştırma A.Ş. 69.772 0,027 *
Bossa Ticaret ve Sanayi İşletmeleri T.A.Ş. 61.395 0,024 *
Temsa Sanayi ve Ticaret A.Ş. 61,404 0,024 *
Tursa Sabancı Turizm ve Yatırım İşletmeleri A.Ş. 68.221 0,026 *
Akkardan Sanayi ve Ticaret A.Ş. 21.162 0,008
Pilsa Plastik Sanayi A.Ş. 10.232 0,004 *
Olmuksa International Paper-Sabancı Ambalaj Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
7.219 0,003 *
Gıdasa Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. 14.382 0,006 *
Carrefoursa Carrefour Sabancı Ticaret Merkezi A.Ş. 7.163 0,003 *
Toyota Otomotiv Sanayi Türkiye A.Ş. 6.821 0,003
Yünsa Yünlü Sanayi ve Ticaret A.Ş. 6.821 0,003 *
Danone Tikveşli Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. 3.500 0,001
Fırat Plastik Kauçuk Sanayi ve Ticaret A.Ş. 605 0,000
Ankara Enternasyonel Otelcilik A.Ş. 307 0,000 *
Kolsan Kocaeli Lastik Sanayi A.Ş. 307 0,000
Uzer Makine ve Kalıp Sanayi A.Ş. 307 0,000
Ümran Boru A.Ş. 406 0,000
S.S. Tariş Pamuk Tarım Satış Kooperatifleri Birliği 406 0,000
Karçimsa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 233 0,000 *
Frito Lay Gıda Sanayi A.Ş. 205 0,000
Koleksiyon Tasarım Mobilya ve Orman Ürünleri A.Ş. 205 0,000
Uçak Tekstil A.Ş. 156 0,000
Zümrüt Tekstil İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. 138 0,000
Anadolu Efes Biracılık Malt Sanayi A.Ş. 138 0,000
Çetineller Zirai Ürünler Tekstil Ticaret ve Sanayi A.Ş. 138 0,000
Teknosa İç ve Dış Ticaret A.Ş. 9 0,000 *
Osman YUMRU 27.795 0,011
TOPLAM 260.027.823 100,000
05-01/3-3
3
* Hisse satışı yapacak teşebbüslerin pay toplamı = %20,423
Enerjisa’nın ayrıca üç adet bağlı ortaklığı bulunmaktadır:
Enerjisa Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş.: Hisselerinin %99,99’u Enerjisa’ya aittir.
Elektrik enerjisi ve/veya kapasitesinin toptan satışı ve doğrudan serbest tüketicilere
satışı faaliyetleri ile iştigal etmektedir.
Enerjisa Doğalgaz Toptan Satış A.Ş.: Hisselerinin %99,996’sı Enerjisa’ya aittir. Doğal
gazın ihracatçı şirketlere, serbest tüketicilere, CNG dağıtım, iletim ve satış
şirketlerine, ithalatçı şirketlere, dağıtım şirketlerine ve diğer toptan satış şirketlerine
satma hakkına sahiptir. 70
Ser Enerji Üretim ve Ticaret A.Ş.: Hisselerinin %90,979’u Enerjisa’ya aittir. Elektrik
enerjisi üretim tesisi kurulması, kiralanması, elektrik enerjisi üretimi, üretilen elektrik
enerjisinin ve/veya kapasitesinin müşterilere satışı alanlarında faaliyet
göstermektedir.
Enerjisa’nın 2006 yılına ait faaliyetlerinden elde ettiği ciro bilgileri aşağıdaki gibidir:
Tablo 3: Enerjisa’nın 2006 yılı cirosu
Ürün Tutar (YTL)
Elektrik (……………)
Buhar (……………)
Net Satışlar Toplamı (……………)
2.3. Österreichische Elektrizitatswirtschafts AG (Verbund)
80
Avusturya’nın önde gelen elektrik üreticisi olan Verbund’un, hissedarlık yapısı
aşağıdaki gibidir:
Tablo 4: Verbund Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Avusturya Cumhuriyeti 51,00
EVN AG 12,66
Wiener Stadtwerke Holding AG 10,71
Tiroler Wasserwerke AG 7,28
Halka Açık 18,35
Toplam 100,00
Verbund’un, Birecik Baraj ve Hidroelektrik Santrali Tesis ve İşletme A.Ş.’de,
kendisine herhangi bir kontrol hakkı vermeyen ve dolaylı olarak sahip olduğu
%4.3’lük bir hissesi bulunmaktadır. Ayrıca, dünya çapında yaklaşık (……………) YTL
((……………) Euro) cirosu bulunan Verbund’un 2006 yılındaki Türkiye cirosu yaklaşık
(……………) YTL’dir ((……………) Euro). Verbund’un bu cirosu, mutlak kontrolü altında
faaliyet gösteren Verbundplan Birecik Barajı İşletme Ltd. vasıtasıyla Birecik Barajı ve 90
Hidroelektrik Santralı Tesis ve İşletme A.Ş.’nin idaresi ve işletmesinden elde etmiştir.
Söz konusu hizmet, tesisin idare ve teknik işletmesine ilişkin olup, devir işlemine
ilişkin belirlenen ilgili ürün pazarı olan “elektrik üretimi ve satışı” pazarının kapsamı
dışındadır.
H.2. İlgili Pazar
Kontrol devrine konu Enerjisa’nın faaliyet konusu elektrik üretimi ve satışı ile ilgili
olduğundan ilgili ürün pazarı da “elektrik üretimi ve satışı” pazarı olarak belirlenmiştir.
100
05-01/3-3
4
Ulusal enterkonnekte sistemi tüm Türkiye’yi kapsamaktadır ve nerede kurulu olursa
olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli ve
satışı yapabilmektedir. Bu doğrultuda, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.3. DEĞERLENDİRME
Dosya kapsamında yer alan bilgilere göre, başvuru konusu işlem ile halihazırda
Sabancı Holding’in mutlak veya ortak kontrolünde olan teşebbüslerin1 sahip olduğu
ve toplamda %20,423 oranına ulaşan Enerjisa hisseleri Verbund’a devredilecektir. Bu 110
devir işleminden sonra Enerjisa Hisse Alım ve Taahhüt Anlaşması’nın önsözü ve
3.1., 3.4. maddeleri uyarınca, Enerjisa’da sermaye artırım kararı alınacağı ve aynı
zamanda Verbund dışındaki hissedarların rüçhan hakkının kısıtlanacağı
belirtilmektedir. Bu işlemler sonucunda Sabancı Holding’in Enerjisa’daki hisse
oranının %79,553’ten %49,992’ye düşeceği ve böylece Sabancı Holding ile
Verbund’un, Enerjisa’da %49,992’şer paya sahip olacağı ifade edilmektedir.
Ortak Girişim Sözleşmesi’nin 4.1. maddesinin (b) fıkrası uyarınca Enerjisa yönetim
kurulu, üçü Sabancı Holding tarafından, üçü de Verbund tarafından atanan 6 üyeden
oluşacaktır. Taraflar arasında imzalanan “Çerçeve Anlaşması”nın 5.7.4. maddesinde, 120
strateji planındaki değişikliklere, ana sözleşme değişikliklerine ilişkin kararlar,
birleşme-reorganizasyon-tasfiye kararları, şirketin üst düzey yöneticilerinin istihdamı
ve azline ilişkin kararlar şirketin yönetim kurulu veya genel kurulu tarafından oybirliği
ile alınması gereken kararlar olarak sayılmıştır. Söz konusu kararlardan bazılarının,
ortak kontrolün varlığını tespit etmede kullanılan stratejik kararlar olduğu
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, başvuru konusu işlemler neticesinde Sabancı Holding
ile Verbund’un, Enerjisa üzerinde ortak kontrol sağlayacağı, bir başka ifadeyle,
Sabancı Holding’ten Verbund’a bir kontrol devri söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle başvuru konusu işlem, kontrol değişikliğine yol açtığından, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2 (b) maddesi uyarınca bir devir işlemidir. 130
Diğer taraftan Enerjisa, 2006 yılında gerçekleştirdiği elektrik satışından (……………)
YTL ciro elde etmiştir. Bu nedenle başvuru konusu işlem, Enerjisa’nın ilgili pazarda
elde ettiği ciro nedeniyle 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde yer alan ciro eşiğini aştığından, Rekabet Kurulu iznine tabidir.
Türkiye elektrik üretimi ve satışı pazarına bakıldığında halen Elektrik Üretim A.Ş.
(EÜAŞ)’nin ve dolayısıyla kamunun ağırlığı dikkat çekmektedir. 2007 Ocak ayına
ilişkin aşağıdaki tabloda yer alan rakamlar da bu durumun göstergesi niteliğindedir:
Tablo 5: 2007 Ocak Ayı Elektrik üretim ve Tüketim Miktarları (kWh) 140
ŞİRKETLER OCAK
EÜAŞ 6.603.635.929
EÜAŞ'a BAĞLI ORT. 1.357.397.250
İŞLETME HAKKI DEV.SANT. 391.138.000
MOBİL SANT. 30.946.392
OTOPRODÜKTÖR SANT. 1.349.444.832
YAP İŞLET SANT. 3.605.686.531
YAP İŞLET DEVRET SANT. 1.252.572.976
SERBEST ÜRETİM ŞİRKETLERİ 1.266.551.411
1 Enerjisa hissedarlarını gösterir tabloda (*) işareti ile gösterilmiş olan teşebbüslere ait hisseler.
05-01/3-3
5
TÜRKİYE ÜR.TOPLAM 15.857.373.321
İRAN 64.615.000
BULGARİSTAN 0
GÜRCİSTAN 0
DIŞ ALIM TOPLAM 64.615.000
ENTERKONNEKTE TOP. 15.921.988.321
AZER.(NAHCIV.) 10.894.000
IRAK 101.377.210
GÜRCİSTAN 40.553.000
SURİYE 99.783.000
DIŞ SATIM TOPLAM 252.607.210
TÜRKİYE TÜK.SUN.TOPLAM 15.669.381.111
Kaynak:
Dosyadaki bilgilere göre, Türkiye çapında 2006 yılındaki toplam elektrik üretiminin
175.893,28 GWh olduğu göz önüne alındığında Enerjisa’nın ve bazı özel sektördeki
rakiplerinin pazar paylarına ilişkin tahminler aşağıdaki gibidir:
Tablo 6: Enerjisa ve rakiplerinin pazar payı tahminleri
Şirket Kapasite (MW) Üretim Miktarı (GWh/Yıl) Pazar Payı (%)
Enerjisa* 370 (…...) (…...)
Akenerji** 560 (…...) (…...)
Zorlu** 419 (…...) (…...)
Bis Enerji** 362 (…...) (…...)
Entek** 300 (…...) (…...)
* Grup şirketlerine yapılan satışları da kapsamaktadır.
** Pazar payları, şirketlerin mevcut kapasiteleri göz önünde bulundurularak hesaplanan tahmini üretim
miktarlarına göre belirlenmiştir.
150
İşlemin devralan tarafı olan Verbund’un, ilgili pazarda Türkiye’de elde etmiş olduğu
herhangi bir ciro bulunmamaktadır. Ayrıca, Enerjisa’nın 2006 yılı verilerine göre
hesaplanan pazar payının %(…...) oranında olduğu da göz önünde
bulundurulduğunda, yalnızca kontrol devri içeren başvuru konusu işlem, Kanun’un 7.
maddesi uyarınca hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumun daha da
güçlendirilmesine yönelik olarak, ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasına yol açacak nitelikte bir sonuç doğurmayacaktır.
Diğer taraftan, Çerçeve Anlaşması’nın “Münhasırlık” başlıklı 2.5. maddesinde aynen
aşağıdaki ifadeler yer almaktadır: 160
“ Taraflar, kendilerinin ve Bağlı Kuruluşlarının, işbu Anlaşmanın amaçları bakımından
Türkiye’de her zaman iyi niyetle ve münhasırlık bazında hareket edeceklerini kabul ve
taahhüt ederler. Şüpheye mahal vermemek için Ortaklık, ana coğrafi alan içinde
Türkiye’den her türlü elektrik ihracatı ve Türkiye’ye her türlü elektrik ithalatı dahil
Tarafların ve bunların Bağlı Kuruluşlarının her iş faaliyetinin yürütüleceği münhasır
platform olacaktır. (i) İkincil Coğrafi Alanlar ve/veya (ii) Tarafların enerji ve altyapı
sektörlerinde (su veya doğalgaz gibi) Türkiye’de girişmeyi kabul edebilecekleri diğer
alanlar için herhangi bir münhasırlık tanınmayacaktır; ancak Taraflar, bilgilerin
açıklanması veya diğer Tarafın katılımına izin verilmesi, herhangi bir üçüncü şahsın 170
haklarının ihlaline neden olmayacaksa bu tür projelerle ilgili olarak birbirlerini fazla
gecikmeden bilgilendirmeyi ve söz konusu projeyi herhangi bir üçüncü şahısla
müzakere etmeden önce söz konusu projeye müşterek katılım konusunu iyi niyetle
müzakere etmeyi kabul ederler.
05-01/3-3
6
İşbu Madde uyarınca söz konusu olan münhasırlık, (i) herhangi bir Tarafın nükleer
enerji projelerindeki herhangi bir iştigalini; (ii) Verbund’un BICO ve VBOC’ta sahip
olduğu paylar, işbu Anlaşmanın 3. maddesi uyarınca Ortaklığa katılım olarak
konulmamış ise Verbund’un BICO ve VBOC’taki paylarını ve bunlarla bağlantılı
faaliyetlerini ve (iii) İşin kapsamı dışında herhangi bir iş faaliyetini kapsamaz. 180
Verbund’un BICO ve VBOC’ta sahip olduğu paylar, işbu Anlaşma’nın 3. maddesi
uyarınca Ortaklığa katılım olarak konulmuşsa, Türk Rekabet mevzuatı çerçevesinde
izin verildiği ve mümkün olduğu ölçüde Verbund, BICO ve VBOC’ta sahip olduğu oy
haklarını, bu şirketlerin faaliyetlerini Türkiye’deki uygun müşterilere enerji satışı
konusunda Ortaklığın rakibi olacak şekilde genişletmelerine karşı oy vermek üzere
kullanmayı taahhüt edecektir.”
Rekabet hukuku uygulamasında, ortak girişimlerin taraflarına sözleşme ile getirilen
rekabet yasakları, ortak kontrol devam ettiği sürece, ilgili olduğu devir/birleşme
işlemine yönelik yan sınırlamalar olarak kabul edilmektedir. Bu esaslar çerçevesinde, 190
yukarıdaki madde hükmünde yer alan rekabet yasağı da ortak kontrol devam ettiği
sürece devam edecek bir yan sınırlama olarak anlaşılmaktadır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim 200
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy