Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-45 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-37/393-153
Karar Tarihi : 3.5.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Swan Holdings S.a.r.l
Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN
Büyükdere Caddesi Maya Akar Center No:100-102 Kat:19 20
34394 Esentepe / İstanbul
D. TARAFLAR : Swan Holdings S.a.r.l.
46A Avenue J.F. Kennedy L-1855 LÜKSEMBURG
Menezuca B.V.
Naritaweg 165 Telestone 8 1043 BW
Amsterdam / HOLLANDA
E. DOSYA KONUSU: Swan Holdings S.a.r.l (Swan)’ın Türkiye’de kuracağı ve 30
kendisi tarafından mutlak kontrol edilecek “devralma vasıtası” ve belirlenmiş
gerçek kişiler kanalıyla Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Yudum)’nin
sermayesinin % 100’ünü temsil eden hisselerin tamamını SEEF Holdings
Limited (SEEF)’in dolaylı olarak sermayesinin tamamına sahip bulunduğu
Menezuca B.V.’den devralmasına izin talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.3.2007 tarih ve 2363 sayı ile giren ve
en son 13.4.2007 tarih ve 2688 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili 40
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.4.2007 tarih ve 2007-3-
45 /Öİ-07-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 25.4.2007 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/88 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-37 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu,
bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. 50
07-37/393-153
2
maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir
hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının
söz konusu olmadığı, dolayısıyla işleme izin verilebileceği,
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
60
H.1.1. Swan Holdings S.a.r.l (Swan)
Swan, merkezi Lüksemburg’da bulunan, sınırlı sorumlu bir şirkettir. Swan sadece
devralma işlemi için kurulmuş bir şirket olup, devralma işlemi öncesinde herhangi bir
faaliyeti bulunmamaktadır. Swan, devralma işlemini, işlemin tamamlanması
öncesinde Türkiye’de kuracağı ve mutlak surette kontrol edeceği “devralma vasıtası”
ve belirlenmiş gerçek kişiler aracılığıyla gerçekleştirecektir. “Devralma vasıtasının”
unvanının Kuğu Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kuğu Yatırım) olması
planlanmaktadır.
70
Swan’ın sermayesinin tamamı Bahreyn merkezli NBK Capital Private Equity Fund
Company BSC’ye (NBK Fund) aittir. NBK Fund’ın hisselerinin %99,99’una ise Watani
Investment Company (Watani) sahiptir. Dolayısıyla Watani, NBK Fund’ı doğrudan,
Swan’ı ise dolaylı olarak kontrol etmektedir. NBK Fund’ın ve Watani’nin ortaklık
yapısı Tablo-1 ve Tablo-2’de sunulmaktadır.
Tablo-1: NBK Fund'ın Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Watani 99,99
Rana AL-KHALED 0,01
Toplam 100,00
Tablo-2: Watani'nin Ortaklık Yapısı 80
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
National Bank of Kuwait (NBK) 90,00
İbrahim DABDOUB 1,11
Issam Jassim AL-HAMAD AL-SAQR 1,11
Adil ad AL-WAHAD JASSİM AL-MAJİD 1,11
Shaika Khalid Ali AL-BAHR 1,11
Walid Khlaid Ali AL-YAQOUT 1,11
Hanafa Hussain Mohammed İBRAHİM 1,11
Salah Yousef Abd AL-AZİZ AL-FALİJ 1,11
Ali Mahmoud Mohammed SHALABİ 1,11
Robert Marwan EİD 1,11
Toplam 100,00
Watani yatırım ve ticaret bankacılığı alanında faaliyet göstermektedir. Watani’nin
ofisleri Kuveyt, Birleşik Arap Emirlikleri, Lübnan gibi Körfez ve Orta Doğu ülkelerinde
konumlandırılmıştır. Watani’nin Körfez ve Orta Doğu pazarlarında yatırım bankacılığı
07-37/393-153
3
alanındaki faaliyetleri, birleşme ve devralmalar ile borç ve sermaye uygulamalarına
ilişkin özel yatırım şirketlerine, şirketlere, idarelere ve diğer kişilere sağladığı
danışmanlık hizmetlerinden oluşmaktadır. Watani’nin ticaret bankacılığı alanındaki
faaliyetleri ise, kurumsal ve bireysel yatırımcılardan toplanan sermaye değerlerinin ve
şirketin kendi sermayesinin çeşitli yatırımlara odaklanmasından oluşmaktadır. 90
Watani’nin, Türkiye’de hisselerinin %99’unu elinde bulundurduğu NBK Araştırma ve
Müşavirlik A.Ş. (NBK Araştırma) adlı bir iştiraki bulunmaktadır. 2006 yılında kurulmuş
olan bu teşebbüs henüz bir ciro elde edememiştir.
Watani’nin kontrolüne sahip olan National Bank of Kuwait (NBK) ise halka açık bir
şirkettir ve sermayesinin %5’inden fazlasını elinde bulunduran herhangi bir gerçek ya
da tüzel kişi hissedar bulunmamaktadır. NBK Kuveyt’te bulunan en büyük özel sektör
kurumlarından biridir. 1952 yılında kurulan banka ilk ulusal bankadır. NBK, bireysel
ve kurumsal müşterilerine, danışmanlık ve servet yönetimi hizmetlerini de kapsayan
geniş çaplı mali hizmetler sunmaktadır. NBK’nın Londra, New York, Paris, Cenevre, 100
Bahreyn, Lübnan, Vietnam ve Tayland gibi merkezlerde şube ve iştirakleri
bulunmaktadır. NBK ve Watani’nin Türkiye’de Yudum’un faaliyet gösterdiği alanlarda
herhangi bir faaliyeti yoktur.
H.1.2. Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Yudum)
Merkezi İstanbul’da bulunan, eski ticaret unvanı Unikom Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
olan Yudum Türkiye’de “Yudum” markası altında ayçiçeği ve “Sırma” markası altında
mısırözü yağı üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Yudum ayrıca
Unilever için fason olarak zeytinyağı üretimi yapmaktadır. Yudum’un halihazırda 110
herhangi bir iştiraki bulunmamaktadır. Yudum’un ortaklık yapısına Tablo-3’de yer
verilmektedir.
Tablo-3: Yudum'un Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Menezuca 99,9900
Ronald O. DRAKE 0,0025
David L. MATHEWSON 0,0025
SEEF 0,0025
CG Holdings Limited 0,0025
Toplam 100,0000
Yudum’un Yönetim Kurulu Üyeleri Ronald O. Drake, David L. Mathewson ve Iain
Aıtken’dir.
H.1.3. Menezuca B.V. (Menezuca) / SEEF Holdings Limited (SEEF)
120
Yudum’un ana hissedarı Hollanda menşeli Menezuca’dır. Cayman adalarında kurulu
özel bir sermaye fonu olan SEEF ise dolaylı olarak Menezuca’nın hisselerinin
tamamına ve dolayısıyla mutlak kontrolüne sahip bulunmaktadır. SEEF’in
sermayesinin tamamı ise Southeast Europe Equity Fund Ltd.’e (eski unvanı Soros
Investment Capital Limited) aittir. SEEF, Yudum’un ortaklık yapısında görülen CG
Holdings Limited’in sermayesinin tamamına; CG Holdings Limited, Aegean Foods
Sarl’ın sermayesinin tamamına, Aegean Foods Sarl da Menezuca’nın sermayesinin
tamamına sahiptir. Grubun Türkiye’de Yudum’daki hissedarlığı dışında, dolayısıyla
Yudum’un iştigal ettiği alan dışında başkaca bir faaliyeti yoktur.
07-37/393-153
4
H.2. İlgili pazar 130
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Devre konu olan Yudum Türkiye’de ayçiçeği yağı ve mısırözü yağı
üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Yudum bünyesinde
zeytinyağı üretim tesisleri de bulunmaktadır.
140
Yudum’un SEEF tarafından devralınmasına ilişkin 17.7.2003 tarih ve 03-51/577-253
sayılı Kurul Kararında, yemeklik yağların fiyatları ile yapılan analiz sonucunda
kullanım amacı açısından benzer olan ayçiçek, mısırözü, soya, fındık yağı gibi sıvı
yağların fiyat açısından da birbirlerine yakınlık gösterdiği, diğer yandan ülkemizde
gerek alışkanlıklar gerekse de gelir seviyesine bağlı olarak margarin türü katı
yağların yemeklik amaçlarla kullanımının yaygın olduğu ve ürün fiyatlarının da
yukarıda yer verilen sıvı yağlarla yakınlık göstermesi sebebiyle bu ürünlerin aynı ilgili
ürün pazarında olduğu belirtilmiştir. Bununla beraber tereyağı ve zeytinyağının
fiyatları bakımından diğer yağlardan belirgin bir şekilde ayrıştığı ifade edilerek,
özellikle zeytinyağının kullanım amaçları açısından da farklılaştığına dikkat 150
çekilmiştir. Yudum ile Unilever arasında yapılan anlaşmaları konu edinen 13.7.2006
tarih ve 06-51/663-188 sayılı Kurul Kararında da 17.7.2003 tarih ve 03-51/577-253
sayılı Kurulu Kararında yer alan pazar tanımı temel alınmıştır.
Bu kapsamda ilgili ürün pazarı, yukarıda anılan Kurul Kararındaki unsurlar dikkate
alınarak ve söz konusu ölçütlerde bir değişiklik olmadığından hareketle, ilgili
kararlarda benimsendiği gibi “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik
yağ pazarı” ve “zeytinyağı pazarı” şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı olarak
belirlenmiştir.
160
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi pazar 17. 7.2003 tarihli, 03-51/577-253 sayılı ve 13.7.2006 tarihli, 06-51/663-
188 sayılı kararlarda da yer aldığı gibi “Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak
belirlenmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
170
H.3.1. Devralma İşlemi
Bildirim konusu hisse devri işlemi 14.3.2007 tarihinde Swan ve SEEF arasında
imzalanan, “Hisse Alım Sözleşmesi” ile düzenlenmektedir. Buna göre, Yudum’un
hisselerin tamamı kurulacak “devralma vasıtası” (Kuğu Yatırım) ve sözleşmede
belirlenmiş gerçek kişiler kanalıyla Swan tarafından devralınacaktır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin Tebliğ
kapsamında bir devralma sayılabilmesi için hisseleri devredilen teşebbüsün
07-37/393-153
5
kontrolünde bir değişiklik olmalıdır. Bu çerçevede Yudum’un hisselerinin devrine 180
ilişkin bu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemi olup olmadığının
anlaşılması amacıyla devir öncesi ve sonrasındaki durumun kontrol unsuru
bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir Yudum’un devir öncesi ve sonrası
ortaklık yapısına Tablo-4’te yer verilmiştir.
Tablo- 4: Yudum’un Devir İşlemi Öncesindeki ve Sonrasındaki Ortaklık Yapısı
Devir Öncesi Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%) Devir Sonrası Pay Sahibi
Menezuca 4.433.568.996 99,9900 Kuğu Yatırım (kurulacak)
Ronald O. DRAKE 1 0,0025 George NASRA
David L. MATHEWSON 1 0,0025 Samir ASSAAD
SEEF 1 0,0025 Rana AL-KHALED
CG Holdings Limited 1 0,0025 Amjad AHMAD
Toplam 4.433.569.000 100,0000 Toplam
Tablodan da görüldüğü üzere, işlem öncesinde Yudum SEEF’in kontrolündeki
Menezuca tarafından kontrol edilmektedir. İşlem sonrasında Yudum’un hisselerinin
tamamı, Swan’ın mutlak olarak kontrol edeceği “devralma vasıtası” olan Kuğu 190
Yatırım ve belirlenmiş gerçek kişiler tarafından devralınacak, böylelikle Swan,
“devralma vasıtası” ve gerçek kişiler aracılığıyla Yudum üzerinde tek başına kontrol
yetkisini elde edecektir. Yudum’un kontrolünde değişikliğin olması nedeniyle bildirim
konusu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL
ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Kurum’a bildirilmesi zorunludur. Bildirime
konu işlemde pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Yudum’dur. Nitekim
SEEF’in Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında Yudum dışında başkaca bir faaliyeti
bulunmamakta, dolayısıyla ilgili pazarlardaki ciro ve pazar payı Yudum’un ciro ve 200
pazar payından oluşmaktadır. Yudum’u devralacak grubun da Türkiye’de ilgili ürün
pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Yudum “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında”
“Yudum” markası altında ayçiçeği ve “Sırma” markası altında mısırözü yağı ile yer
almaktadır. Dosya mevcudu bilgi vebelgelerden; Yudum’un “margarin ve yemeklik
sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında” pazar payı 2006 yılında %(…);
2005’te %(…) olduğu tespit edilmiştir. Yudum’un 2006 yılı cirosu ise (……………...)
YTL’dir. Pazar payı eşiğinin aşılmamış olmasına karşın, 25 milyon YTL ciro eşiğinin
aşılması nedeniyle bildirime konu işlem Rekabet Kurulu iznine tabidir. 210
Devir işlemi sonucunda, Yudum’un kontrolü kurulacak olan Kuğu Yatırım’a
dolayısıyla bu teşebbüsü kontrol eden Swan’a geçecektir. Swan’ın ve onunla aynı
grupta yer alan teşebbüslerin ilgili pazarlarda başkaca faaliyetlerinin olmaması
nedeniyle bildirime konu işlemin ilgili pazarlarda yoğunlaşma doğurucu bir etkisi
bulunmamaktadır. İşlem sonrasında Yudum’un Türkiye’deki konumunda herhangi bir
değişiklik olmayacak, bu teşebbüsün kontrolü, ilgili pazarda başkaca bir faaliyeti
olmayan bir finansal yatırımcıdan diğerine geçecektir.
H.3.2. Gizlilik Yükümlülüğü’nün Değerlendirilmesi 220
“Hisse Alım Sözleşmesi”nin “Kamu Açıklaması; Gizlilik” başlıklı 8.4. maddesinin (b)
bendinde, “Alıcı ve Satıcı, iş bu Sözleşmenin veya işburada belirtilen herhangi bir
07-37/393-153
6
sözleşmenin ifası ile ilgili olarak, diğer herhangi bir Tarafla bağlantılı olan veya
onlardan ya da Şirketin hissedarlığına veya yönetimine katılmaları yoluyla elde edilen
tüm bilgileri tam bir gizlilik içerisinde tutmayı kabul ederler. (…) sözleşmede açıkça
belirtilen haller haricinde, Taraflardan her biri, bir önceki cümlede tanımlanan tüm
bilgileri diğer Tarafların her birinin yazılı ön izni olmaksızın yayınlamayacağını,
aktarmayacağını, ifşa etmeyeceğini, açıklamayacağını veya kullanmayacağını kabul
eder (…)” denilmektedir. 230
Birleşme devralma işlemlerinde satıcılara getirilen gizlilik yükümlülüklerin rekabet
yasakları gibi işlev görebileceği bilinmektedir. Bunun en önemli nedeni, satıcının
devrettiği teşebbüsün her türlü bilgisine nüfuz etmiş olması, dolayısıyla kapsamı çok
geniş olan bu bilgileri kullanmasının engellenmesi halinde, bu engellemenin rekabet
yasağı etkisi doğurabilecek olmasıdır. Bu çerçevede her gizlilik yükümlülüğünün,
rekabet yasağı etkisi doğuracağını, bilgiyi kullanmamakla ve gizli tutmakla yükümlü
olan için giriş engeli oluşturacağını ileri sürmek mümkün değildir.
Ele alınan gizlilik yükümlülüğünde, gizliliğe konu bilgilerin kapsamının, alıcı ve 240
satıcının “Hisse Alım Sözleşmesi” ve bu sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin
ifasıyla ilgili olarak ya da Yudum’un hissedarlığına veya yönetimine katılmaları
dolayısıyla, birbirleri hakkında ya da birbirlerinden öğrendikleri bilgilerle
sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Tarafların bu devralma işlemi dolayısıyla ve bu
işlemin gereklerini yerine getirirken öğrendikleri bilgilerin kapsamının birbirleri
hakkında ya da birbirlerinden aldıkları bilgilerle sınırlı tutulduğu dikkate alındığında,
bu yükümlülüğün özellikle taraflar arasında güven ortamı yaratılmasına yönelik
olduğu kanaatine varılmıştır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde yer alan taraflardan alınan bilgilere göre de, söz 250
konusu madde ile öngörülen gizlilik yükümlülüğünün tamamen standart nitelikte ve
rekabetle herhangi bir bağlantısı bulunmayan bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca bildirime konu devralma işlemi, rekabet etmeme ya da istihdam etmemeye
ilişkin herhangi bir düzenleme de ihtiva etmemektedir. İncelenen gizlilik yükümlülüğü,
ticari girişim özgürlüğünü ve rekabeti kısıtlamayacak şekilde gizli tutma olarak
anlaşıldığından, bu çerçevede makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
260
270
07-37/393-153
7
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı 280
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir
hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy