Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-47 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-39/439-159
Karar Tarihi : 9.5.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER : Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN 20
ACT İstanbul Danışmanlık, Maya Akar Center, No:100/10
34394 Esentepe İstanbul
Temsilcisi Sedat BİROL
Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No: 7 34394 Levent/İstanbul
D. TARAFLAR : - EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad. Ali Kaya Sok. No: 7 34394 Levent/İstanbul
- Zentiva N.V.
Fred. Roekestraat 123, 1076 EE Amsterdam HOLLANDA
30
E. DOSYA KONUSU: Eczacıbaşı Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve
Eczacıbaşı Özgün Kimyasal Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin EİS Ezcacıbaşı
İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait hisselerinin %75’inin Zentiva N.V. tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.4.2007 tarih ve 2787 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
2.5.2007 tarih, 2007-1-47/Öİ-07-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 4.5.2007 40
tarih, REK.0.05.00.00-120/84 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-39 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Söz konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu,
Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azalmasının söz konusu olmadığı,
05-01/3-3
2
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 8.1. maddesinde düzenlenen Rekabet Yasağının 50
yan sınırlama olarak değerlendirilerek anılan devir işlemine izin verilmesi
gerektiği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Devralınanlar
H.1.1.1. Eczacıbaşı Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ESÜ)
Toplam ödenmiş sermayesi 122.000.000 YTL olan ESÜ, ilaç üretimi, pazarlanması
ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. ESÜ’nün hisselerinin %99,99’u EİS 60
Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. (EİS)’ye aittir.
H.1.1.2. Eczacıbaşı Özgün Kimyasal Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (EÖS)
Toplam ödenmiş sermayesi 9.044.000 YTL olan EÖS, insana ve hayvana yönelik
ilaçlar ile zirai ilaçların üretiminde kullanılan kimyasal ürünlerin üretimi ithali, ihracı ve
ticareti ile alanında faaliyet göstermektedir. EÖS’ün hisselerinin %99,80’i EİS’e aittir.
Dosyadaki bilgilere göre EİS, sırasıyla %99,99 ve %99,80 oranlarındaki hisse payı ile
her iki şirketin de kontrolünü elinde bulundurmaktadır. İnsan sağlığıyla ilgili ilaçlar,
veteriner ilaçları ve kişisel sağlık bakım ürünleri üretim ve satışı alanında faaliyet
gösteren EİS’in hisselerinin %50,62’si Eczacıbaşı Holding A.Ş.’ye,%18,75’i
Eczacıbaşı Yatırım Holding Ortaklığı A.Ş’ye aittir. EİS’in %30,63 oranındaki hissesi 70
ise halka açıktır.
İşlemin tarafı olmamakla birlikte, Eczacıbaşı Topluluğu İlaç Grubu bünyesinde yer
alan ve etkilenen pazarlarda faaliyet gösteren şirketlere ilişkin bilgilere aşağıda yer
verilmektedir:
- Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP): Eczacıbaşı Topluluğu tarafından kontrol
edilen ve Eczacıbaşı İlaç tarafından üretilen ve EİP tarafından ithal edilen
beşeri ilaçların ve veteriner ilaçlarının pazarlama ve satışı alanında faaliyet
göstermekte olan şirket, bildirim konusu işlemin gerçekleşmesi halinde sadece
kendi bünyesinde kalacak orijinal ithal ilaçların satış ve pazarlaması alanında
faaliyet gösterecektir.1 80
- Eczacıbaşı-Baxter Hastane Ürünleri A.Ş. (Ebax): %50 oranındaki hissesi
Eczacıbaşı Topluluğu’na, %50 hissesi Belçika merkezli Baxter S.A. ‘ya ait olan
Ebax, hastane ürünleri, kan ürünleri, renal ürünler, anestezi ve yoğun bakım
ürünleri üretimi alanında faaliyet göstermektedir.
- Eczacıbaşı Sağlık Hizmetleri A.Ş.: Eczacıbaşı Topluluğu’nun %87, ABD
merkezli The Corridor Group’un %13 oranında hissedarı olduğu şirket evde
bakım ve tedavi alanında faaliyet göstermektedir.
- Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. (EİT): Eczacıbaşı tarafından kontrol edilen EİT,
orijinal ithal ilaçların satış ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir.
90
1 Devir işlemi çerçevesinde EİP’in ‘ithal orijinal ilaç’ işi hariç diğer işlerini ESÜ’nün devralması öngörülmüştür.
05-01/3-3
3
H.1.2. Devralan:Zentiva N.V. (Zentiva)
Hollanda merkezli bir şirket olan Zentiva’nın temel faaliyet alanı özellikle,
kardiyovasküler düzensizlikler, inflamatuar hastalıklar, ağrı ve enfeksiyonlar, merkezi
sinir sistemi rahatsızlıkları, gastrointestinal rahatsızlıklar ve ürolojik rahatsızlıkların
tedavisinde kullanılan modern jenerik ilaçların üretimi ve pazarlamasıdır.
Çek Cumhuriyeti, Slovakya ve Romanya’da lider durumunda olduğu belirtilen
Zentiva, ayrıca Rusya, Polonya, Bulgaristan, Ukrayna ve Baltık Cumhuriyetleri’nde 100
faaliyet göstermektedir. 2006 yılında dünya çapında (……………) YTL (………………
Çek Korunası) ciro elde ettiği belirtilen Zentiva’nın Türkiye’de herhangi bir üretim ve
satış faaliyetinde bulunmadığı belirtilmektedir. Zentiva’nın hissedarlık yapısı
aşağıdaki gibidir:
Tablo 1: Zentiva’nın Hissedarlık Yapısı
HİSSEDAR HİSSE ORANI (%)
Sanofi-Aventis Group 24,9
Ceska pojist’ovna ve ilgili taraflar 12,3
Yönetim ve çalışanlar 6,1
Diğer kurumsal ve bireysel yatırımcılar 56,7
Toplam 100
Bildirim formunda, Sanofi-Aventis Group (Sanofi-Aventis)’un, Zentiva hisselerinin
%24,9’una sahip olmakla birlikte “Zentiva N.V. Yönetim Kurulu Tüzüğü” uyarınca
Şirket üzerinde kontrol sahibi olmadığı belirtilmektedir.
H.2. Devralma İşlemi
Bildirime konu edilen devralma işlemi, ESÜ ve EÖS’ün her birinin %75 hissesinin 110
iktisabına yönelik olarak Zentiva ile EİS arasında 2.3.2007 tarihinde imzalanmış olan
Hisse Devir Sözleşmesi ve 17.4.2007 tarihinde imzalanmış olan Hissedarlar
Sözleşmesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Devir işlemi çerçevesinde EİS’in maliki
olduğu ESÜ’nün sermayesinin %75’ini temsil eden 91.500.001 adet ve EÖS’ün
sermayesinin %75’ini temsil eden 6.783.000.001 adet adi hisse senedi Zentiva’ya
satılacaktır. İşlem sonrasında EİS, ESÜ ve EÖS hisselerinin %25’ini elinde tutmaya
devam edecektir.
Devir işlemine esas teşkil eden sözleşmeler uyarınca, Eczacıbaşı’nın hem yerli hem
de ithal tüm jenerik ilaç işi Zentiva’ya devredilmektedir. Bununla birlikte orijinatör ilaç
şirketlerinin lisansıyla ya da kendi buluşu olan orijinal ilaç üretim ve bunların 120
pazarlama ve satış işi de devredilmektedir. Ancak orijinal ithal ilaç işi işlemden sonra
Eczacıbaşı’nın elinde kalmaya devam edecektir. Bu kapsamda işlemin esası, orijinal
ve jenerik tüm ilaç üretimi, orijinal ithal ilaçlar hariç2 ilaç satışı, pazarlanması,
hammadde tedariki ve geliştirilmesi, depoculuk hizmetleri işlerinin Zentiva’ya
devredilmesidir. İşlem çerçevesinde, gerekli fiziksel varlıklar ve anlaşmalar, personel,
ruhsatlar, markalar EİS ve EİP’ten ESÜ’ye devredilmektedir.
2 Orijinal ithal ilaç satışı işi yani “Devredilmeyen İlaçlar” EİP’te kalmaktadır.
05-01/3-3
4
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu devir işlemiyle Zentiva’ya devredilen tüm ürünler beşeri ilaçlar (insan
hastalıklarının tedavisinde kullanılan ilaçlar) pazarında yer almaktadır. 130
Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü ile European Pharmaceutical Marketing
Association (EphMRA)’nın tanımladığı Anatomik Tedavi Sınıflandırması (Anatomical
Therapeutic Classification-ATC)’na göre çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC
sınıflandırmasının üçüncü kademesinde (ATC-3) ilaçlar tedavi endikasyonlarına göre,
bir başka deyişle hangi amaçla kullanıldıklarına göre gruplandırılmaktadır. Aynı
tedavi edici özelliklere sahip olan, dolayısıyla birbirinin yerine kullanılması mümkün
olan ilaçlar aynı sınıfa dahil edilmektedir. Dolayısıyla, ATC-3 sınıflandırması, kullanım
alanı ve amaçlarına göre birbirini ikame edebilen ürünlerin bir pazarda toplanmasına
olanak tanımaktadır.
Rekabet Kurulu da ilaç sektörüne ilişkin değerlendirmelerinde ATC-3’ü esas alan 140
pazar tanımları kullanmaktadır. Her ne kadar dosyaların özelinde pazarın daha geniş
ya da daha dar tanımlanması gerekebilmekteyse de, Kurul’un değerlendirmelerinin
başlangıç noktası ATC-3 olmaktadır. Söz konusu bildirim kapsamında, devralan
şirket olan Zentiva’nın Türkiye ilaç pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmadığı ifade
edilmiştir. Bu nedenle ilgili ürün pazarları, dosya özelinde, ESÜ ve EÖS’ün üretimini
gerçekleştirdiği ve devralma işlemi çerçevesinde Zentiva’ya devredilecek ilaçların yer
aldığı “J01K Aminoglikozidler, C08A Kalsiyum Antagonistler, P03A Ektoparazitistler,
Skabisitler Dahil, M02A Antiromatizmal Topikaller, M01A Antiromatizmaller ve
antisteroidler, J01F Makrolidler ve Benzerleri, A11E Vitamin B kompleksleri, A03A
Antispazmatikler ve Antikoller, A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar, J01D 150
Sefalosporinler ve Kombinasyonları, G01C Jinekolojik Antibiyotikler, D10A Topical
Anti-akne Preparatları, B01A Vitamin K Antagonistleri, H02A Genel Kortikosteroidler,
D01A Antifungal Dermatolojikler, V07A Diğer Non-Terapötikler, N02B Narkotik
Olmayan Analjezikler, J01C Geniş Spektrumlu Penisilinler, N06A Antidepresanlar,
D08A Antiseptik ve Dezenfektanlar, N03A Antiepileptikler, A10B Oral
Antidiyabetikler, D10B Oral Antiakne Preparatları, A02B Antiülseranlar, C10A
Kolesterol ve Trigiliserid Düzenleyiciler, R05A Soğuk Algınlığı İlaçları, C01B
Antiaritmikler, A11D Vitamin B1 ve Kombinasyonları, M05B Kemik Kalsiyum
Düzenleyiciler, J01H Orta ve Dar Spektrumlu Penisilinler, B01C Trombosit
Agregasyon İnhibitörleri, G02E Doğum İnhibitörleri, A07E İntestinal 160
Antiinflamatuarlar, A11B Multivitaminler, C09C Anjiotensin II Antagonistleri, C09D
Anjiotensin II Antagonistlerinin Kombinasyonu, A04A Bulantı ve Kusma İlaçları, J01G
Florokinolonlar, D06A Yanık Pomadları, C09A ACE İnhibitörleri, C09B ACE İnhibitör
Kombinasyonları, R02A Antiseptik Boğaz Preparatları, J02A Sistem Antifungal
Ajanlar, M03B Merkezi Etkili Kas Gevşeticiler, A11A Multivitaminler ve Mineraller,
B03A Demir Preparatları, G04E Erektil Disfonksiyon İlaçları, N05C Sakinleştiriciler”
pazarları olarak tanımlanmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazarın “Türkiye Cumhuriyeti 170
sınırları” olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
05-01/3-3
5
H.4. Değerlendirme
H.4.1. Kontrol Değişikliğinin Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendine göre, herhangi bir teşebbüsün ya
da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma kabul edilmektedir. 180
Taraflar arasında 2.3.2007 tarihinde imzalanan Hisse Devir Sözleşmesi ve 17.4.2007
tarihinde imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca gerçekleştirilecek devir işlemi
sonrasında, ESÜ ve EÖS üzerinde EİS’in %25, Zentiva’nın ise %75 ortaklık hakkı
bulunacaktır. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, ilgili işlem neticesinde ESÜ
ve EÖS, Zentiva ve EİS’nin ortak kontrolüne geçecek olup; işlem 1997/1 sayılı
Tebliğ’in birinci fıkrasının (b) bendi anlamında bir devralma işlemidir.
Hissedarlar Sözleşmesi’nde, Şirketlerin Genel Kurul kararları bakımından toplantı ve
karar nisabının söz konusu şirketin en az %51 hissesine sahip olan hissedarların
katılımı ile gerçekleşeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Genel Kurul kararları her iki şirket
bakımından da hisselerin %75’ine sahip olan Zentiva temsilcilerinin katılımı ile 190
alınabilecektir. Ancak, Sözleşmenin 4.1. maddesinde “Önemli Genel Kurul Kararları”
tanımlanmış ve bu kararların alınmasında EİS’in olumlu oyunun aranacağı
belirtilmiştir.
Hissedarlar Sözleşmesi’nin Yönetim Kurulu’na ilişkin 4.2. maddesinde her iki Şirketin
de Yönetim Kurulları’nın 4’ü Zentiva’nın, 2’si ise EİS’in önereceği adaylar arasından
seçilecek olan toplam 6’şar kişiden oluşacağı, Yönetim Kurulu toplantılarının 4 üyenin
katılımı ile gerçekleşeceği ve kararların yine 4 üyenin olumlu oyu ile alınacağı
belirtilmektedir. Dolayısıyla, toplam 6 yönetim kurulu üyesinden 4 tanesine sahip olan
Zentiva temsilcilerinin katılımı ile yönetim kurulu kararları alınabilecektir. Ancak, 4.2.
maddede “Önemli Yönetim Kurulu” kararları tanımlanmış ve söz konusu toplantıda 200
mevcut olan en az 1 EİS temsilcisinin olumlu oyunun aranacağı belirtilmiştir.
Ortak kontrol, iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs üzerinde
doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etki uygulama
olanağına sahip olması şeklinde tanımlanabilir. Ortak kontrolün ortaya çıktığı
hallerden biri, ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına
rağmen veto haklarını ellerinde bulundurmasıdır. Bu durumda ortak kontrolün
varlığından söz edebilmek için veto hakları işletme politikalarına ilişkin stratejik
kararlar ile ilgili olmak zorundadır. Rekabet hukuku uygulamalarında, üst düzey
yöneticilerin atanması, bütçenin onaylanması, işletme planının tasdik edilmesi ve
yatırımların en önemli stratejik kararlar olduğu vurgulanmaktadır. Bunlar dışında, ana 210
sermayeye yapılan belli miktarın üzerindeki ilaveler, belli oranı aşan borçlanmalar,
birleşme ve devralmalar, belli öneme sahip aktiflerin elden çıkarılması, bütçede yer
almayan ve belli miktarı aşan yatırımlar, hisse senedi ihraç edilmesi, pazarlama
politikasına ilişkin kararlar da olay özelinde stratejik kararlar olarak
nitelendirilmektedir.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler incelendiğinde, EİS’nin ilgili işlem sonrasında
EÖS ve EİS’te %25 oranında hisseye sahip olacak olmasına rağmen, Hissedarlar
Sözleşmesi uyarınca EİS’in olumlu oyunu gerektiren “Önemli Genel Kurul Kararları”
ve “Önemli Yönetim Kurulu Kararları”nın stratejik kararları da içerdiği görülmektedir.
Dolayısıyla, daha önce EİS’in tek başına kontrol ettiği ESÜ ve EÖS bildirime konu 220
devralma işlemi sonrasında EİS ve Zentiva’nın ortak kontrolüne geçmektedir.
05-01/3-3
6
Bildirim formunda, AB Komisyonu’nun Yoğunlaşma Kavramına ilişkin Komisyon
Duyurusu’nun III.2.5 Geçici bir süre ile Ortak Kontrol başlığının altında yer alan ,
“…eğer bir işlem başlangıç döneminde ortak kontrolle yönetilmekle birlikte, bağlayıcı
şekilde bu dönemin sonunda tek kontrole geçilmesi öngörülüyorsa, bu işlem aslında
en başında tek kontrolün devri olduğu anlamına gelmektedir…” ifadelerine atıf
yapılarak devralma işleminin sadece başlangıç aşamasında ve geçici bir süre için
ortak kontrole izin verdiği, tarafların amacının da bir ortak girişim yaratmak değil,
ESÜ ve EÖS’ün sahip oldukları varlık ve haklarla birlikte Zentiva’ya devredilmesi
olduğu, Eczacıbaşı tarafının hedefinin kendisine tanınan satış opsiyonunu en geç 5 230
yıl sonunda kullanarak %25 oranındaki hissesini devrederek ortaklıktan çıkmak
olduğu belirtilmekte ve işlemin tek kontrolün devrine yol açtığı iddia edilmektedir.
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku uygulamalarında “uzun süreli belirleyici etkide
bulunma”, kontrol kavramının temel unsurlarından birisi olarak kabul edilmektedir.
Dolayısıyla ortak kontrol kavramının da aynı unsura sahip olması gerektiği açıktır. Bu
çerçevede, bir ortak girişim üzerindeki kontrol sınırlı bir süre için oluşuyorsa ve daha
sonra ana teşebbüsler arasında yapılmış hukuki bağlayıcılığı olan bir anlaşmanın
hükümleri gereğince ortadan kalkıyorsa bu ortak girişiminde yalnızca tek başına
kontrolün varlığından söz edilebilir. Örneğin, Komisyon BS/BT kararında3 ortak
kontrolün yalnızca kuruluş aşamasından sonraki 3 yıl için var olmasını ve daha sonra 240
ana teşebbüslerden birinin kontrolü ele geçirmesini, ortak kontrolün uzun süreli
olması ile bağdaşır bulmamış ve tek başına kontrolün oluştuğuna hükmetmiştir. Yine
AB uygulamalarında “uzun süreli belirleyici etkide bulunma” konusu tartışılırken
alım/satım opsiyonları ya da gelecekte kontrolü elde etmeyi sağlayacak diğer
vasıtalar yoluyla bu etkinin sağlanıp sağlanamayacağı üzerinde durulmaktadır.
Komisyon, kontrolün meydana gelebilmesi için belirleyici etkide bulunma olasılığını
yeterli görmekle birlikte, bir kontrol değişikliği için söz konusu etkinin yoğunlaşma
işlemine ilişkin değerlendirmenin yapıldığı anda ilgili teşebbüslerce uygulamaya
konabilecek şekilde bu teşebbüslerin elinde hazır bulunmasını aramaktadır. Oysa,
opsiyon sözleşmeleri gelecekte oluşması muhtemel bir etkinin kurucu 250
enstrümanlarıdır ve Komisyon, söz konusu opsiyon sözleşmelerini “uzun süreli bir
kontrol değişikliğinin” varlığına tek başlarına sebebiyet verecek araçlar olarak
görmemektedir. Örneğin, Ingersoll-Rand/MAN kararında4 Komisyon, ortak girişimin
bir ana teşebbüsünün sahip olduğu alım opsiyonuyla diğer ana teşebbüsün ortak
girişimdeki hisselerinin tamamını alma hakkına sahip olmasını, yalnızca ana
teşebbüslerin ortak girişimi sona erdirmek üzere kullanabilecekleri bir vasıta olarak
değerlendirmiş ve bu vasıtanın ortak kontrolü etkileyen bir unsur olmadığını
belirtmiştir. Bu opsiyonların kullanılması, Komisyon tarafından bildirime tabi yeni bir
yoğunlaşma işlemi olarak kabul edilmektedir.
Bildirim formunda, Eczacıbaşı tarafının hedefinin kendisine Hissedarlar 260
Sözleşmesinin 3.5.4. maddesi ile tanınan satış opsiyonunu en geç 5 yıl sonunda
kullanmak suretiyle %25 oranındaki hissesini devrederek ortaklıktan çıkmak olduğu
belirtilmekle birlikte, sözleşmede bu satış opsiyonunun kullanılmasına ve Eczacıbaşı
tarafının ortaklıktan çıkmasına yönelik bağlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, ortak kontrolün belli sürenin sonunda ortadan kalkacağına ilişkin tarafları
bağlayıcı nitelikte bir anlaşma ortada yokken sadece tarafların niyetinden hareketle
mevcut durumun tek başına kontrolün varlığı olarak yorumlanması mümkün değildir.
Bu nedenle, söz konusu devralma işlemi sonucunda ESÜ ve EÖS’ün Zentiva ve
3 Case No.IV/M.425
4 Case No.IV/M.479
05-01/3-3
7
EİS’in ortak kontrolüne geçecek ve satım opsiyonunun kullanılması halinde bildirime
tabi yeni bir devralma işlemi ortaya çıkacaktır. 270
H.4.2. Yoğunlaşma Değerlendirmesi
Devralan taraf olan Zentiva’nın Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında faaliyeti
bulunmamaktadır. Bu nedenle devralma işleminin izne tabi olup olmadığının
değerlendirilmesi bakımından bildirime konu işlem çerçevesinde Eczacıbaşı
tarafından Zentiva’ya devredilecek pazarlar incelenmiştir.
Dosyada yer alan bilgilere göre, ESÜ ve EÖS’ün beşeri ilaçlar pazarında
teşebbüslerin ilaç sektöründe ATC-3 sınıflandırması çerçevesindeki 2006 yılına ilişkin
pazar payı ve ciro bilgileri aşağıdaki gibidir:
Tablo 2: 2006 Yılı Ciro ve Pazar Payları
ATC-3 SINIFI ÜRÜN ADI Pazar payı (%) Ciro (YTL)
J01K Aminoglikozidler Amikozit (……) (…………)
C08A Kalsiyum Antagonistler Amlodis (……) (…………)
P03A Ektoparazitistler Antibit (……) (…………)
M02A Antiromatizmal Topikaller Artril (……) (…………)
M01A Antiromatizmaller ve Antisteroidler Artril (……) (…………)
Azro (……) (…………)
Cleosin (……) (…………)
Klaromin (……) (…………)
Lincocin (……) (…………)
J01F Makrolidler ve Benzerleri (……) (…………)
Bemiks (……) (…………)
Bemiks C (……) (…………)
A11E Vitamin B Kompleksleri (……) (…………)
A03A Antispazmatikler ve Antikoller Buscopan (……) (…………)
A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar Buscopan P (……) (…………)
Cefamezin (……) (…………)
Cefizox (……) (…………)
Cefradur (……) (…………)
Losefar (……) (…………)
Novosef (……) (…………)
Sefotak (……) (…………)
Sefuroks (……) (…………)
J01D Sefalosporinler ve Kombinasyonları (……) (…………)
G01C Jinekolojik Antibiyotikler Cleocin (……) (…………)
D10A Topikal Akne Preparatları Cleocin T (……) (…………)
B01A Vitamin K Antagonistleri Coumadin (……) (…………)
H02A Genel Kortikosteroidler Depo Medro (……) (…………)
Dermo Rest (……) (…………)
Exoderil (……) (…………)
Terbin (……) (…………)
D01A Antifungal Dermotolojikler (……) (…………)
V07A Diğer Non-Terapötikler Diyettat (……) (…………)
N02B Narkotik Olmayan Analjezikler Dolven (……) (…………)
05-01/3-3
8
Duobaktam (……) (…………)
Duobaktam (……) (…………)
Pen Bak (……) (…………)
J01C Geniş Spektrumlu Penisilinler (……) (…………)
Eslopram (……) (…………)
Eslorex (……) (…………)
Mirtaron (……) (…………)
Seralin (……) (…………)
N06A Antidepresanlar (……) (…………)
D08A Antiseptikler ve Dezenfektanlar Furacin (……) (…………)
Gabtin (……) (…………)
Teril (……) (…………)
N03A Antiepileptikler (……) (…………)
Glirid (……) (…………)
Novade (……) (…………)
Piogtan (……) (…………)
A10B Oral Antidiyabetikler (……) (…………)
D10B Oral Antiakne Preparatları Gynelle (……) (…………)
Helicol (……) (…………)
Prosek (……) (…………)
A02B Antiülseranlar (……) (…………)
C10A Kolesterol ve Trigliserid Düzenleyiciler Kolestor (……) (…………)
R05A Soğuk Algınlığı İlaçları Kongest (……) (…………)
C01B Antiaritmikler Metixil (……) (…………)
A11D Vitamin B1 ve Kombinasyonları Neuvitan (……) (…………)
M05B Kemik Kalsiyum Düzenleyicileri Osalen (……) (…………)
J01H Orta ve Dar Spektrumlu Penisilinler Pen Os (……) (…………)
B01C Trombosit Agregasyon İnhibitörleri Pingel (……) (…………)
G02E Doğum İnhibitörleri Prepar (……) (…………)
A07E İntestinal Antiinflammatuarlar Salazopyrı (……) (…………)
A11B Multivitaminler Sanasol (……) (…………)
C09C Anjiotensin II Antagonistleri Sarvas (……) (…………)
C09D Anjiotensin II Antagonistlerinin Kombinasyonları Sarvastan (……) (…………)
A04A Bulantı ve Kusma İlaçları Setron (……) (…………)
J01G Florokinolonlar Sifloks (……) (…………)
D06A Yanık Pomadları Silder (……) (…………)
C09A ACE İnhibitörleri Sinopryl (……) (…………)
C09B ACE İnhibitör Kombinasyonları Sinoretik (……) (…………)
R02A Antiseptik Boğaz Preparatları Superheks (……) (…………)
J02A Sistem Antifungal Ajanlar Terbin (……) (…………)
M03B Merkezi Etkili Kas Gevşeticiler Thiospa (……) (…………)
A11A Multivitaminler ve Mineraller Unicap T (……) (…………)
B03A Demir Preparatları Veltifer (……) (…………)
G04E Erektil Disfonksiyon İlaçları Vigrande (……) (…………)
N05C Sakinleştiriciler Xanax (……) (…………)
05-01/3-3
9
Devredilen ilaçlara ilişkin ciro ve pazar payına ait bilgiler incelendiğine; J01D 280
Sefalosporinler ve Kombinasyonları pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı
Tebliğ ile değişik 4. maddesindeki ciro eşiğinin, J01K Aminoglikozidler, P03A
Ektoparazitistler, J01F Makrolidler Ve Benzerleri, A11E Vitamin B Kompleksleri,
A03D Antispazmatik/Analjezik Kombinasyonlar, B01A Vitamin K Antagonistleri, J01H
Orta Ve Dar Spektrumlu Penisilinler, G02E Doğum İnhibitörleri, A07E İntestinal
Antiinflamatuarlar ve N05C Sakinleştiriciler pazarlarında ise %25’lik pazar payı
eşiğinin aşıldığı görülmüştür. Bu nedenle söz konusu işlem izne tabi bir devralma
işlemidir.
Daha önceden de değinildiği gibi, Zentiva’nın Türkiye’de faaliyeti bulunmadığından
devralma işlemi neticesinde herhangi bir yoğunlaşma meydana gelmeyecektir. 290
H.4.3. Yan Sınırlamalar
H.4.3.1. Satıcıya Getirilen Rekabet Yasağı
Hissedarlar Sözleşmesinin 8.1. (a) ve (b) maddelerinde Satıcıya getirilen Rekabet
Yasağı düzenlenmiştir. Buna göre EİS, Zentiva’nın Şirketlerde ilk defa hisse sahibi
olduğu tarihten başlamak üzere 5 yıllık bir süre için EİS’in kendisinin veya doğrudan
veya dolaylı olarak maliki olduğu veya kontrol ettiği kuruluşların;
- Şirketlerin faaliyetlerinin herhangi bir kısmı ile doğrudan rekabet eden herhangi bir
faaliyet ile iştigal etmeyeceğini veya bu tür bir faaliyete yatırımda bulunmayacağını,
- Devredilmeyen faaliyetlerin yürütülmesi için gerekli haller hariç olmak üzere, son üç
yıllık dönem içerisinde faaliyetleri ile ilgili olarak Şirketlerin düzenli bir müşterisi veya 300
tedarikçisi olmuş bulunan herhangi bir kişiyle iş yapmak için talepte veya teklifte
bulunmamayı,
- Şirketlerin mevcut yöneticilerini veya üst düzey çalışanlarını, EİS’in kendisinin veya
herhangi bir bağlı şirketinin (ESÜ ve EÖS hariç) çalışanı veya danışmanı sıfatı ile
istihdam etmek amacıyla ikna etmemeyi
taahhüt etmektedir. Ancak Eczacıbaşı ve bağlı ortaklıkları, lisanslı orijinal ithal
ilaçlara ilişkin faaliyetlerde (devredilmeyen ilaçlar), mevcut ortak girişim veya işbirliği
anlaşmaları çerçevesindeki faaliyetlerinde (Ebax ve EİT’e ait ürünler) ve belirtilen bu
faaliyetleri ile aynı ATC-4 seviyesindeki terapötik faaliyet alanlarında, aynı molekülün
farklı miligramlarında, aynı molekülün farklı kullanım şekillerinde veya farklı moleküle 310
sahip ürünler üzerinden ESÜ ile rekabet edebilecektir.
Bildirime konu devir işlemi çerçevesinde, Şirketlerin ilaç işinin yürütülmesi için gerekli
fikri mülkiyet hakları Zentiva’ya devredilmektedir. Devredilen bu fikri mülkiyet hakları
içerisinde Eczacıbaşı isminin kullanım lisansı, bu ismin getirdiği ticari itibar ve
Eczacıbaşı’nın yerli orijinal ve jenerik üretimi ile ilgili know-how da bulunmaktadır.
Bildirim Formu’nda Eczacıbaşı’nın Türkiye ilaç pazarında sahip olduğu bilinirliğin ve
yerleşik markasının Türkiye’de hiçbir faaliyeti bulunmayan Zentiva’ya rakip olarak
çıkabilme olasılığını güçlendirmesi ve ilaç pazarındaki satış ve pazarlama
faaliyetlerinin Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen çerçeve ile sınırlı olmasının pazara yeni
girişleri zorlaştırması nedeniyle, rekabet yasağı konulmaması halinde Zentiva’nın 320
pazara girişinin neredeyse imkansız hale gelecek olması söz konusu rekabet
etmeme yükümlülüğünü gerekli kılan diğer hususlar olduğu bildirilmekte ve ayrıca
ilgili pazarın rekabetçi yapısına vurgu yapılmaktadır.
Yukarıda yer verilmekte olan hususlardan öte, ortak girişimlerdeki rekabet
yasaklarının ortak girişimin varlıklarının tam değeri ile kullanılabilmesi, ana
teşebbüsler tarafından sağlanan know-how ve müşteri portföyünün
05-01/3-3
10
içselleştirilebilmesi veya ortak girişim tarafından geliştirilen know-how ve müşteri
portföyüne tarafların ayrıcalıklı erişimleri ile kolaylaşabilecek rekabetçi davranışlar
karşısında ana teşebbüslerin ortak girişimdeki menfaatlerinin korunmasını sağladığı,
ilgili devir işlemi sonrasında Eczacıbaşı ile Zentiva’nın ESÜ ve EÖS üzerinde ortak 330
kontrole sahip olacağı ve bu ortak kontrolün 5 yıl boyunca sürmesinin hedeflendiği
göz önüne alındığında, Eczacıbaşı üzerine getirilen 5 yıl süreli rekabet yasağı, devir
işlemi ile amaçlanan sonuca ulaşılması için makul ve gerekli görülüp, yan sınırlama
olarak kabul edilmiştir.
H.4.3.2. Alıcıya Getirilen Rekabet Yasağı
Hissedarlar Sözleşmesinin Rekabet Yasağına ilişkin 8.1. maddesinin (c) hükmü
kapsamında; Zentiva, Zentiva’nın Şirketlerde ilk defa hisse sahibi olduğu tarihten
başlamak üzere 5 yıllık bir süre için Zentiva’nın kendisinin veya ESÜ ve EÖS de dahil
olmak üzere doğrudan veya dolaylı olarak maliki olduğu veya kontrol ettiği
kuruluşların, Türkiye’de devredilmeyen faaliyetlerin herhangi bir kısmı ile rekabet 340
eden veya rekabet edecek olan herhangi bir faaliyet yürütmeyeceğini veya bu tür bir
faaliyetle iştigal etmeyeceğini taahhüt etmektedir.
Rekabet yasakları çoğunlukla alıcının korunmasına yönelik olmakla birlikte, satıcının
korunmasına yönelik olan ve “ters rekabet yasağı” olarak adlandırılan düzenlemeler
de bulunmaktadır. Bu tür rekabet yasakları kural olarak yan sınırlama sayılmamakla
birlikte, satıcının devretmediği faaliyetleri ile devredilen faaliyetlerinin yakından ilgili
olması halinde makul kabul edilebilmektedir.
Dosyada yer alan bilgilere göre, devre konu ürünler ile devredilmeyen ürünler
arasında yakın arz ikamesi bulunmakta ve söz konusu ürünler müşteri grupları ile arz
ve tedarik faaliyetleri bakımından da benzerlik arz etmektedir. Bunun yanı sıra, 350
bildirime konu devralma işlemi kapsamındaki ürünler ile devredilmeyen ürünler ilgili
ürün pazarlarının bir kısmında örtüşmektedir. Keza, Zentiva’nın yurtdışında hali
hazırda sattığı ürünler ile Eczacıbaşı tarafının devretmediği ürünlerin örtüştüğü
pazarların bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilmekte olan bilgilerin yanı sıra, Hissedarlar Sözleşmesinin 8.1.
maddesinin (c) bendinde yer alan bu yasağın, Zentiva’nın devredilmeyen ilaçlarla
aynı ATC-4 pazarında, farklı moleküllerle rekabet etme hakkını da ortadan
kaldırmadığı göz önünde bulundurulduğunda Zentiva’ya getirilen ters rekabet
yasağının kapsamının daraltılmış olduğu ve sadece devredilmeyen ilaçların tedavi
ettiği hastalıkların tedavisine yönelik ve aynı moleküle sahip ilaçların 5 yıl boyunca 360
üretilip pazarlanmamasını kapsadığı, pazara yeni etken maddelere ve farklı formlara
sahip ilaçların girmesini engellemeyeceği görülmektedir. Kaldı ki tarafların ilgili işlem
sonrasında ESÜ ve EÖS üzerinde ortak kontrole sahip olacağı ve bu ortak kontrolün
5 yıl boyunca sürmesinin hedeflendiği dikkate alındığında, Zentiva’ya getirilmiş olan 5
yıllık rekabet yasağı yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken 370
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna,
ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda
rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
05-01/3-3
11
2- Hissedarlar Sözleşmesi’nin 8.1. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının yan
sınırlama kabul edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy