Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-1-52 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-59/686-241
Karar Tarihi : 11.7.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN.
B. RAPORTÖRLER: M. Akif KAYAR, Fatma ATAÇ, Harun GÜNDÜZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Linde Gaz A.Ş.
Temsilcisi Av. Efser Zeynep ÖZEREN
Levent Cad. Sümbül Sok. No: 53 34330 Levent/İstanbul
D. TARAFLAR : - Linde Gaz A.Ş.
Samandıra Kızılay Cad. No.70 Kat 3-4 34885 Kartal/İstanbul 20
- Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.
Büyükdere Cad. Aygaz Han No: 145 Zincirlikuyu/İstanbul
E. ŞİKAYET EDEN : - Air Liquide
Temsilcisi Av. Ömür Yarsuvat
Eski Büyükdere Cd. No.22 Park Plaza Kat.11 34398 Maslak/İstanbul
F. DOSYA KONUSU: - Koç Grubu şirketlerinden Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.
hisselerinin Linde AG’ye ait olan Linde Gaz A.Ş.
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
- Söz konusu devralma işlemine ilişkin olarak yapılan
şikayet başvurusu. 30
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.5.2007 tarih ve 3185 sayı ile intikal eden
ve dosyadaki eksiklikleri en son 22.6.2007 tarihinde tamamlanan bildirim ve 8.5.2007
tarih ve 3258 sayı ile yapılan şikayet başvurusu üzerine, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri çerçevesinde
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 6.7.2007 tarih, 2007-1-52/Öİ-07-MAK sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 6.7.2007 tarih, REK.0.05.00.00-120/131 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 07-59 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 40
- Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş.’nin tüm hisselerinin Linde Gaz A.Ş. tarafından
devralınmasına ilişkin işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi
olduğu,
- Bahse konu işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte
hakim durum yaratılmasının veya hakim durumun güçlendirilmesinin ve
07-59/686-241
2
böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı, dolayısıyla işleme izin verilmesi gerektiği,
- Söz konusu işlem ile ilgili şikayetin reddedilmesi gerektiği,
ifade edilmektedir. 50
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Taraflar
I.1.1. Linde AG (Linde)
Linde, endüstriyel gazlar ve mühendislik alanlarında dünya çapında faaliyet gösteren
bir firmadır.
Linde’nin Türkiye’de, Linde Gaz İstanbul Endüstriyel ve Tıbbi Gazlar Sanayi ve
Ticaret Limited Şirketi (Linde Gaz İstanbul) ve Linde Gaz A.Ş. (Linde Gaz) unvanlı iki
bağlı şirketi bulunmaktadır. Linde Gaz İstanbul işbu dosya tarihi itibarıyla Türkiye
pazarında faaliyet göstermemektedir. Linde, 2006 yılında devraldığı Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz Sanayi A.Ş.’nin unvanını Linde Gaz A.Ş. olarak değiştirmiş 60
ve Türkiye endüstriyel gaz sektöründeki faaliyetlerine bu şirket aracılığıyla devam
etmektedir.
Linde Gaz, karbondioksit, havadan ayrıştırılan gazlar ve bazı tıbbi gazları üretmekte
ve birtakım özel gazları da ithal etmektedir. Linde, söz konusu gazları doğrudan
kendi müşterilerine veya bayilerine dökme halde, boru hattında/yerinde (on-site)
yada tüplü (gaz formunda) tedarik etmektedir.
I.1.2. Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş. (BOS)
BOS Koç Grubu’nun iştiraklerinden birisidir. Koç Grubu’nun başlıca faaliyet alanı
otomotiv, dayanıklı tüketim mallarının dağıtımı, perakendecilik, bankacılık ve enerji
sektörlerdir. 70
BOS, havadan ayrıştırılan gazları, özel gazları, tıbbi gazları üreterek ve çeşitli özel
gazları da ithal ederek faaliyet göstermektedir. BOS, söz konusu gazları doğrudan
kendi müşterilerine veya bayilerine dökme halde, boru hattında/yerinde (on-site) ya
da tüplü (gaz formunda) olarak tedarik etmektedir.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Tarafların satışını yaptığı her bir endüstriyel, medikal ve özel gazın; dökme, boru hatlı
ya da yerinde üretim tesisi kurma ve tüplü ayrımına göre ayrı ilgili ürün pazarları
oluşturabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu kapsamda tonaj oksijen, hidrojen, azot ve
argon; dökme oksijen, azot, argon; tüplü oksijen, azot ve argon/argon karışımları, 80
perakende helyum ve özel gazlar dosya özelinde ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak
kabul edilmiştir.
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.
I.3. Değerlendirme
I.3.1. Yapılan İşlem
BOS’un hisselerinin devri ile kontrolünün el değiştireceği göz önüne alındığında,
incelemeye konu olan işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in Birleşme ve Devralma Sayılan
07-59/686-241
3
Haller başlıklı 2. maddesinde yer alan hükümler uyarınca yoğunlaşma doğurucu bir
devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır. 90
I.3.2. Eşikler Açısından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul edilen bir
işlemin, Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem olarak
değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine
göre, “...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde
ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası’nı aşması...”
gerekmektedir.
Devralma taraflarının faaliyet gösterdiği bazı pazarlara ait bilgiler şu şekildedir:
Tablo 1 : Linde ve BOS’un Diğer İlgili Ürün Pazarlarındaki Pazar Payı ve Ciroları (2006 yılı) 100
Pazar Payı (%) Ciro (YTL)
ÜRÜNLER Linde BOS TOPLAM Linde BOS TOPLAM
Özel Gazlar (…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Dökme Oksijen
(+Tıbbi)
(…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Dökme Azot (…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Tüplü Azot (…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Tüplü Argon/
Argon Karışımları
(…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Helyum Perakende (…) (…) (…) (……….) (……….) (……….)
Tabloda yer verilen ciro ve pazar payı rakamları göz önüne alındığında, dosya
konusu devralma işleminin özel gazlar, dökme oksijen, dökme azot, tüplü azot, tüplü
argon/argon karışımları ve helyum ilgili ürün pazarlarında Tebliğ’in 4. maddesinde
öngörülen ciro ve/veya pazar payı eşiklerinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
I.3.3. İşlemin 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi
4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın
yasaklanabilmesi için işlemin, ya hakim durum yaratarak ya da mevcut bir hakim
durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir.
Dosya konusu devralma işlemi ile ilgili olarak raportörlerce devralma tarafları ve 110
devralma taraflarının müşterileriyle/rakipleriyle görüşmeler yapılmış ve söz konusu
işlem neticesinde pazarda hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesi yoluyla
rekabetin önemli ölçüde azalacağı kanaatini doğuracak nitelikte bir ifadeye
rastlanmamıştır.
I.3.3.1. Dökme Oksijen, Dökme Azot ve Özel Gazlar Pazarları ile İlgili
Değerlendirme
Rekabet Kurulu 20.12.2006 tarih ve 06-92/1173-351 sayılı kararında (Habaş Kararı)
Habaş’ın dökme oksijen ve dökme azot pazarlarında hakim durumda olmadığına
hükmetmiştir.
Söz konusu Karar’da, “Kendi iç tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma 120
ünitelerinde oksijen, azot ve argon gazları üretimi gerçekleştiren başta demir çelik
üreticileri olmak üzere çok sayıda sanayi kuruluşunun olması ve bu kuruluşların
ihtiyaç fazlası üretimlerini piyasaya sunmaları bir spot piyasanın oluşmasına yol
açmıştır. Kullanım fazlası gazların bir atık ürün konumunda olması sebebiyle söz
konusu kuruluşlar bu gazları piyasa koşulları ve maliyetlerini dikkate almaksızın
07-59/686-241
4
piyasaya arz edebilmektedir. Ayrıca yakın zamana kadar devletin demir çelik
ihracatını teşvik amacıyla çelik üretimine tanıdığı enerji teşvikinin, ark ocaklı
tesislerdeki çelik üretiminde kullanılan oksijen gazının üretimi için de geçerli olması,
demir çelik üreticilerinin oksijen, azot ve argon gazlarını standart sanayi elektrik
tarifesi ile enerji kullanan profesyonel endüstriyel gaz üreticilerinden daha düşük 130
maliyetle üretmelerine olanak sağlamıştır. Bu koşullar altında da ticari faaliyet alanı
tamamen endüstriyel gazların üretimi ve satışı olmayan ancak anılan sanayi
kuruluşlarının ihtiyaç fazlası olarak piyasaya sundukları oksijen, azot ve argon
gazlarını satın alarak yeniden satışını gerçekleştiren çok sayıda aracı firma ortaya
çıkmıştır.” denilmektedir.
Söz konusu Karar’ında yer verildiği üzere, demir-çelik üreticilerinin dökme azot ve
argonda yüksek üretim kapasiteleri bulunmakta ve hem sektördeki endüstriyel gaz
üreticileri hem de dolumcular bu kapasiteden faydalanmaktadır. Dolayısıyla üretim
kapasitesi açısından söz konusu pazarlarda alternatif kaynaklar mevcuttur.
Linde, BOS’u devralmasından sonra dökme oksijen ve dökme azot pazarlarında 140
sırasıyla %(…) ve %(…) oranlarında pazar paylarına sahip olacaktır. Ancak söz
konusu pazarlarda Habaş’ın sırasıyla %(…) ve %(…)’lik tahmini pazar paylarını
elinde bulundurması, Habaş Kararında Rekabet Kurulu’nun Habaş’ın hakim durumda
olmadığına ilişkin gerekçeleri ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler göz önünde
bulundurulduğunda, bahse konu işlem neticesinde dökme oksijen ve dökme azot ilgili
ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı kanaatine varılmıştır.
Özel gazlar pazarında Linde, devralma sonrası %(…) oranında bir paya sahip
olacaktır. Habaş söz konusu devralma sonrasında %(…) ve pazarda faaliyet 150
gösteren diğer teşebbüsler %(…) oranlarında pazar paylarını ellerinde
bulunduracaklardır. Özel gazlar birçok farklı gaz satışının oluşturduğu dolayısıyla
ürün/müşteri segmentasyonu yüksek, özellikle ithalatın şekillendirdiği bir pazar niteliği
taşımaktadır. Özel gazların müşterileri olan endüstriyel şirketler, üniversiteler,
laboratuarlar, araştırma merkezleri, rafineriler, hastaneler söz konusu gazları
endüstriyel gaz şirketlerinden satın alma yerine kendi ihtiyaçları olduğunda ölçüm
cihazları ile birlikte doğrudan ithal etmeyi de tercih edebilmektedirler.
Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde öncelikle dikkate
alınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının hangi seviyede
bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve pazar payına ilişkin 160
olarak farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu değerlendirmelerden ilkine göre,
teşebbüsün pazar payı %45-50 seviyelerinde ise ve pazarda söz konusu teşebbüsle
hemen hemen eşit paya sahip başka bir teşebbüs mevcut değil ise, bu durum başka
olgularla birlikte hakim durum karinesi olarak kabul edilmektedir.
Bu çerçevede, Habaş’ın %(…) oranındaki pazar payına sahip olmasının yanı sıra
özel gazlar pazarında %(…)’lık paya sahip diğer pazar oyuncularının varlığı ile
beraber pazarın ithalata bağımlı söz konusu yapısı da göz önüne alındığında, bahse
konu devralma işlemi sonrasında Linde’nin birçok farklı üründen oluşan bir pazarda
elinde tuttuğu %(…) pazar payıyla müşteri ve rakiplerinden bağımsız bir şekilde
ekonomik parametreleri belirlemesinin zor olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, özel 170
gazlar pazarında dosya konusu devralma sonrası hakim durum yaratılması veya
mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunun doğmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
07-59/686-241
5
I.3.3.2. Tüplü Azot, Tüplü Argon ve Helyum Pazarları ile İlgili Değerlendirme
Dosyadaki bilgilere göre, tarafların ve rakip teşebbüslerin, ilgili pazarda 2006 yılına
ait pazar payları aşağıdaki gibidir:
Tablo 2: Devir Öncesi Pazar Payları (%)
Habaş Linde BOS Aligaz Messer Hat Diğerleri Toplam
Helyum (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Tüplü Azot (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Tüplü Argon (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Tablo 3: Devir Sonrası İlgili Pazar Payları (%) 180
Habaş Linde+BOS Aligaz Messer Hat Diğerleri Toplam
Helyum (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Tüplü Azot (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Tüplü Argon (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) 100
Pazar paylarının yanı sıra ilgili pazarlarda yoğunlaşma seviyesini değerlendirmede
kullanılan bir ölçüt de Herfindahl-Hirschman Index (HHI)’dır. HHI bir pazarda faaliyet
gösteren tüm teşebbüslerin pazar paylarının kareleri toplanarak hesaplanmaktadır.
HHI’ın toplam seviyesi birleşme sonrası pazar yapısındaki anti-rekabetçi bir ortamın
oluşup oluşmadığının önemli bir göstergesi iken HHI seviyelerindeki değişim miktarı
(“delta” olarak adlandırılmaktadır) da devralmanın pazar üzerindeki etkisinin
hesaplanmasında önemli bir araçtır. Eğer bir pazarda faaliyet gösteren tüm
teşebbüslerin pazar payları bilinmiyorsa HHI “alt-üst sınırlar” yöntemi ile tahmini
olarak hesaplanmaktadır. Aşağıdaki tabloda tüplü azot, tüplü argon ve helyum
pazarları için hesaplanmış HHI değerleri gösterilmiştir: 190
Tablo 4: Devir Öncesi ve Sonrası HHI Değerleri
HHI (Devir Öncesi) HHI (Devir Sonrası) Delta
Helyum (…..) (…..) (…..)
Tüplü Azot (……...) (……...) (……...)
Tüplü Argon (……...) (……...) (……...)
Rekabet hukuku uygulamalarında yatay birleşmelerde 2000’in üzerinde HHI ve
150’nin üzerindeki delta seviyelerinin birlikte sağlanması durumunda birleşmenin
anti-rekabetçi etkilere sahip olabileceği belirtilmektedir. Bu çerçevede, BOS’un Linde
tarafından devralınması ile söz konusu pazarlarda oluşabilecek yüksek HHI ve delta
değerleri, “çok yoğunlaşmış” ve “anti-rekabetçi etkilerin oluşabileceği” pazarların
oluşumuna işaret etmektedir. Ancak, bahse konu devir sonrası oluşabilecek bir hakim
durumun veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin varlığının ortaya
konulması yalnızca pazar payları ve HHI rakamları dışında diğer kriterlerinde
sağlanmış olmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarları bazında farklı 200
değerlendirmelerin yapılması önem arz etmektedir.
I.3.3.2.1. Helyum Pazarı
Dosya kapsamındaki bilgiler çerçevesinde helyumun dünya üzerinde Air Products,
Air Liquide, Linde/BOC, Praxair gibi sınırlı sayıda üreticisi bulunmaktadır. Helyum
belirli özellikteki doğalgaz kaynaklarından çıkarılmaktadır. Cezayir, Katar, Rusya ve
Amerika Birleşik Devletleri helyumun üretilebildiği nadir ülkelerdir. Dünyadaki mevcut
helyum talebi söz konusu üreticiler vasıtasıyla karşılanmaktadır. Bu çerçevede
helyumun satış fiyatlarının ve arz miktarlarının daha çok anılan üreticilerin
kararlarıyla şekillendiği anlaşılmaktadır.
Türkiye’deki pazarı inceleyecek olursak; BOS’un helyum tedarikçisi olan BOC şirketi 210
Linde Grubu bünyesinde faaliyet göstermektedir. Linde Gaz yine ana şirketi olan
Linde’den helyum tedarik etmektedir. Hat ithalat Air Products ve Habaş Air Liquide
07-59/686-241
6
vasıtasıyla helyum ithalatı yaparak Türkiye’de hizmet vermektedir. Linde’nin BOS’u
devralmasından sonra da devralma öncesinde olduğu üzere global üç helyum firması
ithalat yoluyla Türkiye’de faaliyet göstermeye devam edecektir. Türkiye’deki helyum
kullanıcıları söz konusu devralma neticesinde pazarın yapısında rekabeti kısıtlayıcı
yönde bir değişiklik olmayacağı yönünde görüş belirtmişlerdir. BOS’un yine Linde’den
ithal ettiği helyum satışından elde ettiği %(…)’luk pazar payına Linde Türkiye’nin
%(…) oranındaki pazar payının eklenmesinin devralma sonrası rekabeti azaltıcı
etkide bulunma olasılığı düşük görülmektedir. Bu hususa gerekçenin sebebi olarak 220
oligopolistik yapı olduğu düşünülen global helyum pazarında fiyat ve üretim miktarı
gibi rekabetçi parametrelerin büyük ölçüde 4-5 adet global oyuncunun kararları ile
şekillenmesinin varlığı gösterilebilir. Ayrıca Linde’nin devralma sonrası oluşacak
%(…)’lık pazar payını da bir nevi uluslararası helyum üreticilerinin yeniden satıcısı
konumundaki –keza Linde ve BOS’da olduğu gibi-Hat İthalat’ın %(…) ve Habaş’ın
%(…) oranlarındaki pazar paylarının da dengeleyebileceği öngörülmektedir. BOS ve
Linde’nin dosyadaki mevcut bilgiler çerçevesinde helyum satışlarının yaklaşık
%(…)’ını Siemens, Philips ve General Electric gibi medikal sektörde faaliyet gösteren
pazarlık gücü yüksek, global düzeyde faaliyet gösteren teşebbüslere yaptıkları da
göz önüne alınması gereken bir unsurdur. 230
Rekabet Kurulu 23.8.2002 tarih ve 02-49/634-257 sayılı gerekçeli kararı ile Karbogaz
A.Ş. ya da şu andaki ticari unvanıyla Linde Gaz’ın likit karbondioksit pazarında hakim
durumda olduğunu tespit etmiştir. Linde ve BOS gibi endüstriyel gaz şirketlerinin
birçok farklı gaz pazarında faaliyette olduğu göz önüne alındığında hakim durumdaki
bir pazarla diğer gaz pazarlarının aynı alıcılarda çakışması -helyum gibi- rekabeti
kısıtlayıcı etkide bulunabilecektir. Ancak, dosya kapsamındaki bilgiler çerçevesinde,
karbondioksit ve helyum alıcılarının yüksek oranda farklı teşebbüslerden oluştuğu
gözlemlenmektedir. Ayrıca, endüstriyel gaz pazarının homojen ürünlerin satışının
yapıldığı oligopol benzeri yapısında paket satış sistemlerinin mevcudiyeti rekabeti
olumsuz olarak etkileyebilecek niteliktedir. Linde ve BOS herhangi bir şekilde bu tür 240
bağlayıcı satış yöntemlerini uygulamaya koymadıklarını Rekabet Kurulu’na
gönderdikleri yazıda ifade etmişlerdir. Dosyanın incelenme safhasında da söz
konusu ilgili ürün pazarlarında bahse konu bağlayıcı satış uygulamalarının
mevcudiyetine yönelik bir tespit yapılmamıştır.
Bu çerçevede, yukarıda yer verilen tüm unsurlar birlikte değerlendirildiğinde Linde’nin
bahse konu devralma neticesinde helyum ilgili ürün pazarında müşteri ve
rakiplerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirleme gücüne erişmesinin
oldukça güç olduğu anlaşılmaktadır.
I.3.3.2.2. Tüplü Azot ve Tüplü Argon Pazarları
Dosya konusu devralma işlemi neticesinde Linde’nin tüplü azot ve tüplü argon 250
pazarlarında sırasıyla %%(…) ve %%(…) oranlarında yüksek pazar paylarına sahip
olacağı anlaşılmaktadır. Bu noktada, dökme (sıvı) azot-argon ve tüp (gaz) azot ve
argon pazarları arasındaki “dikey ilişki”nin üzerinde durulması gerekmektedir. Sıvı
azot-argon üretimi aynı ürünlerin tüplü üretimi için üst pazar niteliğindedir. Başka bir
ifadeyle büyük miktarlarda sıvı azot-argon üretimi kapasitesine sahip olmak aynı
zamanda tüp pazarlarında da belli bir hakimiyeti sağlayabilecektir. Dosyadaki mevcut
bilgilerden anlaşıldığına göre, sıvı azot ve argonun gaz şeklinde – tüplü- arzı içim
dolum tesislerinin kurulması yeterli olmaktadır. Dolayısıyla farklı ürün pazarları olarak
ayrılan sıvı-gaz pazarları arasında geçiş dolum tesisleri kurmak vasıtasıyla
mümkündür. Aşağıdaki tabloda sıvı azot ve argon ürünlerinde pazarda faaliyet 260
gösteren teşebbüslerin 2006 yılı itibarıyla üretim kapasiteleri gösterilmiştir:
07-59/686-241
7
Tablo 5: Üretim Kapasiteleri
Sıvı Azot (ton) Sıvı Argon (ton)
Habaş (………) (………)
Linde (………) (………)
BOS (………) (………)
Diğer (………) (………)
Toplam (………) (………)
Anılan teşebbüslerin gaz tüplü azot ve argon üretme kapasiteleri ise şu şekildedir:
Tablo 6: Üretim Kapasiteleri
Gaz Azot (1000 m3) Gaz Argon (1000 m3)
Habaş (………) (………)
Linde (………) (………)
BOS (………) (………)
Aligaz (………) (………)
Diğer (………) (………)
Toplam (………) (………)
Tablolarda görülen “diğerleri” kısmı demir-çelik üreticilerini ve/veya bağımsız
dolumcuları ifade etmektedir. İlgili pazarlarda 30 kadar büyük dolumcu ve 200’ün
üzerinde orta ölçekli dolumcu/yeniden satıcı faaliyet göstermektedir.
Kendi hava ayrıştırma ünitelerinde oksijen, azot ve argon üretimi gerçekleştiren en
büyük üreticiler içerisinde demir-çelik sanayinde faaliyet gösteren firmalarının
bulunması nedeniyle Türkiye endüstriyel gazlar sektörü, dünyadaki diğer endüstriyel 270
gaz sektörlerinden farklı bir yapıya sahip bulunmaktadır. Demir çelik üreticileri,
özellikle demir çelik üretiminde yoğun bir biçimde kullanılan oksijen gazını sağlamak
için üretim tesislerine hava ayrıştırma ünitesi kurarak oksijen, argon, azot üretimi
yapmaktadır. Söz konusu üreticiler bu gazların ihtiyaç duydukları kadarını demir çelik
üretimi sürecinde kullandıktan sonra, ihtiyaç fazlası üretimi piyasaya sunmaktadır.
Ayrıca demir çelik sektörü dışındaki sanayi dallarında faaliyet gösteren ve kendi iç
tüketimlerinde kullanmak üzere hava ayrıştırma ünitelerinde söz konusu gazların
üretimini gerçekleştiren birçok firma bulunmaktadır.
Endüstriyel gaz üreticilerinin küçük çaplı müşterilerinin de, özellikle oksijen ve azot
gazlarını kendi tesislerinde gerekli sistemleri kurmak suretiyle üretme imkanına sahip 280
oldukları, bu durumun söz konusu gazların tedariki bakımından önemli bir alternatif
arz imkanı yarattığı ve bu koşullar altında bu müşterilerin bile ekonomik açıdan bir
üreticiye herhangi bir bağımlılığının söz konusu olmadığı görülmektedir.
Söz konusu demir-çelik üreticilerinin kendi ihtiyaçları dışında ne kadar oranda
endüstriyel gazı pazara arz ettiklerine ilişkin net bir tespit dosyanın inceleme
safhasında yapılamamıştır. Ancak Habaş, BOS ve Linde de bağımsız dolumcular gibi
demir-çelik üreticilerinden azot-argon gazlarını tedarik etmektedirler. Özellikle argon
gazındaki kapasite sıkıntısı nedeniyle bu tür tedarikler sıklıkla gerçekleşmektedir.
HABAŞ’ın tüplü azot-argon pazarlarında payının ve üretim kapasitesinin düşük
olmasına rağmen sıvı azot-argon üretme kapasitesinin Linde ve BOS’un yaklaşık 2-3 290
katı düzeylerinde olmasının sıvı-tüplü pazarlar arasındaki geçişkenlik-dikey ilişki göz
önüne alındığında, bahse konu devralma işlemi neticesinde Linde’nin tüplü azot-
argon tedariği pazarlarında rakip ve müşterilerinden bağımsız hareket edebilecek
güce erişmesini engelleyici nitelikte olduğu düşünülmektedir. Linde ve BOS’un 2002-
2006 yılları arasında % 100’e varan oranlarda diğer üreticilerden ve demir-çelik
fabrikalarından sıvı argon-azot alımları yapması da bu teşebbüslerin devir işlemi
sonrasında tüplü azot-argon pazarlarında hakim duruma geçebilme ihtimallerini
zayıflatır niteliktedir.
07-59/686-241
8
Ayrıca; Habaş tüplü gazların üretimi için toplam dokuz adet dolum tesisine sahiptir.
Linde’nin Gebze, Bursa, İzmir ve Ankara’da olmak üzere dört adet ve BOS’un Gebze, 300
İzmir, Silivri ve Ankara’da olmak üzere toplam 4 adet dolum tesisleri mevcuttur.
Bahse konu işlem neticesinde Habaş ve Linde’nin dolum tesisleri sayısal olarak
yaklaşık eşit konuma-(simetrik) ulaşacaktır. Ancak Habaş’ın dolum tesisleri coğrafik
olarak Türkiye’nin doğusunu da kapsayacak şekilde daha geniş bir alana yayılmış
durumdadır. Ayrıca, Habaş’ın (………) adet tüpüne karşılık Linde ve BOS’un toplam
tüp sayısı (………) civarındadır. Habaş’ın tüp sayısında da belirgin oranda
Linde/BOS’a karşın bir üstünlüğü bulunmaktadır. Ancak, bu noktada unutulmaması
gereken husus sıvı gaz üretim kapasitesine sahip firmaların çok büyük olmayan
yatırımlarla tüplü gaz satışlarını artırabilmek için dolum tesislerini kurabilme
olanaklarının mevcut olup olmamasıdır. 310
Küçük ölçekli alıcılar olarak nitelendirilebilecek tüplü azot-argon alıcılarının çok
maliyetli olmayan yatırımlarla kendi gaz üretim sistemlerini kurma imkanları
bulunmaktadır.
Öte yandan, karbondioksitte hakim durumda olan Linde’nin ve ayrıca BOS’un paket
satış sistemleri uygulamalarının halihazırda bulunmamasının da bir hakim durumun
oluşmasına yönelik analizde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen değerlendirmelerin ışığında, Linde’nin bahse konu devralma
neticesinde tüplü argon-azot ilgili ürün pazarlarında müşteri ve rakiplerinden
bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirleme gücüne erişmesinin oldukça güç
olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 320
I.3.3.3. Birlikte Hakimiyet Analizi
Bir yoğunlaşma sonrası pazarda faaliyet gösterecek teşebbüsler arasında gizli
işbirliği doğup doğmama riski, başka bir ifadeyle birlikte hakimiyetin oluşup
oluşmama riski özetle aşağıdaki unsurların varlığına göre şekillenmektedir:
1) İlgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin geçmişte farklı coğrafi pazarlarda da
olsa rekabeti bozucu koordineli davranışlar göstermesi, bu teşebbüslerin gelecekteki
bir pazarda gizli işbirliği içerisine girmeleri yönündeki riski artırıcı bir faktördür. 2)
Teşebbüslerin birbirine eşit derecede pazar paylarına sahip olması, rekabetçi
davranışlarını koordine etmeleri açısından kolaylaştırıcı bir unsur olarak
görülmektedir. 3) Teşebbüslerin birden çok pazarda temas halinde bulunmaları, aynı 330
ürün grubunda ama farklı coğrafi pazarlarda ya da farklı ürün gruplarında ama aynı
coğrafi pazarlarda faaliyet göstermeleri şeklinde gruplandırılabilir. Farklı ürün
gruplarında teşebbüsler arası temasın gizli işbirliğini kolaylaştırıcı etkisi daha fazladır.
Birden fazla pazar teması teşebbüslerin rakipleri hakkında daha fazla bilgi edinmesini
sağlamakta ve bir rakibin rekabeti bozucu anlaşmaya uymaması halinde diğer
teşebbüslere anlaşmayı bozan teşebbüsü cezalandırma fırsatını yaratmaktadır. 4)
Yapısal bağların mevcudiyeti 5) İlgili pazardaki oyuncu sayısı 6) Talebin yapısı 7)
Pazarın özellikleri.
Bu bilgilerin ışığında tüplü azot-argon tedariği ve helyum pazarlarında Habaş,
Linde/BOS, Aligaz Messer gibi ana oyuncular arasında anılan devralma işlemi 340
sonrasında birlikte hakim duruma geçme riskinin olup olmadığı hususu
değerlendirilmelidir.
Dosya konusu birleşmenin incelenmesinin tamamlandığı süreye kadar Rekabet
Kurulu’nun, anılan ilgili ürün pazarlarında uyumlu eylem/anlaşmalar vasıtasıyla
Habaş, Linde, BOS ve Aligaz gibi endüstriyel gaz sektöründe faaliyet gösteren
teşebbüslerin Kanun’u ihlal ettiğine başka bir ifadeyle aralarında gizli ya da açık
07-59/686-241
9
rekabeti bozucu, kısıtlayıcı bir işbirliği olduğuna ilişkin herhangi bir tespiti
bulunmamaktadır.
Habaş, Linde/BOS, Hat İthalat ve Aligaz Messer söz konusu ürün pazarlarında
birbirlerine eşit-ya da çok yakın pazar paylarına sahip bulunmamaktadır. Bu husus 350
teşebbüsler arası “simetri”nin mevcut olmadığını destekler niteliktedir. Dosya
kapsamındaki bilgiler Habaş ve/veya Linde/BOS arasında ürün maliyetleri, ürün satış
fiyatları ve üretim kapasiteleri açısından da simetrinin mevcut olmadığını
göstermektedir. Habaş ve Linde/BOS arasında devralma sonrası oluşacak dolum
tesisleri sayısı kapsamındaki simetrinin de pazar paylarındaki simetri benzeri bir etki
yaratmayacağı düşünülmektedir. Keza, Habaş ve Linde/BOS arasında özellikle
faaliyet alanları bağlamında birden fazla pazarda temas riskini net olarak ortaya
koyabilecek unsurların eksikliği görülmektedir.
Helyum pazarında talebin büyük müşteriler şeklinde paylaşılması birlikte hakimiyet
riskini azaltıcı bir husus olarak düşünülmektedir. Yine, Habaş, Linde/BOS arasında 360
özellikle ortak girişimler şeklinde yapısal bağlar da gözlemlenmemektedir. İlgili
pazarda demir-çelik üreticilerinin üretim ve dolumcuların da satış faaliyetinde bulunan
teşebbüsler olarak yer almaları birlikte hakimiyetin oluşması için gerekli “az sayıda
teşebbüs” kuralına aykırı bir durum teşkil etmektedir.
Yukarıda yer verilen tüm unsurlar birlikte göz önüne alındığında, söz konusu ürün
pazarlarında devralma sonrası faaliyet gösterecek teşebbüsler arasında birlikte
hakimiyetin oluşma riskinin kısa zaman diliminde oldukça düşük olduğu kanaatine
varılmıştır.
I.3.4. Yan Sınırlamalar
İncelenen işlemi düzenleyen Sözleşme’de 8.7 maddesi ile devreden taraflara ve 370
bunların iştiraklerine Türkiye’de endüstriyel, tıbbi ve özel gazlar ilgili ürün
pazarlarında 2 yıl süreyle rekabet yasağı getirilmektedir.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları,
yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin
hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak
alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel olarak birleşme/devralma
işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu 380
çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” şartlarını sağlaması gerekmektedir.
Söz konusu rekabet yasağı devralan teşebbüsün belirli bir süre için devredenlerin
rekabetinden korunması hükmünü içermekte olup bu durum devralan teşebbüsün
işlemden beklediği faydayı elde etmesi açısından kaçınılmaz görülmektedir. Ayrıca
rekabet yasağının kapsamı sadece devredenlerle sınırlıdır. Bu itibarla, rekabet
yasağının “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma” ve “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” şartlarını sağlamaktadır.
Orantılılık şartının sağlanıp sağlanmadığı incelenirken rekabet yasağının hem 390
kapsadığı ilgili ürün pazarı hem de süresi bakımından işlemin yürütülebilmesi için
gerekli olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. İlgili ürün pazarı açısından
yapılacak değerlendirmede, rekabet yasağının sadece devralmaya konu olan
pazarları kapsadığı, dolayısıyla şartın sağlandığı görülmektedir. Süre açısından
07-59/686-241
10
yapılacak değerlendirmedeyse, Kurul sadece ticari itibarın devrinin söz konusu
olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin gerçekleştiği
işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresini makul bulmaktadır. Dosya konusu
işlemde 2 yıllık rekabet yasağı makul bir yan sınırlamadır.
Gizlilik hükmünün ise yapılan işleme ilişkin bilgileri kapsadığı ve gizli bilgilerin
kullanılmamasını değil ifşa edilmemesini temin ettiği, ayrıca devredilecek olan know-400
how’ın üretim süreci, ürün geliştirmesi ve uygulamalarına ilişkin olduğu dikkate
alındığında, sözleşme ile getirilen 5 yıllık gizlilik hükmü makul bir yan sınırlamadır.
I.3.5. Devralmaya Yönelik Rekabet Kurumu’na Yapılan Şikayet
Şikayetçi adına yapılan başvuruda özetle aşağıdaki hususlar ifade edilmektedir:
“Air Liquide Türk endüstriyel gaz pazarlarındaki olası konsantrasyonların hakim
durumun kötüye kullanılması riskini artıracağı endişesini taşımaktadır. Linde’nin
BOS’u alması neticesinde düopol ortaya çıkacaktır. Linde’nin BOS’u alması ilgili
pazarlarda giriş engelleri yaratacaktır.”
Söz konusu şikayet incelendiğinde, dosya konusu devralmayla düopol oluşacağı,
hakim durum yaratacağı gerekçesiyle izin verilmemesinin iddia edildiği 410
anlaşılmaktadır. Kararın I.3 bölümünde yapılan değerlendirmelerin ışığında Linde’nin
BOS’u devralması neticesinde şikayetçinin iddia ettiği üzere adı geçen ilgili ürün
pazarlarında düopol benzeri bir yapının ya da hakim durumun oluşmayacağı veya
mevcut hakim durumun güçlenmeyeceği göz önüne alındığında anılan şikayetin
reddedilmesi gerekmektedir.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak 420
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu
nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine,
2. Air Liquide A.Ş. adına yapılan şikayetin reddine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy