Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-60 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-61/722-253
Karar Tarihi : 25.7.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) 10
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali Fuat KOÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : BNP Paribas SA Temsilcisi: Av. Rıfat SABAN
Cumhuriyet Cad. Çelik Apt. No:235 D: 4 Harbiye İstanbul
D. TARAFLAR : BNP Paribas (Suisse) SA 20
2 Place de Hollande CH- 1200 Geneve 11 SWİZERLAND
Harry’s SCA
58 Avenue Kleber, Paris, 75016, FRANCE
E. DOSYA KONUSU: Harry’s SCA (Harry’s)’nın elinde bulundurduğu, Fresh
Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. (Fresh Cake)’nin toplam sermayesinin %50’sine
tekabül eden hisselerin BNP Paribas SA (BNP) tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.4.2007 tarih ve 2699 sayı ile giren ve
en son 17.7.2007 tarih ve 4825 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 19.7.2007 tarih ve 2007–3–
60/Öİ–07-MBA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 19.7.2007 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/153 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-61 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Bildirim konusu devralma işleminin; 40
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili
pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hâkim durumun
yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun rekabeti önemli ölçüde azaltacak
düzeyde güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla bildirime konu devralma
işlemine izin verilebileceği; diğer yandan devir işlemini düzenleyen “Hisse Alım
Sözleşmesi”nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 6. maddesi ile “Gizlilik” başlıklı 7. maddesi
çerçevesinde getirilen rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülüklerine devir işleminin
07-61/722-253
2
makul ve objektif yan sınırlaması olarak anılan devralma işlemi ile birlikte izin
verilmesinin uygun olacağı, 50
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. BNP Paribas (Suisse) SA (BNP)
Devralan BNP, ana şirket olan BNP Paribas- Paris (Fransa) tarafından kurulmuş,
İsviçre merkezli, Cenevre kantonunda faaliyet gösteren bir şirkettir. Dosya mevcudu 60
bilgi ve belgeden; teşebbüsün özellikle bankacılık, finansman ve yatırım alanlarında
faaliyet gösterdiği ve anılan teşebbüsün devre konu Fresh Cake’in faaliyet gösterdiği
alanlarda Türkiye’de ve yurtdışında herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı; Türk
Ekonomi Bankası (TEB) ile BNP Paribas (Paris) arasında bir ortak girişimin var
olduğu hususu anlaşılmıştır. Diğer yandan taraflarca BNP Paribas'ın 2006 cirosu
(………….) İsviçre Frangı olarak bildirilmiştir.
H.1.2. Harry’s SCA (Harry’s)
Harry's Avrupa çapında, pişmiş unlu mamuller alanında faaliyet göstermekte olup 70
paketlenmiş ürün (dilim ekmek, unlu kahvaltı mamulleri, kek ve hamur işi) üretip
satan şirketlerin de idaresini üstlenmiştir. Şirketin 2005 mali yılındaki cirosu dünya
çapında (………….) Euro'dur. Harry's, Türkiye'deki faaliyetlerini Fresh Cake Gıda
Sanayi ve Ticaret A.Ş. aracılığıyla sürdürmektedir.
H.1.3. Fresh Cake Gıda Sanayi ve Tic. A.Ş. (Fresh Cake)
Merkezi İstanbul'da olan şirketin %50 hissesi Harry's firmasında olup geri kalan %50
hissesi de Ülker Grubunun elinde bulunmaktadır. Fresh Cake'in Türkiye'de başlıca
amaç ve konusu, gıda sanayinin her dalında kullanılan un, katkı maddeleri gibi her 80
türlü hammadde ve malzemenin ithalatı, ihracı ve pazarlaması başta olmak üzere her
nevi gıda madde ve malzemelerinin imalatı, başkalarına yaptırılması, alımı ve satımı,
ithali ve ihracı, süt ve süt ürünleri, hububat değirmencilik müstahsalları, salt nişasta
ve müstahsalları, susam ve yağlı tohumlar, şeker ve şeker mamülleri, kakao ve
müstahsalları, esasını un, hububat ve nişasta teşkil eden müstahsallar, pastacılık
mamülleri, paketlenmiş, taze veya dondurulmuş her türlü gıda maddesinin imali,
ithali, ihracı ve pazarlanması ve başkalarına yaptırılmasıdır. Firmanın 2006 yılı cirosu
(………….) YTL'dir. Devir öncesi Fresh Cake'in ortaklık yapısına Tablo 1’de yer
verilmiştir.
90
Tablo 1-Fresh Cake'in Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE MİKTARI (adet)
Harry's SCA (……….)
Yıldız Holding A.Ş. (……….)
Ülker Gıda San. Ve Tic. A.Ş. (……….)
Murat Ülker (…….)
Orhan Özokur (…….)
TOPLAM (……….)
07-61/722-253
3
Devralma öncesi Fresh Cake Yönetim Kurulu ise; Sabri Ülker, Francis Bon, Orhan
Özokur, Murat Ülker, Necdet Buzbaş, Alain Strasser’den oluşmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler
Kek pazarı son yıllarda hızla büyüyen bir pazardır. Pazarda faaliyet gösteren 100
teşebbüslerin 2005 ve 2006 yılı için pazar payları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 2- Teşebbüslerin 2005-2006 Yılları Pazar Payları
Firmalar 2005 2006
Ülker toplam (….) (….)
Eti (….) (….)
Diğer (….) (….)
Yukarıdaki tabloda Ülker toplamı içinde yer alan devre konu şirket Fresh Cake’in
2006 Mart ayında %(…) olan pazar payı 2007 Mart ayı itibarıyla %(…) olarak
gerçekleşmiştir. Ülker’in Fresh Cake haricinde kek üretimi alanında faaliyet gösteren
diğer bir şirketi de Biskot Bisküvi Gıda San. ve Tic. A.Ş. olup Bildirim Formu’nda
2006 yılı için Fresh Cake’in pazar payı %(…) , Biskot’un pazar payı ise %(…) , Eti’nin
pazar payı ise %(…) olarak belirtilmiştir. 110
Pazardaki kek gruplarına ilişkin pazar payları Tablo 3’te sunulmuştur.
Tablo 3- Kek Grupları Pazar Payları
Segment Adı 2005 (%) 2006 (%)
Dilim (….) (….)
Muffin (….) (….)
Baton (….) (….)
Pasta altı (….) (….)
Bar (….) (….)
Diyet (….) (….)
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını 120
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan
diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmaktadır.
Söz konusu devralmanın konusunu oluşturan Fresh Cake'in ürettiği ürünler dilim kek,
muffin, baton, pasta altı, bar ve diyet kektir. Ancak bu ürünleri tek başlarına birer
pazar olarak ele almak yerine, dosya konusu devir işlemi açısından ilgili ürün
pazarının 00-36/399-225 sayılı Kurul kararına paralel olarak, yukarıda sayılan
keklerin bir bütün olarak yer aldığı “paketlenmiş kek pazarı” ilgi ürün pazarı olarak
belirlenmiştir.
130
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
07-61/722-253
4
İlgili coğrafi pazar, homojen rekabet kurallarının olduğu pazar olarak ifade
edilebilmektedir. Bu da taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, dağıtım sisteminin
alanı ve etkinliği gibi koşullara bağlıdır. Söz konusu ürünlerde taşıma maliyetleri çok
yüksek değildir ve dağıtım etkin bir şekilde tüm Türkiye'ye yapılmaktadır. Bu hususlar
dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit
edilmiştir.
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 140
Söz konusu devir işleminin devreden tarafı olan Harry’sin geçmiş yıllarda ortaklık
yapısında meydana gelen bazı değişikliklerin tespiti ve değerlendirilmesi mevcut
dosya açısından önem arz etmektedir. Bu çerçevede 2000 yılından itibaren Harry’sin
ortaklık yapısında meydana gelen değişiklikler değerlendirilecektir:
2000 yılında tümü Artal Holland B.V.'ye (Artal) ait olan Harry's şirketinin hisselerinin
% 49'u Kamps AG’ye (Kamps) devredilmiştir. Ayrıca Kamps ve Artal’ın 17 Temmuz
2000 tarihinde imzaladıkları Hisse Alım Sözleşmesi ve Hissedarlar Sözleşmesi’nde
2003 yılının sonuna kadar Kamps'ın kalan % 51 hisseyi satın alma seçimlik hakkı 150
olacağı öngörülmüştür. Söz konusu devir işleminin değerlendirildiği 26.9.2000 tarih
ve 00-36/399-225 sayılı Kurul Kararında:
“…
- Kamps AG'nin Artal Holland B.V.'ye ait olan Harry's SA hisselerinin %49'unu
devralması işleminin, tarafların sahip olduğu toplam pazar payı yönüyle, 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi bir işlem olduğuna,
- Bu işlemin sonucunda ilgili pazarlarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir
hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu devir işlemine izin verilmesine, 160
- Harry's SA'nın geri kalan %51 oranında hissesinin devri işlemi için Rekabet
Kurumu'na ayrıca başvurulması ve sözleşmedeki “rekabet etmeme” hükmünün bu
başvuruyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğine”
hükmedilmiştir.
2003 yılı ve sonrasında Kurumumuza bu konuda herhangi bir başvuru yapılmamıştır.
Dosya konusu devralma işleminin tarafı olan Harry’sin ortaklık yapısının
belirlenebilmesi açısından, bildirimi yapan taraftan (BNP) konu ile ilgili bilgi talep
edilmesi üzerine aşağıdaki açıklamaların yapıldığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden
anlaşılmıştır: 170
“ 17 Temmuz 2000’de Kamps AG ve Artal B.V. Kamps’ın Kamps France isimli bir
Fransız iştiraki aracılığıyla Harry’s SA’da %49 oranında bir hissedarlık iktisap
edilmesine ilişkin bir alım satım sözleşmesi akdetmişlerdir. Aynı gün Kamps ve Artal,
Haziran 2003’ten itibaren geçerli olmak üzere, Kamps Artal’dan bakiye %51
oranındaki hissedarlığı iktisap etmek için satın alma opsiyonuna sahip olduğu ve aynı
şekilde Artal’ın da aynı hissedarlıkla ilgili olarak satma opsiyonuna sahip olduğu bir
hissedarlık sözleşmesi akdetmişlerdir.
…
Haziran 2002’de Barilla Holding SPA, eski adıyla Fin.BA S.p.A – Barilla grubunun 180
ana şirketi- (Barilla) ve Banca Popolare di lodi s.a.r.l. (BPL) listelenmiş hisseleri için
07-61/722-253
5
yapılan başarılı bir kamuya arz ile – Finba GmbH isimli bir araç firması aracılığıyla-
Kamps’ın üzerinde ortak yönetimi iktisap etmişlerdir. …
Temmuz 2003’te yeni kurulan ve Barilla ve BPL tarafından yönetilen Hollanda
menşeli tüzel kişi (Finbakery Netherlands BV) Artal’dan, Harry’s de kalan %51
oranındaki hissedarlığı günümüzde de Kamps AG de bulunan satın alma opsiyonun
kullanılması ile iktisap etti.
Bugün Harry’s SCA tamamen %51 Barilla ve kalan %49’u da Finansal hissedarlar
tarafından kontrol edilen Finbakery Netherlands BV’nin mülkiyetindedir.
Finansal hissedarlar, Finbakery Netherlands BV’ye sermayesinin %44.4’ünü elinde 190
bulunduran Lüksemburg’daki tüzel kişi (Bakery Equity Luxemburg SA) aracılığıyla
iştirak etmektedirler.
Finbakery Nedherlands’in sermayesinin kalan %4,6 sı ise, merkezi Roma, Via
Boncompagni 71’de bulunan BPI grubunun ticaret bankası olan Efibanca Societa per
azioni tarafından kontrol edilmektedir.”
Harry’s, şirket ortağı olan Kamps şirketinin el değiştirmesi ve sonrasında satın alma
opsiyonunun kullanılması neticesinde el değiştirmiştir. 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğin "Birleşme ve Devralma
Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinin (b) bendi şu şekildedir: 200
"Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi."
Yukarıda yer verilen devir işlemleri ile öncelikle 2002 yılında Kamp’s’ın kontrolünün el
değiştirmesi ve sonrasında 2003 yılında satın alma opsiyonunun kullanılarak Harry’s
şirketinin kontrolünün el değiştirdiği ve söz konusu işlemlerin Tebliğ’de yer verilen
hususları içerdiği görülmektedir.
210
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesine göre Tebliğ
çerçevesinde bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün
piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25'ini aşması halinde veya bu
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon TL (25 milyon YTL)’yi aşması
halinde Rekabet Kurulu'ndan izin almaları zorunludur. Söz konusu devralma
işlemlerinde Harry's Türkiye'deki mevcudiyetini Fresh Cake aracılığıyla devam
ettirmektedir ve 2002 yılı cirosu (………….) YTL, pazar payı ise %(…)’'dir. Fresh
Cake’in söz konusu pazar payı ve cirosuyla Tebliğ'de öngörülen eşikleri aşması
nedeniyle bahsedilen devir işlemleri Kurul'dan izin alınması gereken devralmalar 220
kapsamındadır. Ancak söz konusu devralma işlemleri açısından Rekabet Kurulu’na
herhangi bir izin başvurusu yapılmamıştır. Dolayısıyla yukarıda bahsedilen izne tabi
birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın
gerçekleştirilmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinin c bendi gereğince
taraflara ve yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere ceza verilmesi gerektiği,
ancak aynı Kanunun 19. maddesinde öngörülen 3 yıllık zaman aşımı süresinin
dolması nedeniyle de bildirmemeden dolayı ceza verilmesine imkân
bulunmamaktadır.
Kanun’un 7. maddesinde, “hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da 230
güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal
07-61/722-253
6
veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu” doğuracak
tipte birleşme ve devralmalar hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır.
Dosya konusu Fresh Cake, bir ortak girişim niteliğindedir. Fresh Cake’in %50’sine
sahip olan Harry’s şirketinin el değiştirmiş olması Fresh Cake’in ortak girişim niteliğini
değiştirmemektedir. Bu bakımdan, söz konusu devir işlemleri Fresh Cake’in
piyasadaki konumunu değiştirmediği gibi, Türkiye pazarına Harry’s ve dolayısıyla
Fresh Cake kanalıyla giren yeni kontrol sahiplerinin ilgili ürün pazarı olan paketlenmiş
kek pazarında herhangi bir faaliyetlerinin olmaması nedeniyle devralma işlemleri 240
hâkim durum yaratmamakta ya da hâkim durumu güçlendirmemektedir. Bu nedenle
2002 ve 2003 yıllarında gerçekleşen devralma işlemlerine izin verilmesinin mümkün
olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca satın alma opsiyonunun öngörüldüğü ilgili
sözleşmede, işlemlerin tamamlanmasından itibaren üç yıl devreden tarafa rekabet
etme yasağı getirilmektedir. Satın alma opsiyonunun kullanıldığı devralma işleminin
know-how hususlarını da içermesi nedeniyle, devralma sözleşmesinde rekabet etme
yasağının üç yıl olarak getirilmesinin yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir. Bu
çerçevede 2002 ve 2003 yıllarında Harry’s ortaklık yapısında ve şirketin kontrolünde
değişiklik meydana getiren devir işlemlerinin izin verilebilir nitelikte olduğu kanaatine
varılarak dosya konusu devir işlemi aşağıda değerlendirilmiştir. 250
H.3.1. İşlemin Değerlendirmesi
Devir işlemi hisselerin BNP tarafından Sözleşme şartlarında satın alınması ve
hisselerin BNP’ye devri ile gerçekleşecektir. İşlem sonunda Harry’s ‘in Fresh Cake
şirketinde hiçbir hissesi kalmayacak ve şirket sermayesinin %50’sini temsil eden
hisseler BNP’ye ait olacaktır. Harry’s Türkiye’deki stratejik olmayan yatırımlarını
elden çıkarmak amacı çerçevesinde dosya konusu hisseleri devretmek istemektedir.
BNP’nin, hisseleri nezdinde bulunan Bahama Yatırım Fonu adına satın alacağı
bildirilmektedir. 260
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendine göre, dosya konusu işlem 1997/1
sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemidir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden; ortak girişim niteliğini korumaya devam edecek
olan Fresh Cake’in 2006 yılı cirosunun (………………) YTL, 2006 yılı pazar payının ise
% (….) civarında olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda verilen bilgilerin ışığında devre konu
şirketin ilgili pazarda toplam ciro ve pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle işlem, aynı Tebliğ kapsamında
izne tabi bir işlemdir. 270
İşlemin, devir alan tarafın ilgili pazarda herhangi bir faaliyeti olmaması nedeniyle
yoğunlaşma yaratmadığı ve pazardaki rekabet yapısı üzerinde bir değişikliğe yol
açmayacaktır. Dolayısıyla bildirime konu işlemin, ilgili pazarda yeni bir hâkim durum
yaratılması ya da var olan bir hâkim durumun önemli ölçüde güçlendirilmesi
sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır.
Ancak taraflar arasında imzalanmış bulunan “Hisse Alım Sözleşmesi”nin rekabet
yasağına ve gizlilik yükümlülüğüne ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi
gerekmektedir. 280
07-61/722-253
7
H.3.2. Rekabet Yasağı Hükümlerinin Değerlendirilmesi
Taraflar arasında 29.3.2007 tarihinde imzalanmış bulunan “Hisse Alım
Sözleşmesi”nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 6. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“…………TİCARİ SIR…………. “ 290
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma
işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
olma kriterinin yanı sıra sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve “orantılılık”
(ortak girişimin faaliyette bulunduğu ürün pazarı, süre ve coğrafi pazarla sınırlı olma
gibi) kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
H.3.2.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan 300
teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma
işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere
ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi
bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
rekabet etmeme yükümlülükleri özelinde değerlendirildiğinde, bu yükümlülükler
satıcıya, satıcının bağlı kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir.
Yukarıda yer verilen rekabet etmeme yükümlülüğü bu yönüyle değerlendirildiğinde
yasaklamanın satıcıya getirildiği görülmektedir. Dolayısıyla yasaklamanın,
yasaklamanın getirilebileceği kişiler bakımından makul bir sınırlama olduğu sonucuna
ulaşılmıştır. 310
H.3.2.2. Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da
işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Devralma işlemlerinde getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının
devralınan unsurların ilgili olduğu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. 320
Rekabet etmeme konusu edilen unsurlar, devralma işleminin özüne yöneliktir.
Rekabet etmeme yükümlülüğünün devir işlemi konusu faaliyetlere ilişkin olarak
getirildiği, bu yönüyle makul olduğu görülmektedir.
Ayrıca rekabet etmeme yükümlülüğünün coğrafi uygulama alanı olarak Türkiye
sınırları olarak belirlenmesinin, ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak kabul edilmesi
halinde makuldur.
Ele alınan rekabet etmeme yükümlülüğü süre yönünden de değerlendirilmelidir.
Genelde ticari itibarın devrinin söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla 330
birlikte know-how devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıllık rekabet etmeme
07-61/722-253
8
yükümlülüğü süresi makul bulunmaktadır. Bildirime konu işlemin know-how ve ticari
itibar devrini içerdiği, bu yönüyle rekabet etmeme yükümlülüğünün, 3 yıl olarak
öngörülen süresinin makul olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
H.3.3. Gizlilik Hükümlerinin Değerlendirilmesi
“Hisse Alım Sözleşmesi”nin “Gizlilik” başlıklı 7. maddesi ise şu şekildedir:
“7.1“…………TİCARİ SIR…………. “ .
340
Şu şartla ki, işbu Madde 7.1’de düzenlenen yükümlülükler:
(a) “…………TİCARİ SIR…………. “ ; ve
(b) “…………TİCARİ SIR…………. “
7.2 Yukarıda yer alan gizlilik yükümlülüğü aşağıdaki durumlara
uygulanmayacaktır.
(a) “…………TİCARİ SIR…………. “
(b) “…………TİCARİ SIR…………. “
(c) “…………TİCARİ SIR…………. “
(d) “…………TİCARİ SIR…………. “ ve
(e) “…………TİCARİ SIR…………. “ 350
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede gizlilik yükümlülükleri, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Rekabet Kurulu
uygulamalarında devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği gizlilik yükümlülükleri,
alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak
almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu yönüyle devralma işleminde satıcılara
getirilen gizlilik yükümlülükleri, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli sayılmaktadır.
360
Genel olarak gizlilik yükümlülüklerinin yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili
ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde
yukarıda değinilen gizlilik yükümlülüğüne ilişkin hükmün değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen gizlilik yükümlülüğü sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma
ilkesi yönüyle değerlendirildiğinde yasaklamanın taraflara getirildiği görülmektedir.
Dolayısıyla yasaklamanın, yasaklamanın getirilebileceği kişiler bakımından makuldur. 370
Orantılılık ilkesi açısından; bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde
yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi
uygulama alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış
olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Devralma işlemlerinde getirilen gizlilik yükümlülüklerinin kapsamının devralınan
unsurların ilgili olduğu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. Gizlilik
konusu edilen unsurlar, devralma işleminin özüne yöneliktir. Gizlilik yükümlülüğün
işlem konusu faaliyetlere ilişkin iş ve ticari sırlara yönelik getirildiği, bu yönüyle makul 380
olduğu kanaatine varılmıştır.
07-61/722-253
9
Gizlilik yükümlülüğü süre yönünden de değerlendirilmelidir. Genelde ticari itibarın
devrinin söz konusu olduğu işlemlerde iki yıl, ticari itibarla birlikte know-how devrinin
gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıllık gizlilik yükümlülüğü süresi makul bulunmaktadır.
Bildirime konu işlemin know-how ve ticari itibar devrini içerdiği, bu yönüyle gizlilik
yükümlülüğünün, ticari sırlara, fikirlere, geleceğe yönelik projelere, işin
geliştirilmesine veya planlanmasına, satış hedeflerine ilişkin veya bu hedeflerin
belirlenmesi için kullanılan Şirkete ait veriler dışındaki gizli bilgilere ilişkin olarak 1 yıl
olarak öngörülen süresi bakımından da makuldur. Ticari sırlara, fikirlere, geleceğe 390
yönelik projelere, işin geliştirilmesine veya planlanmasına, satış hedeflerine ilişkin
veya bu hedeflerin belirlenmesi için kullanılan Şirkete ait veriler kapsamındaki gizli
bilgilere ilişkin olarak getirilen süresiz sınırlamanın ise alıcı teşebbüsün devralma
işlemi ile yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak alabilmesi için gerekli olduğu ve devir
işlemini düzenleyen “Hisse Alım Sözleşmesi”nin “Gizlilik” başlıklı 7. maddesiyle
getirilen gizlilik yükümlülüğünün Kurul’un 21.8.2003 tarih ve 03-58/674-307 sayılı
kararına paralel olarak yan sınırlama sayılması kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
400
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak
işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. “Hisse Alım Sözleşmesi”nin 6. ve 7. maddelerinde yer alan rekabet etmeme ve 410
gizlilik yükümlülüklerinin yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin
verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy