Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-146 (İnceleme)
Karar Sayısı : 07-78/965-366
Karar Tarihi : 9.10.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Ilgaz SARIOĞLU, Remzi Özge ARITÜRK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Bain Capital Investors, LLC
- Thomas H. Lee. Advisors, LLC 20
- Clear Channel Communications, Inc
Temsilcileri: Av. Tolga İşmen, Av. Zümrüt Esin
Esinişmen Hukuk Bürosu Büyükdere Cad. Maya Akar
Center No:100-102, Kat:19 34394 Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Bain Capital Investors, LLC
111 Huntington Avenue Boston, MA 02199 USA
- Thomas H. Lee. Advisors, LLC
100 Federal Street Boston MA 02110 USA
- Clear Channel Communications, Inc 30
200 East Basse Road San Antonio, Texas 78209-8328 USA
E. DOSYA KONUSU: New York Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören Clear
Channel’in çoğunluk paylarının Bain Capital Investors, LLC ve Thomas H. Lee.
Advisors, LLC tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 31.07.2007 tarih ve 5131 sayı ile giren ve
dosyadaki eksiklikleri 31.08.2007 tarih ve 5754 sayılı yazı ile tamamlanan başvuru
üzerine hazırlanan 28.09.2007 tarih ve 2007-2-146/İ.-07-I.S.sayılı rapor, 1.10.2007
tarih ve REK.0.06.00.00-120/289 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-78 sayılı Kurul 40
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında
yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim işlemi değil, azınlık pay sahipleri
arasında bir anlaşma olduğu,
2. Söz konusu işlemin Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti kısıtlama amaç
veya etkisi taşıyan bir anlaşma olmadığı
ifade edilmiştir.
07-78/965-366
2
50
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Niteliği
Devralma işlemi kapsamında, ilk aşamada 16.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren,
Nisan 2007 ve Mayıs 2007’de tadil edilen Clear Channel, BT Triple Crown Merger
Co. Inc. (Mergerco), B Triple Crown Finco, LLC, T Triple Crown Finco, LLC ve BT
Triple Crown Capital Holdings III, Inc. (New Holdco) arasında yapılan Anlaşma ve
Birleşme Planı (Birleşme Anlaşması)’na göre, Mergerco ile Clear Channel birleşecek,
Mergerco’nun varlığı sona erecek ve varlığını sürdüren şirket olarak Clear Channel,
New Holdco’nun %100 iştiraki haline gelecektir. Söz konusu işlemler öncesinde halka
açık hisseleri elinde bulunduran hissedarlarca iktisap edilen Clear Channel hisseleri 60
kendiliğinden birleşme bedeli tazmin hakkına veya bazı sınırlamalara tabi olarak New
Holdco hisselerini alma hakkına dönüşecektir.
Mergerco, dolaylı olarak Bain Capital Fund IX, THL Fund VI ve çeşitli yatırımcıların
sahip olduğu ve sadece bildirime konu devralma işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla
kurulan, hiçbir faaliyeti olmayan ve yukarıda anılan sözleşme gereğince işlem sonrası
mevcudiyeti ortadan kalkacak bir şirkettir.
Dosya kapsamında yer alan bilgiler ve tarafların taahhütleri çerçevesinde, işlem
sonrasında Clear Channel, Clear Channel Capital II LLC’nin sahip olacağı yeni bir
limited şirket olan Clear Channel Capital I, LLC’ye ait olacak ve New Holdco da Clear
Channel Capital II LLC’nin sahibi olacaktır. New Holdco’nun üç tip hisse senedi 70
olacaktır: Oy hakkı vermeyen C sınıfı hisse senetleri, pay başına birden fazla oy
hakkı tanıyan -güçlendirilmiş oy hakkı tanıyan- B sınıfı hisse senetleri ve pay başına
bir oy hakkı tanıyan A sınıfı hisse senetleri. Clear Channel’ın %100 iştiraki olduğu
New Holdco’nun oy hakkı tanımayan C sınıfı hisse senetleri, hisseleri Bain Capital
Fonu IX, THL Fonu VI, muhtelif finans kurumları ve diğer müşterek yatırımcılara ait
olacak Clear Channel Capital V, LLC (CCC V) tarafından iktisap edilecektir. Bain
Capital ve THL Advisors ekonomik yatırımlarının çoğunluğunu CCC V üzerinden
ellerinde tutacaklardır. New HoldCo’nun oy hakkı tanıyan hisse senetlerinin %30’una
kadar olan kısmı, A Grubu hisse senetleri olup Clear Channel’ın halka açık hisselerini
elinde bulunduran kişilere ait olacaktır. Clear Channel’ın kurucusu Lowry Mays veya 80
Clear Channel’ın yöneticileri Mark ve Randall Mays, Clear Channel’ın üst düzey
yöneticileri ya da ailenin diğer üyeleri (hep birlikte ‘Mays Ailesi’), New Holdco’nun oy
hakkı tanıyan hisse senetlerinin %10’undan azını ellerinde bulunduracaktır. %50 -%
50 oranında Bain Capital Fonu IX ve THL Fonu VI’nın pay sahibi olacağı Clear
Channel Capital IV, LLC (CCC IV) ise New Holdco’nun oy hakkı tanıyan hisse
senetlerinin –B sınıfı hisse senetleri- %60’tan fazlasına sahip olacaktır. Yönetim A
grubu hisse sahibi olacaktır. CCC IV’ün hisseleri ekonomik haklar sağlamak yerine
öncelikli olarak yönetim hakkı sağlamaya yöneliktir.
İşlem sonrasında, Bain Capital Fonu IX ve THL Fonu VI’dan her biri CCC IV’ün oy
kullanma hakkının %50’sine sahip olacaktır. CCC IV’ün karar verme merci yönetim 90
kurulu olmakla birlikte, bu aşamada New Holdco ve Clear Channel’a ilişkin herhangi
bir operasyonel karar alınmayacaktır. Başlangıç olarak 8 kişiden oluşacak yönetim
kuruluna iki Fonun her biri ya da onların ilgili birimleri, 4’er yönetici atayacaktır.
Yönetim kurulu, her bir fon tarafından görevlendirilecek en az 1 yöneticinin de
bulunmasıyla ve çoğunluk oyuyla karar alacaktır. Sonuçta, hiçbir grup tek başına ya
da diğer bir grupla ortak olarak Clear Channel üzerinde kontrole sahip olamayacaktır.
07-78/965-366
3
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 100
Uluslararası bir medya şirketi olan Clear Channel, Türkiye’de Clear Channel Türkiye
İştirakleri aracılığıyla açık hava reklamcılığı alanında faaliyet göstermektedir.
Açık hava reklamcılığının genel anlamda reklamcılık sektörü içerisinde yer
almaktadır. Reklam vermeyi düşünen kişi veya teşebbüsler, tanıtmak istedikleri ürün
için reklam ajansları ile anlaşarak reklamın fikir tasarımını gerçekleştirirler. Daha
sonra bu tasarı, belirlenmiş bir bütçe çerçevesinde bir medya planlama ajansına
teslim edilir. Medya planlama ajansı hedeflenen kitleye, beklenen geri dönüşüme,
belirlenmiş bütçeye ve kampanya süresine göre reklamın televizyon, radyo, gazete,
dergi, sinema, internet, açık hava reklam yerleri vb. çeşitli iletişim araçları arasından
hangi mecralarda yayınlanabileceğini saptar. Reklamcılık sektöründe bu mecralar, 110
ana mecra ve destek mecrası olarak ikiye ayrılmaktadır. Medya planlaması yapılırken
ilk olarak ana mecra bazında planlama yapıldıktan sonra reklam verenin bütçe
esnekliğine göre bu kampanyayı en iyi destekleyeceği düşünülen diğer mecralardan
da satın alma yapılabilmektedir. Açık hava reklamcılığı da bu kapsamda
değerlendirilmektedir.
Reklam verenlerin hedef kitleye ulaşmalarında kullanacakları alternatif mecralar
bulunmakla birlikte, reklama esas teşkil eden faaliyetin niteliği, reklama ayrılan bütçe,
hedef kitleyi yakalama hızı, ilgili faaliyetin yürütüldüğü coğrafi alan, hedef alınan
tüketici kitlesinin niteliği, niceliği ve fiyatlandırma gibi ölçütler dikkate alındığında
reklam verenin reklam yeri tercihleri sınırlanmakta, farklı reklam yerlerinin tüketiciler 120
üzerindeki etkisi büyük farklılıklar göstermektedir.
Açık hava reklam yerleri TV, gazete, radyo ya da internet gibi hizmet alanlarından
farklı olarak doğrudan reklama yönelik reklam araçlarıdır. Bu yerlerin pazarlanması
ve işletilmesi ile uğraşan şirketler, esas gelirlerini bu alandan sağlamakta, bu nedenle
pazarladıkları reklam yerleri üzerinden farklı hizmetler de sunabilen teşebbüslerden
ayrılmaktadır.
Açık hava reklamcılığı dışarıda daha fazla vakit geçiren özellikle genç ve alım gücü
olan tüketicilere seslenmesi, televizyon ve radyo gibi mecralardan farklı olarak görsel
anlamda uzun süre kalıcı olması, insanların bu yerlerdeki reklamlar ile karşılaşmaları
için “yayın niteliğindeki” bir platforma erişmelerinin gerekmemesi, bütün hafta/ay 130
boyunca sürekli olarak hedef kitlenin gözü önünde homojen bir şekilde dağılmış
olarak yer alması, mevsimsellik gibi bir zaman sınırlamasının olmaması, kısa ve etkili
mesajlarla daha kolay farkındalık yaratabilmesi gibi özellikleri ile diğer reklamcılık
alanlarından ayrılmaktadır.
Açık hava reklamcılığı pazarı esas olarak, ev dışı reklam mecraları pazarının içinde
yer almaktadır. Ev dışı reklam mecraları pazarı, evden dışarı çıkıldığı andan itibaren
karşılaşılan tüm reklam mecralarını içine alan geniş bir kümeyi oluşturmakta, açık
hava dışında metro, havalimanı, alışveriş merkezi gibi kapalı mekanlarda yer alan
reklam panolarını da kapsamaktadır.
Türkiye’de açık hava reklam yerlerinin pazarlanması dünya uygulamalarına paralel 140
olarak gerçekleşmektedir. Açık hava reklam yerlerinin genelde kamuya ait olmaları
sebebiyle bu alanlar, belediyelerle bağlı şirketleri tarafından 5272 sayılı Belediye
Kanunu, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, belediyelerin çıkardıkları
yönetmelikler ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çerçevesinde ihale usulü veya
encümen heyeti kararı ile kiraya verilmektedir. İhaleyi kazanan firmalar belediye ile
07-78/965-366
4
imzaladıkları sözleşme uyarınca 3 ile 10 yıl arasında değişen sürelerle reklam
yerlerini kiralayıp bu yerlerin her türlü bakım ve onarımı yapmakta, elektrik, vergi,
harç gibi çeşitli masraflarını karşılamaktadır. Sözleşme süresi bitiminde reklam yerleri
ilgili belediyeye iade edilmektedir. Bir ile ait açık hava reklam yerlerinin tamamının
münhasır olarak bir firmaya verilmesi ya da billboard- otobüs durağı- raketler gibi 150
ürün bazında bir ayrıştırma getirilerek ihaleye çıkılması yine o ilin belediyesi
tarafından kararlaştırılmaktadır. Firmalar, kiraladıkları yerlere konuşlandırılacak
reklam panolarını ya kendileri üretmekte veya bunları üreten teşebbüslerden satın
alıp medya planlama şirketleri aracılığıyla reklam verenlere pazarlamaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, inceleme konusu işlem bakımından
ilgili ürün pazarı “açıkhava reklamcılığı pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ilgili ürün pazarı kapsamında yer alan ürünlerin Türkiye genelinde
satımının mümkün olması ve pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması
nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir. 160
H.3. Taraflar
H.3.1. Bain Capital Investors, LLC (Bain Capital)
Bain Capital esas olarak özel tahvil, halka açık tahvil ve risk sermayesi yatırım fonu
yönetiminde faaliyet gösteren özel bir Amerikan yatırım firmasıdır. Yalnız Bain
Capital tarafından kontrol edilen veya Bain Capital’in ortak yönettiği yatırım fonları
geniş sanayi alanlarında faaliyet gösteren portföy şirketlerini kontrol etmektedir. Söz
konusu portföy şirketleri birbirlerinden bağımsız olarak faaliyet göstermektedirler.
Bain Capital’ın aynı zamanda bünyesinde Yönetici Müdür olarak hizmet veren ve her
biri ayrı ayrı %7,14 oranında hissesi olan 14 üyesi bulunmaktadır.
Bain Capital, Türkiye’deki faaliyetlerini motorize eğlence ürünleri tasarımcısı ve 170
üreticisi Bombardier; otomotiv, veri, iletişim ve tüketici elektroniği endüstrileri için
elektronik ve elektrikli bağlayıcılar üreticisi FCI ve ödeme kabul sistemleri sağlayıcısı
MEI Conlux adındaki porföy şirketleri aracılığıyla gerçekleştirmektedir.
Bain Capital’ın 2006 yılı Türkiye cirosu (…………) YTL’dir.
H.3.2. Thomas H. Lee. Advisors, LLC (THL Advisors)
THL Advisors çoğunlukla dünya çapında özel sermaye ve risk sermayesi
yatırımlarına odaklı özel bir Amerikan yatırım firmasıdır. Yalnız THL Advisors
tarafından yönetilen veya THL Advisors’ın birlikte yönettiği yatırım fonları çeşitli
sanayi alanlarında faaliyet gösteren portföy şirketlerini kontrol etmektedir. Söz
konusu portföy şirketleri birbirlerinden bağımsız olarak faaliyet göstermektedirler. 180
THL Advisors‘ın aynı zamanda bünyesinde Yönetici Müdür olarak hizmet veren ve
toplam %65 oranında hissesi olan 10 üyesi bulunmaktadır. Yönetici Müdürler THL
Advisors’a ilişkin tüm başlıca kararları almaktadırlar ve bu kararlara ilişkin her birinin
%10 oy hakkı bulunmaktadır.
THL Advisors Türkiye’deki faaliyetlerini ikamet ve ticari pazarlar için dahili çevresel
denetim ürünleri üreten ve değişiklik yapan bir üretici ve dağıtıcı olan Nortek
aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Nortek’in ürünleri mutfak davlumbazı ve banyo
fanları, dahili iskan hava kalitesi ürünleri, özel ve yarı-özel ticari HVAC sistemleri ve
iskan yerleri için üretilmiş HVAC sistemleri ve iskan HVAC sistemlerine ek olarak
gömme elektronik ve yerinde yapılan iskan HVAC sistemleridir. 190
THL Advisors’ın 2006 yılı Türkiye cirosu (………..) YTL’dir.
07-78/965-366
5
H.3.3. Clear Channel Communications, Inc (Clear Channel)
Dünya çapında yaklaşık 323 alt kuruluştan oluşan Clear Channel grup şirketlerinin
ana şirketi olan Clear Channel, merkezi San Antonio, Teksas, Amerika’da bulunan bir
şirkettir. Clear Channel radyo yayıncılığı, Amerika açıkhava reklamcılığı ve
uluslararası açıkhava reklamcılığı olmak üzere 3 ana iş alanında faaliyet gösteren
küresel bir medya şirketidir. Radyo yayıncılığı alanı Clear Channel’ın imtiyaz sahibi
olduğu yerel pazarlama anlaşmaları veya ortak satış sözleşmeleri kapsamında
reklam sürelerini programladığı ve/veya sattığı radyo istasyonlarını kapsamaktadır.
Radyo yayını bölümü aynı zamanda radyo ağını da işletmektedir. Clear Channel 200
Amerika açıkhava reklamcılığı bölümü esas olarak Amerika Birleşik Devletleri,
Kanada ve Latin Amerika’daki faaliyetleri kapsamaktadır. Clear Channel’ın
uluslararası reklamcılık bölümü ise Avrupa, Avustralya Asya ve Afrika’daki reklamcılık
faaliyetlerini kapsamaktadır. Amerika ve uluslararası reklamcılık bölümleri Clear
Channel’ın sahibi olduğu veya kira sözleşmeleri aracılığıyla Clear Channel tarafından
işletilen reklam panoları reklamcılığını içermektedir. Clear Channel ayrıca televizyon
istasyonları ve bir medya gösterim işletmesi sahibidir. Clear Channel Avrupa Birliği
ve Türkiye’de yalnız açıkhava reklamcılığı alanında faaliyet göstermektedir.
Clear Channel’ın tüm hisseleri imtiyazsız hisse olup, diğer hisseleri halk arasında
geniş çaplı dağılmış ve/veya %5’den daha az imtiyaza sahip diğer hissedarların 210
elinde bulunmaktadır.
Clear Channel Türkiye’de Clear Channel Tanıtım ve İletişim A.Ş. ile Mars Reklam
Prodüksiyon A.Ş. (Clear Channel Türkiye İştirakleri) aracılığıyla açıkhava reklamcılığı
alanında faaliyette bulunmaktadır. Clear Channel Türkiye İştirakleri’nin %99,99’una
sahip olan Clear Channel Overseas Limited’in %100’ü, yaklaşık %89’u Clear
Channel’a ait olan ve onun tarafından kontrol edilen Clear Channel Outdoor Holdings
Inc’e dolaylı olarak aittir.
Clear Channel’ın, Clear Channel Türkiye İştirakleri aracılığıyla 2006 yılı Türkiye
cirosu (…………) YTL’dir.
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 220
H.4.1. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Bildirim konusu işlem sonucunda Clear Channel, New Holdco’nun dolaylı olarak
%100 iştiraki haline gelecektir. Bu bakımdan New Holdco’nun ve dolayısıyla Clear
Channel’ın ortaklık yapısı ve yönetim kurulunun gruplar arasındaki dağılımı, söz
konusu işlem açısından yapılacak değerlendirmede belirleyici özellik taşımaktadır.
Dosya kapsamında yer alan bilgiler ve tarafların taahhütleri çerçevesinde, tasarlanan
hisse devir işlemleri ile birlikte, New Holdco’nun oy hakkı veren hisse senetlerinin
%30’una kadar olan kısmı, A Grubu hisse senetleri olup Clear Channel’ın halka açık
hisselerini elinde bulunduran kişilere ait olacaktır. Mays Ailesi, New Holdco’nun oy
hakkı tanıyan hisse senetlerinin %10’undan azını ellerinde bulunduracaktır. CCC IV 230
ise New Holdco’nun oy hakkı tanıyan hisse senetlerinin –B sınıfı hisse senetleri-
%60’tan fazlasına sahip olacaktır. Mays Ailesi ve CCC IV toplamda, New Holdco’nun
oy hakkı tanıyan hisselerinin %70’ine sahip olacaktır. Bain Capital Fonu IX
aracılığıyla Bain Capital ve THL Fonu VI aracılığıyla THL Advisors %50 -% 50
oranında CCC IV üzerinde pay sahibi olacaklardır.
New Holdco ve Clear Channel bünyesinde bütçe, iş planı, başlıca yatırımlar ve yetkili
yöneticilerin görevlendirilmesi kararları her bir yönetim kurulunda alınacaktır. Her iki
şirketin yönetim kurulu da 12 üyeden oluşacaktır. 2 üye New Holdco’nun halka açık
07-78/965-366
6
hisseleri elinde bulunduran hissedarlarca atanacaktır. Başlangıçta bir hedge fon olan
Highfields’a bu iki bağımsız yöneticiden birisini seçme ve ikinci bağımsız üyelik için 240
aday seçme sürecine katılma hakkı verilecektir. Geriye kalan 10 yönetim kurulu üyesi
ise New Holdco’nun oy hakkı tanıyan diğer hisse senetlerine sahip hissedarlar
tarafından seçilecektir.
CCC IV ve üyeleri oylarını Bain Capital’ın 4 adayı, THL Advisors’ın 4 adayı ve Clear
Channel’ın geçmiş ve şimdiki iki yöneticisi olan Mark ve Randall Mays’i New Holdco
ve Clear Channel yöneticileri olarak seçmek için kullanacaklarını kabul ettikleri bir
Hissedarlar Anlaşması imzalayacaklardır. Söz konusu anlaşmaya göre görevde
bulunan yöneticilerin çoğunluğu toplantı nisabını oluşturmaktadır ve yönetim kurulu
ise toplantıda hazır yöneticilerin basit çoğunluğuyla karar alacaktır. Bildirim konusu
işlem sonrası New Holdco ve Clear Channel’ın yönetim kurulunun gruplar arasındaki 250
dağılımına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:
Tablo 1: İşlem Sonrası New Holdco ve Clear Channel’ın Yönetim Kurulu Üyelerinin Gruplar
Arasındaki Dağılımı
Grup Adı Yönetim Kurulu Üye Sayısı
Bain Capital 4
THL Advisors 4
Mays Ailesi 2
Halka Açık Pay Sahipleri 2
Toplam 12
Bain Capital Fonu IX ve THL Fonu VI’dan her biri CCC IV’ün oy kullanma hakkının
%50’sine sahip olacaktır. CCC IV’ün karar verme merci yönetim kurulu olmakla
birlikte, bu aşamada New Holdco ve Clear Channel’a ilişkin herhangi bir operasyonel
karar alınmayacaktır. Bu aşamadaki karar konuları New Holdco hisselerini tutma,
satma veya dağıtma, New Holdco yöneticisi olarak kimlerin seçileceği gibi konularla
sınırlı olacaktır. Başlangıç olarak 8 kişiden oluşacak yönetim kuruluna iki Fonun her
biri ya da onların ilgili birimleri, 4’er yönetici atayacaktır. Yönetim kurulu, her bir fon 260
tarafından görevlendirilecek en az 1 yöneticinin de bulunmasıyla ve çoğunluk oyuyla
karar alacaktır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, birleşme ve devralma sayılan haller
tanımlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, birleşme ve devralma sayılan haller,
a) Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi (Birleşme),
b) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisinde yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi (Devralma),
c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde
bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla 270
ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler
(Ortak Girişim) şeklinde sıralanmıştır.
Teşebbüsler arasındaki herhangi bir işlemin 4054 sayılı Kanunu’nun 7. maddesi
kapsamında değerlendirilebilmesi için, yukarıda sıralanan üç durumdan birinin
özelliklerini taşıması gerekmektedir.
Yukarıda ayrıntısına yer verilen düzenlemeler doğrultusunda, New Holdco’nun ve
Clear Channel’ın yönetim kurulu üyelerinin gruplar arasındaki dağılımı, söz konusu
yönetim kurullarındaki karar alma yeter sayısı göz önünde bulundurulduğunda,
inceleme konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi kapsamında bir
devralma olarak nitelendirilebilmesini engellemektedir. 280
07-78/965-366
7
Zira her ne kadar bildirim konusu işlem ile birlikte Clear Channel’ın kontrolünde işlem
öncesindeki duruma göre -işlem öncesindeki ve sonrasındaki karar alma
mekanizmasının işleyişi anlamında- bir değişiklikten söz edilebilirse de; söz konusu
değişiklik, teşebbüs üzerindeki belirleyici etkinin belirli bir menfaat grubundan belirli
bir başka menfaat grubuna geçmesi, el değiştirmesi anlamında bir değişiklik olarak
gerçekleşmemektedir.
Bildirim konusu işlemin tarafları New Holdco’ya ortak olmuşlar ve New Holdco ve
Clear Channel’ın yönetim kurulu üyelikleri, 4 farklı menfaat grubu arasında
dağılmıştır. Bu bakımdan inceleme konusu işlem, ortak girişim özelliklerini taşıyor
görünmektedir. 290
Bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2 (c) maddesi kapsamında birleşme veya devralma
sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
Bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ortak girişim işlemi olarak
nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul ortak kontroldür. Ortak kontrol iki ya da daha
fazla teşebbüsün bir diğer teşebbüsün karar alma mekanizması üzerinde belirleyici 300
etkiye sahip olmasıdır.
Ortak kontrolün elde edilmesi bakımından belirleyici etkinin varlığı, ilgili teşebbüsün
temel ticari politikasına ilişkin konularda karar alınabilmesine bağlıdır. Ortak kontrol,
ana şirketlerin ortak girişimin faaliyetleri ile ilgili kararlarda uzlaşmaya varmaları
gerektiği zaman mevcuttur.
Dosya kapsamındaki bilgiler doğrultusunda, Clear Channel’ın %100 iştiraki olduğu
New Holdco’nun ve Clear Channel’ın 12’şer kişilik yönetim kurulunun gruplar
arasındaki dağılımı 4 üye Bain Capital, 4 üye THL Advisors, 2 üye halka açık pay
sahipleri (HAPS1 ve HAPS2) ve 2 üye Mays Ailesi’nden olacak şekilde
gerçekleşecektir. Toplantı yeter sayısı görevde bulunan yöneticilerin çoğunluğu olan 310
7 kişi olmakla birlikte karar alma yeter sayısı toplantıda hazır bulunan yöneticilerin
basit çoğunluğuna denk gelecektir.
Dolayısıyla birbirinden bağımsız 4 farklı menfaat grubunun temsil edildiği New
Holdco ve Clear Channel yönetim kurullarındaki karar yeter sayısı 7 kişidir. Karar
alma yeter sayısının basit çoğunluk – 7 kişi- olarak belirlenmesinin en önemli sonucu,
her iki şirketin de yönetim kurulunda alınan kararların, katılımcıları sürekli aynı
menfaat gruplarından oluşan sabit bir kombinasyonu işaret etmesinin önüne
geçilmesine yol açmasıdır. Yönetim kurulu üyelerinin gruplar arasındaki dağılımı ve
yönetim kurulu karar alma yeter sayısı, sürekli aynı menfaat gruplarının uzlaşmak
suretiyle bir araya gelerek oluşturdukları istikrarlı bir kombinasyonun 320
gerçekleştirilmesini, pay sahipleri için zorunlu kılmayacak şekilde belirlenmiştir.
Dolayısıyla New Holdco ve Clear Channel yönetim kurullarındaki bu basit çoğunluğa,
farklı pay sahiplerinin bir araya gelerek oluşturduğu çeşitli kombinasyonlarla
ulaşılabilmektedir. Şöyle ki, 7 kişilik basit çoğunluk, Bain Capital –THL Advisors, Bain
Capital – Mays Ailesi – HAPS1, Bain Capital – Mays Ailesi – HAPS2, THL Advisors -
Mays Ailesi – HAPS1, THL Advisors – Mays Ailesi – HAPS2 şeklinde sıralanabilecek
5 farklı kombinasyonun oluşturulması yoluyla sağlanabilecektir. Söz konusu basit
çoğunluğu sağlama yeterliliğine sahip her bir kombinasyon, üzerinde karara varılacak
07-78/965-366
8
konuya göre, farklı menfaat gruplarının bir araya gelerek oluşturabilecekleri, geçici
nitelikteki gruplardır. 330
Teşebbüslerin idari organlarında karara varılabilmesi için ulaşılması gereken karar
alma yeter sayısının, ortaklar arasındaki değişik ittifaklar aracılığıyla sağlandığı ve
bildirim konusu işlemle tesis edilen ortaklık açısından da geçerli olan “değişen
ittifaklar” durumunda, ortak kontrolün varlığından söz edilemez.
Nitekim yoğunlaşma kavramına İlişkin Komisyon Duyurusu (Komisyon
Duyurusu)’nda1, güçlü ortak çıkarların yokluğunda, azınlık hissedarları arasındaki
olası ‘değişen ittifaklar’ durumunun doğal olarak ortak kontrol varsayımını dışarda
bırakacağını, karar verme sürecinde istikrarlı bir çoğunluğun olmadığı ve her bir karar
alma durumunda çoğunluğun, azınlık hissedarları arasından kurulması muhtemel
çeşitli kombinasyonlardan herhangi birisinden oluştuğu hallerde, azınlık 340
hissedarlarının söz konusu teşebbüsü ortaklaşa kontrol ettiklerinin
varsayılamayacağı; bu bağlamda taraflar arasında özdeş hak ve güç tesis eden ve
bir teşebbüsün sermayesi üzerinde eşit pay sahibi olan iki ya da daha fazla taraf
arasındaki anlaşmaların ortak kontrol varsayımı için yeterli olamayacağı belirtilmiştir.
New Holdco’nun oy hakkı tanıyan hisse senetlerinin –B sınıfı hisse senetleri- %60’tan
fazlasına sahip olacak olan CCC IV’ün oy kullanma hakkının Bain Capital Fonu IX ve
THL Fonu VI arasında %50 -%50 oranında dağılması, ilk bakışta, New Holdco ve
Clear Channel yönetim kurulları açısından, Bain Capital ve THL Advisors arasında
güçlü ortak çıkarların varlığı kuşkusunu uyandırabilir. Zira başlangıç olarak 8 kişiden
oluşacak yönetim kuruluna iki Fonun her biri ya da onların ilgili birimleri, 4’er yönetici 350
atayacaktır ve yönetim kurulu, her bir fon tarafından görevlendirilecek en az 1
yöneticinin de bulunmasıyla ve çoğunluk oyuyla karar alacaktır. Bu durum her ne
kadar CCC IV’ün, Bain Capital ve THL Advisors tarafından ortak kontrol edilmesi
anlamına gelse de, bu ortak kontrolün kapsamı ve etkisi, New Holdco ve Claer
Channel bakımından, Bain Capital ve THL Advisors arasında güçlü ortak çıkarların
oluşmasını sağlayamayacak kadar sınırlı kalmaktadır. Çünkü CCC IV’ün karar verme
merci yönetim kurulu olmakla birlikte, bu aşamada New Holdco ve Clear Channel’a
ilişkin herhangi bir operasyonel karar alınmayacaktır. Bu aşamadaki karar konuları
New Holdco hisselerini tutma, satma veya dağıtma, New Holdco yöneticisi olarak
kimlerin seçileceği gibi konularla sınırlı olacaktır. Ayrıca CCC IV ve üyeleri oylarını 360
Bain Capital’ın 4 adayı, THL Advisors’ın 4 adayı ve Clear Channel’ın geçmiş ve
şimdiki iki yöneticisi olan Mark ve Randall Mays’i New Holdco ve Clear Channel
yöneticileri olarak seçmek için kullanacaklarını kabul ettikleri bir Hissedarlar
Anlaşması imzalayacaklardır. Tüm bu düzenlemeler, birbirinden bütünüyle bağımsız
nitelikteki Bain Capital ve THL Advisors arasında güçlü ortak çıkarların tesis
edilmesini ve sürdürülmesini, bu iki teşebbüsün uzlaşma gerekliliğini ortadan
kaldırmak suretiyle, caydırıcı nitelikteki engellerdir.
Komisyon Duyurusu’nda ayrıca üç farklı pay sahibinin her birisinin, üzerinde ortaklık
kurulan teşebbüsün sermayesinin üçte birine sahip olduğu ve yönetim kurulu
üyelerinin üçte birini seçtiği bir örnekte, kararların basit çoğunluk temeline 370
dayanılarak alınmasını gerektirmesi nedeniyle, pay sahiplerinin söz konusu teşebbüs
üzerinde ortak kontrole sahip olmadıkları ve böyle bir işlemin Birleşme
Yönetmeliği/Düzenlemesi kapsamında bir kontrole yol açmadığı ve dolayısıyla
yoğunlaşma sayılmayacağı ifade edilmiştir.
1 European Commission (1998c) Commission Notice on the concept of undertakings concerned under Council
Regulation (EEC) No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings.
07-78/965-366
9
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, New Holdco ve Clear Channel’ın
karar alma mekanizmasında, ne pay sahiplerinden herhangi bir tanesi ne de pay
sahiplerinin tümü ya da belli bir kısmı belirleyici etki uygulama olanağına sahiptir.
Dolayısıyla New Holdco ve Clear Channel üzerinde ne tek başına ne de ortak
kontrolün varlığından söz edilebilir. Bu nedenle bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim işlemi 380
değil, azınlık pay sahipleri arasında bir anlaşma olduğu sonucuna varılmıştır.
H.4.2. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, belirli bir mal ya da hizmet piyasasında doğrudan
veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya
bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları
yasaklamaktadır.
Rekabet hukuku açısından, etkileri itibarıyla bir anlaşmanın sınırlayıcı olması için,
mevcut veya potansiyel rekabeti belli bir düzeye kadar etkilemesi ve bu düzeyin ilgili
pazarda fiyat, çıktı, yenilik ya da mal ve hizmetlerin çeşitliliği ve kalitesi üzerindeki
negatif etkilerin makul düzeyde bir olasılık dahilinde olması gerekmektedir. 390
Buna ek olarak, bazı yatay anlaşma kategorileri kendi doğalarından ötürü, rekabeti
sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararların kapsamı içerisinde yer almamaktadır.
Rakip olmayan taraflar arasındaki işbirlikleri ve rekabetin ilgili parametrelerini
etkilemeyen etkinliklere ilişkin işbirlikleri gibi ilgili pazarda tarafların rekabetçi
davranışlarının koordinasyonunu işaret etmeyen işbirlikleri söz konusu kapsam
içerisinde yer almamaktadır.
Bildirim konusu işlem ile birlikte yukarıda da belirtildiği üzere, New Holdco birbirinden
bağımsız, 4 farklı pay grubunun ortak olduğu bir şirket haline gelecektir. Bildirim
formundaki bilgiler çerçevesinde, pay gruplarından Bain Capital ve THL Advisors’ın
Türkiye’de açık hava reklamcılığı ilgili ürün pazarında, bu pazarın alt ve üst 400
pazarlarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca dosya konusu işlemler,
tarafların hiçbirisi için rekabet etmeme veya istihdam etmeme yükümlülüğü
içermemektedir. Söz konusu Fon şirketlerinin kendi bünyelerinde yer alan portföy
şirketleri birbirlerinden bağımsız olarak faaliyet göstermektedirler. Mays Ailesi’nin
Clear Channel’ın halihazırdaki pay sahipleri ve yöneticileri olduğu ve diğer pay
grubunun ise halka açık pay sahiplerinden oluştuğu göz önünde bulundurulduğunda,
söz konusu pay grupları tarafından kontrol edilen ve ilgili pazarda, Clear Channel
dışında faaliyet gösteren başka bir teşebbüs bulunmamaktadır. Dolayısıyla bildirim
konusu işlem, rakip olmayan taraflar arasındaki işbirlikleri ya da rekabetin ilgili
parametrelerini etkilemeyen etkinliklere ilişkin işbirlikleri kapsamında yer almaktadır. 410
Bu nedenlerle, inceleme konusu işlemin Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti
kısıtlama amaç veya etkisi taşıyan bir anlaşma olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
H.4.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 5. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Bildirim formunda, söz konusu işlemin Rekabet Kurulu tarafından izne tabi olmadığı
yönünde değerlendirilmesi durumunda muafiyet talebinde bulunulmuştur. Ancak
inceleme konusu işlemin Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti kısıtlama amaç
veya etkisi taşıyan bir anlaşma olmaması nedeniyle, anılan işlem hakkında Kanun’un
5. maddesi kapsamında bir muafiyet değerlendirmesi yapılmasına gerek
görülmemiştir.
07-78/965-366
10
I. SONUÇ 420
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma
doğurucu bir ortak girişim işlemi değil, azınlık pay sahipleri arasında bir anlaşma
olduğuna,
2- Söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olmadığına
Kurul Üyesi M. Sıraç ASLAN’ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
07-78/965-366
11
Rekabet Kurulu’nun 9.10.2007 Tarih ve 07-78/965-366 Sayılı Kararına
FARKLI GEREKÇE
New York Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören Clear Channel
Communications, İnc.’in çoğunluk paylarının Bain Capital Investors, LLC ve
Thomas H.Lee. Advisors, LLC tarafından devralınması işlemine izin verilmesi
talebi üzerine alınan 9.10.2007 tarihli 07-78/965-366 sayılı karara farklı gerekçe
ile katılmaktayım. Şöyle ki:
New Holdco’nun oy hakkı tanıyan hisse senetlerinin - B sınıfı hisse
senetleri - %60’tan fazlasına sahip olacak olan CCC IV’ün oy kullanma
hakkının Bain Capital Fonu IX ve THL Fonu VI arasında %50-%50 oranında
dağılması, New Holdco ve Clear Channel yönetim kurulları açısından, Bain
Capital ve THL Advisors arasında güçlü ortak çıkarların varlığını gösterir. 8
kişiden oluşacak yönetim kuruluna iki Fonun her biri ya da onların ilgili
birimleri, 4’er yönetici atayacaktır ve yönetim kurulu, her bir fon tarafından
görevlendirilecek en az 1 yöneticinin de bulunmasıyla ve çoğunluk oyuyla karar
alacaktır. Bu durum CCC IV’ün, Bain Capital ve THL Advisors tarafından ortak
kontrol edilmesi anlamına gelir. Bu ortak kontrolün kapsamı ve etkisi, New
Holdco ve Clear Channel bakımından, Bain Capital ve THL Advisors arasında
ortak çıkarların oluşmasını sağlayacaktır.
Bu itibarla bildirim konusu işlem, yoğunlaşma doğurucu bir ortak
girişimdir. Bu vurgu ve farklı gerekçe ile sonuç karara katılmaktayım.
M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy