Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-125 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-78/967-368
Karar Tarihi : 9.10.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : European Refreshments Limited (European Refreshments)
Temsilcisi: Av. Seçil ABALI ve Av. Sait KURŞUNCU 20
Cerrahoğlu Hukuk Bürosu
Barbaros Bulvarı Morbasan Sok. Cerrahoğlu Binası
Balmumcu 34349 Beşiktaş / İstanbul
D. TARAFLAR : European Refreshments Limited (European Refreshments)
Industrial Estate, Drogheda, County Louth, İRLANDA
Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Oğuzlar Mahallesi 56. Sokak No: 7/B Balgat 06520 Ankara
30
MKT Holding AG
Zinggentorstrasse 3, CH-6006 Luzern İSVİÇRE
Nevzat KARPUZCU
Uğur Mumcu Cad. No: 7/4 Gaziosmanpaşa Ankara
Emin KARPUZCU
Uğur Mumcu Cad. No: 7/3 Gaziosmanpaşa Ankara
Faika USLU 40
Uğur Mumcu Cad. No: 7/2 Gaziosmanpaşa Ankara
Mustafa KARPUZCU
Ardıç Cad. No: 27, Mesa Koru Sitesi Çayyolu Ankara
E. DOSYA KONUSU: Doğadan Gıda Ürünleri Sanayi ve Pazarlama A.Ş.’nin
sermayesinin tamamının The Coca-Cola Company kontrolündeki European
Refreshments Limited (European Refreshments) tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
50
07-78/967-368
2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.9.2007 tarih ve 5819 sayı ile giren ve en
son 24.9.2007 tarih ve 6340 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.9.2007 tarih ve 2007-3-
125/Öİ-07-YY sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 1.10.2007 tarih ve REK.0.07.00.00-
120/210 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-78 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 60
-bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte
devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni
bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek,
rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme
izin verilebileceği,
- Hisse Satım Sözleşmelerinin 14.2. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının
konusunu oluşturan “İş” tanımından “hazır yiyecek” ibaresinin her iki sözleşmede de
çıkarılmasına yönelik olarak tarafların yapmak istedikleri ve 24.9.2007 tarih ve 6340 70
sayılı bilgi yazısının ekinde gönderilen değişikliğin yapılması halinde, rekabet
yasağının yan sınırlama sayılarak işleme verilen izin kapsamında
değerlendirilebileceği,
- yukarıda belirtilen değişikliğin yapılmaması halinde, içerdikleri rekabet yasağı
nedeniyle ilgili sözleşmelere menfi tespit verilemeyeceği, ilgili rekabet yasaklarının
Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan “rekabetin zorunlu
olandan fazla sınırlanmasına yol açmaması” koşulunu karşılamamaları nedeniyle her
iki “Hisse Satım Sözleşmesi”ne de bireysel muafiyet tanınmasının mümkün
olamayacağı, 80
sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. European Refreshments Limited (European Refreshments, (ER))
Devralan taraf ER İrlanda Cumhuriyeti merkezli, hisselerinin tamamı dolaylı olarak 90
The Coca-Cola Company’ye (TCCC) ait bir şirkettir. Dosya mevcud bilgi ve belgeden;
4.9.2007 tarihinde European Refreshments Limited şirketinin nevi değiştirerek
“sınırsız” bir şirket olarak tescil edildiği anlaşılmıştır. Bu sebeple unvanında yer alan
“Limited” ibaresi de unvandan çıkarılmıştır ve yeni unvanı “European Refreshments”
olarak belirlenmiştir. ER meşrubat, meyve suyu, gazlı içecek gibi çeşitli alkolsüz
içeceklerin Avrupa çapında satışı alanında faaliyet göstermektedir. ER Avrupa Birliği
sınırları içinde yer alan ve ER için nihai ürünleri üreten üreticiler ile paketleme
anlaşmaları akdetmekte ve daha sonra bu nihai ürünlerin Türkiye gibi ülkelerde
dağıtılması için satmaktadır. ER hisselerinin tamamı Cayman adaları menşeli bir
şirket olan Atlantic Industries’e (AI), AI’nın hisselerinin tamamı ise ABD menşeli bir 100
07-78/967-368
3
şirket olan Coca-Cola Export Corporation’a ve bu şirketin hisselerinin tamamı da
TCCC’ye aittir.
TCCC’nin hisseleri ise New York Borsasında işlem görmektedir ve hisselerinin
%5’inden fazlasına sahip bulunan tek hissedarı, %8,62 ile Berkshire Hathaway
Inc.’tir. TCCC, çeşitli meşrubat markalarının marka ve lisans sahibidir. TCCC,
alkolsüz içecek konsantreleri ve şurupları ve bazı durumlarda da şişeleme ve
kutulama tesislerine sattığı hazır içecekleri üretmektedir. Ayrıca yetkili toptan
satıcılara ve perakende satıcılara satmak üzere fıçıda (fountain) alkolsüz içecek
şurupları üretmektedir. 110
TCCC, Türkiye’de, Coca-Cola Meşrubat Pazarlama ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş.
(CC Meşrubat Pazarlama), Coca-Cola Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (CC
Meşrubat Sanayi), Coca-Cola İçecek A.Ş. (CC İçecek) ve Coca-Cola Satış ve
Dağıtım A.Ş. (CC Satış) vasıtasıyla faaliyet göstermektedir. Bu teşebbüsler
Türkiye’de içime hazır olan veya olmayan tüm meşrubatlar bu çerçevede gazlı
içecekler, şişe su, buzlu çay, meyve suları, spor ve enerji içecekleri gibi alanlarda
faaliyet göstermektedirler.
ER’nin ve ER ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan herhangi bir teşebbüsün 120
Türkiye’de, paketlenmiş bitki ve meyve çayı veya siyah çay kategorisinde faaliyeti
bulunmamaktadır.
H.1.2. Doğadan Gıda Ürünleri Sanayi ve Pazarlama A.Ş.(Doğadan)
Devre konu Doğadan Ankara merkezli, bitki ve meyve çayları ile siyah çay üretimi,
paketlenmesi ve ticareti yapan bir şirkettir. Pazarda lider olan Doğadan,
kuşburnundan elmaya, ginkgolu yeşil çaydan limonlu form çayına toplam 26 çeşit ve
farklı harmanı ile üretim yapmaktadır. Yıllık (……….) poşet çay üretimi
gerçekleştirilmekte olup sektörün en büyük üretim kapasitesine sahiptir. Doğadan’ın 130
ortaklık yapısı Tablo-1’de sunulmaktadır.
Tablo 1- Doğadan’ın Sermaye Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş. 32,55
MKT Holding AG 50,00
Nevzat KARPUZCU 6,98
Emin KARPUZCU 3,49
Faika (KARPUZCU) USLU 3,49
Mustafa KARPUZCU 3,49
TOPLAM 100,00
Doğadan’ın 2006 yılı cirosu (……………..) YTL’dir ve bir iştiraki bulunmamaktadır.
H.1.3. Devreden Taraflar: Drogsan İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Drogsan),
MKT Holding AG (MKT), Nevzat KARPUZCU, Emin KARPUZCU, Faika USLU,
Mustafa KARPUZCU
140
Drogsan her türlü ilacın üretilmesi, paketlenmesi ve ticareti ile ithal ve ihracı
alanlarında faaliyet göstermektedir. Karpuzcu Ailesi’nin kontrolündeki teşebbüsün
ortaklık yapısı Tablo-2’de sunulmaktadır.
07-78/967-368
4
Tablo 2 - Drogsan’ın Sermaye Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Mustafa KARPUZCU 30,00
Nevzat KARPUZCU 24,33
Faika USLU 22,51
Emin KARPUZCU 22,30
Diğer 0,86
TOPLAM 100,00
Karpuzcu ailesinin Prestij Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Nevzat Ecza
Deposu Ticaret ve Sanayi A.Ş. unvanlı 2 şirketleri daha bulunmaktadır.
MKT ise İsviçre merkezli bir şirket olup, yatırım ve finans alanında faaliyet 150
göstermektedir. Teşebbüsün 400 hissedarı bulunmaktadır. Tüm satıcılar Türkiye
paketlenmiş bitki ve meyve çayları pazarında ve siyah çay pazarında sadece
Doğadan aracılığıyla faaliyet göstermektedirler.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri 160
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Devre konu olan Doğadan Türkiye’de çeşitli meyve ve bitki çayları
ve siyah çay üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir.
30.3.2006 tarih ve 06-21/282-68 sayılı Kurul kararında, meyve ve bitki çaylarının,
siyah çayla karşılaştırıldığında tüketici tercihleri ve fiyatları bakımından bir farklılık
olduğu belirtilmekte, siyah çayın toplumumuzda geleneksel bir içecek olup, toplumun
her kesimi tarafından tüketildiği ancak meyve ve bitki çaylarının daha ziyade
tüketicinin sağlıklı yaşam trendinin bir parçası olarak temelde genç ve şehirli
tüketiciler tarafından tüketildiği ifade edilmektedir. Kurul, 15.2.2007 tarihli, 07-14/128-170
44 sayılı ve 30.9.2004 tarihli, 04-63/930-222 sayılı kararlarında da siyah çayı ayrı bir
ilgili ürün pazarı olarak değerlendirmiştir.
Bu kapsamda ilgili ürün pazarı, yukarıda anılan Rekabet Kurulu kararlarındaki
değerlendirmeler dikkate alınarak, “paketlenmiş bitki ve meyve çayları pazarı” ve
“siyah çay pazarı” şeklinde iki ayrı ilgili ürün pazarı tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet 180
koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili
coğrafi pazar 15.2.2007 tarihli, 07-14/128-44 ve 30.9.2004 tarihli, 04-63/930-222
sayılı kararlarda da olduğu gibi “Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
07-78/967-368
5
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi 190
Bildirim konusu işlem, ER’nin Doğadan’ın tüm sermayesini devralmasıdır. Söz
konusu devralma işlemi ER ile MKT ve ER ile diğer satıcılar arasında imzalanmış iki
ayrı “Hisse Satım Sözleşmesi” çerçevesinde gerçekleşmektedir. MKT ile ER arasında
akdedilen “Hisse Satım Sözleşmesi”ne göre Doğadan’ın hisselerinin %50’si, diğer
satıcılar ile ER arasında akdedilen “Hisse Satım Sözleşmesi”ne göre de hisselerin
kalan %50’si ER’ye geçmektedir.
İşlem sonucunda Doğadan’ın mutlak kontrolünün ER tarafından devralınıyor
olmasından dolayı işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma 200
işlemidir.
Devralma işleminin taraflarının ilgili pazar payları toplamı ve cirolarının toplamının
hesaplanmasında cirosu ve pazar payı dikkate alınacak teşebbüs Doğadan’dır.
Nitekim satıcıların ve satıcılarla aynı grupta yer alan teşebbüslerin Doğadan dışında;
alıcı ER’nin ve bu teşebbüsle aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan diğer
teşebbüslerin ilgili pazarlarda bir faaliyeti yoktur. Doğadan’ın cirosunun ve pazar
payının 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen %25 pazar payı sınırını ve 25
milyon YTL ciro eşiğini aştığından işlem, Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.
210
Paketlenmiş bitki ve meyve çayları pazar payları aşağıdaki tabloda yer almaktadır.
Doğadan bu pazarda en yüksek pazar payına sahip teşebbüstür. Ancak ER veya
TCCC kontrolündeki herhangi bir şirketin bu pazarda faaliyeti yoktur.
Tablo 3 - Paketlenmiş Bitki ve Meyve Çayları Pazarı Pazar Payları
20061 20072
Teşebbüsler Miktar (%) Değer (%) Miktar (%) Değer (%)
Doğadan (…..) (…..) (…..) (…..)
Unilever (…..) (…..) (…..) (…..)
Akfa (…..) (…..) (…..) (…..)
Arifoğlu (…..) (…..) (…..) (…..)
Doğuş (…..) (…..) (…..) (…..)
Çaykur (…..) (…..) (…..) (…..)
Doğa (…..) (…..) (…..) (…..)
Ofçaysan (…..) (…..) (…..) (…..)
Diğer (…..) (…..) (…..) (…..)
Toplam 100,00 100,00 100,00 100,00
Türkiye siyah çay pazarında en yüksek paya sahip teşebbüs Çaykur’dur. Doğadan’ın
ise bu pazardaki payı %(…) oranındadır. ER’nin ve ER ile aynı grupta yer alan başka
bir teşebbüsün Türkiye siyah çay pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
220
Her iki ilgili pazarda da ER’nin ve ER ile aynı grupta yer alan herhangi bir teşebbüsün
faaliyeti bulunmaması nedeniyle ilgili pazarlarda yoğunlaşma meydana gelmeyeceği
kanaatine varılmıştır.
1 2006 yılı ortalaması.
2 2007 yılının ilk beş ay ortalaması.
07-78/967-368
6
H.3.2. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi
ER ve satıcılar arasında imzalanan her iki “Hisse Satım Sözleşmesi”nin 14.2.
maddesi rekabet yasağı içermektedir. Her iki rekabet yasağı düzenlemesi de aşağıda
değinilecek bir farklılık dışında aynı ifadeleri içermektedir. Aşağıda ER ile MKT
arasında yapılmış olan “Hisse Satım Sözleşmesi”nin 14.2. maddesindeki rekabet 230
yasağı düzenlemesine yer verilmiştir:
“Satıcı, Satın Alanla, işbu Sözleşmede belirtilen mutabakat, yüklenim ve taahhütlere
ilave olarak kendisinin:
a) Satın Alanın ön yazılı onayı olmaksızın kapanış tarihini takip eden iki (2) yıllık süre
boyunca, Satıcı tarafından Bağlı Kişi(ler)i üzerinde uygulanacak kısıtlamaya ilgili
Kanun hükümlerinin izin verdiği ölçüde, ister kendi hesabına isterse bir başka şahsın
hesabına olsun veya ilgili Bağlı Kişilerinin hiçbirinin doğrudan veya dolaylı olarak:
i) Bölgede İş ile iştigal etmeyeceğini;
ii) Bölgedeki iş ile iştigal eden herhangi bir şahsa sahip olmayacağını, 240
yönetmeyeceğini, işletmeyeceğini, yatırım yapmayacağını (Kapanış tarihinden sonra
borsaya kayıtlı halka açık bir şirkette böyle bir şirketin sermayesinin %10’una kadar
olan yeni yatırımlar dışında), katılmayacağını veya kontrol etmeyeceğini (ortak,
hissedar, müdür, yönetici, danışman veya başka sıfatla);
iii) Kendisinin veya, ilgili Kanun hükümlerinin izin verdiği ölçüde, Bağlı Kişilerinden
herhangi biri için İşten kaynaklanan veya İş ile ilgili olarak hak, menfaat, satış veya
karları herhangi bir şekilde elde etmeye çalışmayacağını veya bu hak, menfaat, satış
veya karları Satın Alandan veya Satın Alanın Bağlı Kişilerinin herhangi birinden
kendisine çekmeye çalışmayacağını;
(…) kabul ve taahhüt eder” denilmektedir. 250
“Hisse Satım Sözleşmesi”nin 14.2.b maddesinde ise, kapanış tarihini takip eden 1 yıl
boyunca satıcılar ve bağlı kişilerinin, Mustafa Karpuzcu ve Özlem Karpuzcu hariç
olmak üzere ve şirketin bizzat onayı olmadıkça şirket çalışanlarını çalışmaya
çağırmayacağı, şirket müşterileri ile iş yapmayacağı ve Doğadan ile tedarikçiler
arasındaki ilişkiye müdahale etmeyeceği taahhüt edilmektedir.
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren
sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Devralmalarda 260
alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi
olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının
yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu
yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen rekabet yasakları, yoğunlaşmanın
uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli sayılmaktadır. Diğer
yandan satıcının devredilen işletmenin müşterilerini çekmemesine, çalışanlarını
istihdam etmemesine ve gizliliğe yönelik yükümlülükler rekabet yasaklarını
tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve etkilerinin benzer olması
gerekçesiyle rekabet yasakları çerçevesinde bu yasaklara uygulanan kriterler
bakımından değerlendirilmektedir. 270
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma
işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
07-78/967-368
7
olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen
rekabet etme yasağına ilişkin hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.3.2.1.Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan kişi 280
ve teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma
işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere
ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi
bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel prensip devralma işlemlerinde
rekabet yasakları özelinde değerlendirildiğinde, bu yasaklar satıcıya, satıcının bağlı
kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir.
İncelenen rekabet yasağının ise satıcılara ve satıcının “Bağlı Kişi”lerine getirildiği
görülmektedir. Somut olayın özellikleri ve rekabet yasağının 2 yıl gibi sınırlı bir süre
geçerli olacağı dikkate alınarak, incelenen dosyada rekabet yasağına tabi kişiler 290
yönüyle taraflar arasındaki düzenlemeye müdahale edilmesini gerektirecek bir
durumun olmadığı, rekabet yasağının getirildiği kişiler bakımından makul bir yan
sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
H.3.2.2.Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda konusunun, süresinin ve coğrafi uygulama alanının da
işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi
gerekmektedir. 300
Devralma işlemlerinde getirilen rekabet yasaklarının kapsamının devralınan
teşebbüsün faaliyet gösterdiği ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir.
Doğadan bitki ve meyve çayları ile siyah çay üretimi, paketlenmesi ve ticareti
alanında faaliyet göstermektedir.
“Hisse Satım Sözleşmesi”nde yer alan rekabet yasağının kapsamını belirleyen İş
tanımı “ambalajlı çay ve çay poşetlerinin üretimini ve ambalajlanması ile siyah çay,
bitkisel, meyveli, yeşil ve “sağlıklı” çay ve demlenmiş içeceklere ilişkin nihai tüketiciye
yönelik hazır yiyecek ve içime hazır olmayan içeceklerin üretimi, pazarlanması, 310
tanıtılması, reklamı, satışı, dağıtımı, ihracatı veya ithalatı anlamına gelir” şeklindedir.
Sözleşmede yer alan “İş” tanımı uyarınca rekabet yasağına konu olan faaliyet
alanının “hazır yiyecek” dışında Doğadan’ın devir öncesindeki faaliyet alanıyla
uyumlu olduğu görülmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden “hazır yiyecek”
ibaresi ile son tüketiciye satılmak üzere paketlenmiş yemeye hazır yiyeceklerin ifade
edildiği anlaşılmaktadır. Hazır yiyeceğin rekabet yasağına konu faaliyetler arasında
sayılmış olmasına karşın Doğadan’ın hazır yiyecek alanında herhangi bir faaliyeti
yoktur. Rekabet yasaklarının kapsamının devralınan teşebbüsün faaliyet gösterdiği
ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. Nitekim alıcının satıcının
rekabetinden devredilen teşebbüsün devir öncesinde faaliyet göstermediği ürün ya 320
da hizmet pazarlarında korunmasına ihtiyacı bulunmamaktadır. Bu yönüyle,
incelenen rekabet yasağının konusu bakımından devredilen teşebbüsün faaliyet
alanından daha geniş bir faaliyet alanını kapsamasının işlemle doğrudan ilgili ve
07-78/967-368
8
işlem için gerekli olma niteliğini taşımadığı ve yan sınırlamalarda orantılık ilkesini
konu yönünden karşılamadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklamalar çerçevesinde her iki “Hisse Satım Sözleşmesi”nde de bu sözleşmelerin
14.2. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağının konusunu oluşturan “İş”
tanımından “hazır yiyecek” ibaresinin çıkarılmasına yönelik değişikliğin yapılması
halinde rekabet yasağının konusu bakımından makul bir sınırlama olacağı sonucuna 330
ulaşılmıştır.
Ele alınan rekabet yasağı satıcıların borsaya kayıtlı halka açık bir şirkette böyle bir
şirketin sermayesinin %10’una kadar olan yeni yatırımlar dışında rakip bir teşebbüse
yatırım yapmalarını yasaklamaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden tarafların, yatırım amaçlı hisse alımlarının % 10’la
sınırlandırılmasının amaç ve gerekçesini, hukuk sistemlerinin çoğunda %10’dan
yüksek bir orandaki hissedarlığın, hissedara veto hakları veya diğer yollar ile şirketin
kararlarını etkileme imkanı verebileceği, söz konusu sınırlamayla, satıcıların halka 340
açık bir şirkette bir menfaat elde etmesinin ve bu menfaati şirketin sattıkları iş ile
rakip faaliyetler gerçekleştirmek için kullanmasına engel olmayı hedeflediğiyle
açıkladıkları anlaşılmaktadır. Türk Hukuku’nda, Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 366.
maddesi uyarınca şirket sermayesinin en az onda biri değerinde paylara sahip olan
kimselerin azınlık haklarına sahip olacaklarının, SPK Kanunu’nda ise halka açık
şirketlerde azınlık hakları için gerekli oranın yirmide bir olduğunun düzenlendiği
görülmektedir. Diğer yandan incelenen kısıtlama ile yatırım amaçlı hisse alımlarının
tamamen sınırlanmasının söz konusu olmadığı, satıcıya sermayenin %10’una kadar
olmak üzere belli bir yatırım özgürlüğünün de tanındığı görülmektedir. % 10’un çok
küçük bir oran olmamasının yanı sıra, Türk Hukuku bakımından azınlık haklarının 350
elde edilmesine olanak veren bir oran olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. Diğer
yandan bu tür sınırlamalar sınırlamaların doğası gereği rekabet yasağının süresiyle
sınırlıdır ve somut olayda bu süre, tarafların rekabet yasağının süresini 2 yıl olarak
belirlemeleri nedeniyle, 2 yıldır. Dolayısıyla satıcıların söz konusu sınırlamaya tabi
oldukları süre, ortak girişim işlemlerinde ortak girişimin ömrü süresince rekabet
yasağı getirilebildiği dikkate alındığında, çoğu ortak girişim işlemine göre çok daha
kısadır.
Finansal yatırım amaçlı hisse alımlarının engellenmesinin rekabetin korunması
amacıyla doğrudan bağlantılı olmadığı, incelenen kısıtlamanın satıcıların belli bir 360
ölçüde yatırım amaçlı hisse alımına izin verdiği ve rekabet yasağı düzenlemesinin bir
parçasını oluşturan bu kısıtlama, rekabet yasağı için öngörülen 2 yıllık bir süre için
geçerli olacaktır. Bu düzenleme, rekabeti kısıtlayıcı bir etki meydana getirme
olasılığının müdahale edilmesini gerektirecek düzeyde bir risk içermemesi nedeniyle,
yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir.
Rekabet yasağının coğrafi geçerlilik alanının değerlendirilmesinde ise, devirden önce
devralınan teşebbüsün devir konusu ürünleri ya da hizmetleri sunduğu coğrafi alanın
dikkate alınması gerekmektedir. İncelenen rekabet yasağının uygulanma alanı ise
sözleşmenin 14.2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti ile diğer bazı ülkeleri 370
kapsayacak şekilde tanımlanmış olan “Bölge” olarak belirlenmiştir. Devre konu
teşebbüsün faaliyet alanın Türkiye’nin herhangi bir bölgesi ile sınırlı olmaması
nedeniyle, getirilen rekabet yasağı coğrafi uygulama alanı bakımından da makuldur.
07-78/967-368
9
Ele alınan rekabet yasağı süre yönünden de değerlendirilmelidir. Yasağın süresi en
geniş haliyle kapanış tarihini takip eden 2 yıllık süre olarak belirlenmiştir. Genel
olarak ticari itibarın devrinin söz konusu olduğu işlemlerde 2 yıl, ticari itibarla birlikte
“know-how” devrinin gerçekleştiği işlemlerde ise 3 yıllık rekabet etmeme süresi makul
bulunmaktadır. Devralma işleminin, Doğadan, Meyve Rüyası, Doğadanform,
Doğadanactive, Doğadanrelax, Doğadanmate, Rivers, Botany gibi markalarının 380
devrini de kapsadığından ticari itibar devrini de içermektedir. Bu nedenle 2 yıllık süre
makul bulunmuştur.
H.3.3. Gizlilik Yükümlülüğünün Değerlendirilmesi
Birleşme devralma işlemlerinde satıcılara getirilen gizlilik yükümlülükleri rekabet
yasakları gibi işlev görebilmektedir. Bunun en önemli nedeni, satıcının devrettiği
teşebbüsün her türlü bilgisine nüfuz etmiş olması, dolayısıyla kapsamı çok geniş olan
bu bilgileri kullanmasının engellenmesi halinde, bu engellemenin rekabet yasağı
etkisi doğurabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle bir gizlilik yükümlülüğünün rekabet 390
yasağı gibi etkiler doğurup doğurmayacağında gizliliğe konu bilgilerin kapsam ve
niteliği belirleyici olmaktadır. Bu çerçevede her gizlilik yükümlülüğünün, rekabet
yasağı etkisi doğuracağını, bilgiyi kullanmamakla ve gizli tutmakla yükümlü olan için
giriş engeli oluşturacağını ileri sürmek mümkün değildir.
Taraflar arasında imzalanmış her iki “Hisse Satım Sözleşmesi”nin gizlilik yükümlülüğü
içeren 14.2 (d) maddesi şu şekildedir:
“Kapanış Tarihini takip eden iki (2) yıllık süre boyunca satıcı, böyle bir şahsın şirket
ile olan ilişkisi esnasında elde edilmiş olan şirkete ait gizli ve kamunun bilgisi 400
dahilinde olmayan veya şahsa özel bilgileri:
i) böyle bir şahsın şirket veya şirketin müdür, memur, çalışan veya satıcı dışındaki,
bir gizlilik yükümlülüğüne tabi olmayan bir kaynaktan öğrendiği; veya
ii) İşbu sözleşmenin böyle bir satıcı veya satıcının bağlı kişileri tarafından ihlal
edilmesi dışında kamunun genel bilgisine sunulan; veya
iii) satıcının veya satıcının bağlı kişilerinin, yasalar veya mahkeme veya tahkim kararı
uyarınca ifşa etmekle yükümlü kılındığı
bilgiler dışında, doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir üçüncü tarafa ifşa 410
etmeyeceğini ve satıcı tarafından bağlı kişi(ler)i üzerinde uygulanacak kısıtlamaya
ilgili Kanun hükümlerinin izin verdiği ölçüde, satıcının bağlı kişilerinden her birinin bu
şekilde hareket etmesini sağlayacağını kabul ve taahhüt eder.”
Ele alınan gizlilik yükümlülüğünde, gizliliğe konu bilgiler arasında, satıcıların şirket ile
olan ilişkisi esnasında elde edilmiş olan şirkete ait bilgilerin de bulunduğu
görülmektedir. Birleşme ve devralma işlemlerinde gizlilik yükümlülükleri rekabet
kısıtlarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak ele alınmakta ve etkilerinin benzer
olabileceğinden hareketle rekabet yasakları çerçevesinde bu yasaklara uygulanan
kriterler bakımından değerlendirilmektedir. Bu çerçevede işlemle birlikte ticari itibar 420
devrinin söz konusu olduğu durumlarda 2 yıl, ticari itibarın yanı sıra “know how”
devrinin gerçekleştiği işlemlerde 3 yıllık gizlilik yükümlülükleri makul bulunmaktadır.
Ele alınan gizlilik yükümlülüğünün süresinin ise rekabet yasağıyla aynı süre olan 2
07-78/967-368
10
yılla sınırlandırılmış olduğu, dolayısıyla ticari itibar devrini de içeren bildirime konu
işlem bakımından makul bir sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
430
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığına,
2. Hisse Satım Sözleşmelerinin 14.2. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının
konusunu oluşturan “İş” tanımından “hazır yiyecek” ibaresinin her iki 440
sözleşmede de çıkarılmasına yönelik değişikliğin yapılması şartıyla bildirim
konusu işleme izin verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy