Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/ÖG-98/8 (2007-2-143)
Karar Sayısı : 07-83/1009-393
Karar Tarihi : 1.11.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ
B. RAPORTÖRLER: Murat ÇETİNKAYA, Ekrem KALKAN
C. ŞİKAYET EDEN: - Bimaş Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza C Blok Kat 2 No:28 Levent-
İstanbul
D. KARŞI TARAF :
- Cine 5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş.
Büyükdere Cad. No: 163 80504 Esentepe-İstanbul
- Türkiye Futbol Federasyonu
Konaklar Mah. Ihlamurlu Sk. No:9 Levent-İstanbul
Konur Sok. No:10 Kızılay-Ankara
E. DOSYA KONUSU: 11.10.1999 tarih, 99-46/500-316 sayılı Kurul kararı
hakkında verilen Danıştay 10. Dairesinin 4.11.2003 tarih, 2001/355 E., 2003/4245
K. sayılı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 3.5.2007 tarih, 2004/1188 E.,
2007/864 K. sayılı kararları üzerine ilgili dosyanın yeniden değerlendirilmesi.
F. İDDİALARIN ÖZETİ
F1. Şikayet Başvurusunda İleri Sürülen Hususlar
Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.2.1998 tarihinde intikal eden BİMAŞ Birleşik Medya
Pazarlama A.Ş. (BİMAŞ) vekili Av. Gülüzar IRMAK'ın başvurusunda;
- Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) Kuruluş ve Görevleri Hakkında 3813 sayılı
Kanun’un 29. maddesinin TFF’ye spor kulüplerinin yayın kuruluşlarıyla
yaptıkları sözleşmelerin onaylanması görevini verdiği, TFF’nin bu yetkiye
dayanarak ve hakkını kötüye kullanarak kulüpler adına ihale düzenlediği,
- Cine 5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş. (Cine 5) ile diğer televizyon kanallarının
TFF’nin açtığı ihaleye yalnız Cine 5’in katılmasına ilişkin sözleşme
imzaladıkları,
07-83/1009-393
2
- ihalede rekabet etmemeyi öngören bu sözleşme sayesinde Cine 5’in girdiği
ihaleyi kazandığı ve 29.5.1996 tarihinde imzalanan sözleşmeyle (Havuz
Sözleşmesi) üç yıllık süre için Türkiye 1. profesyonel futbol ligi karşılaşmalarını
naklen yayınlama hakkını TFF’den devraldığı,
- rekabetsizliği tesis eden anlaşmanın, tarihi 5.11.1997 tarih ve 1997/5 sayılı
Rekabet Kurulu Tebliği öncesindeki bir tarihe isabet etmesine karşın, etkisini
fiilen ve hukuken sürdürdüğü,
- Cine 5’in ilgili hizmet piyasasında %100 paya sahip olduğu,
- TFF’nin ayrıca ilgili piyasayı oluşturan “futbol müsabakası” ile ilgisi olmadığı
halde, başka piyasalar niteliğinde olan “stad içerisindeki haber ve magazin
görüntüleme faaliyetlerini” de sözleşme kapsamına aldığı, böylece ilgili hizmet
piyasasında mutlak hakim konuma sahip olan Cine 5’in bu hakimiyetini başka
hizmet piyasalarına da yansıttığı ve rakip teşebbüsleri pazar dışına çıkardığı,
- rekabeti önleyen bu süreçten, müsabakalarının naklen yayın hakları
münferiden kendilerine ait olan bazı futbol kulüplerinin, bu kulüpler ile anlaşma
yapamayan yayıncı teşebbüslerin ve kamuoyunun zarar gördüğü,
- TFF'nin; kulüplerin, başka yayın kuruluşları ile anlaşarak karşılaşmalarını bu
yayın kuruluşlarının kanallarından yayınlatmalarını önlemeyi ve bu konuda
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapmayı kabul ettiği sözleşme
maddesinin, Cine 5’in ticari faaliyet alanına başka teşebbüslerin girmelerine
doğrudan engel olma amacını taşıdığı ve Kanun'un 6. maddesinin (a) bendine
uyduğu,
- ayrıca bu maddenin tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ve
teknik gelişmenin kısıtlanması sonucu doğurması nedeniyle Kanun'un 6.
maddesinin (e) bendine uyduğu,
- Cine 5'in tüm sözleşme süresini kapsayan dönem için Türkiye 1. profesyonel
futbol ligi karşılaşmalarının televizyondan yayınlanmasında tek yayıncı sıfatını
kazandığı, 1997/3 sayılı Tebliğ ile TFF’nin Cine 5’i “tek yayıncı” ihdas
etmesine imkan tanınsa dahi, anılan sözleşme hükmünün aynı Tebliğ’in 6.
maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiili durumu yarattığı, bu nedenle
Kanun’un 13. maddesine dayanarak ilgili Tebliğ ile sağlanan muafiyetin geri
alınması gerektiği,
- sponsorluk piyasasına yeni gireceklerin engellenmesi ve TFF tarafından arz
edilen hizmetin tekrar arzına ilişkin şartlar ileri sürülmesi nedeniyle
sözleşmenin sponsor seçimi ile ilgili maddesinin Kanun'un 4. maddesinin (d)
ve (f) bendlerine uyduğu,
- sözleşmede kazanılan naklen yayın hakkının Türkiye içinde ya da dışında,
yerli ya da yabancı, özel ya da resmi yayın kuruluşlarına tamamen veya
kısmen devri veya satılması yasaklandığından, ilgili sözleşme maddesinin, arz
edilen bir hizmetin tekrar arzına ilişkin koşullar ileri sürülmesi ve alternatif
07-83/1009-393
3
temin kaynaklarının kısıtlanması nedeniyle, Kanun'un 4. maddesinin (d) ve (f)
bentlerine uyduğu,
- sözleşmede haber amaçlı da olsa hiçbir televizyon kamerasının stadlara
giremeyeceği öngörüldüğünden, bir pazarda mutlak hakim durumda olan Cine
5'in, hakimiyetinin yaratmış olduğu ticari avantajdan yararlanarak, haber
amaçlı görüntü yayınlama hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozduğu,
bu maddenin aynı zamanda tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın
ve teknik gelişmenin kısıtlaması amacını taşıdığı ve bu nedenle de Kanun'un
6. maddesinin (e) bendine uyduğu,
ileri sürülerek,
- yukarıda ifade edilen konularda soruşturma kararı alınması,
- BİMAŞ’ın uğradığı ve uğrayabileceği ciddi zararlara karşı, Kanun'un 9.
maddesi uyarınca koruyucu nitelikte geçici tedbir kararı alınması,
- TFF ve Cine 5 hakkında Kanun'un ilgili maddeleri gereğince para cezası
uygulanması
talep edilmiştir.
F2. Soruşturma Açılmasına İlişkin Gerekçeler
Rekabet Kurulu'nun 28.5.1998 tarih ve 518-85 sayılı kararı ile,
- 3 yıl süre ile tek yayıncı ihdas etmek, havuz dışında bulunan kulüplerin diğer
yayın kuruluşları ile anlaşmalarını engellemek ,
- diğer yayın kuruluşlarının haber amaçlı görüntü alma hakkını engellemek,
- haftada naklen 3 maç yayınlama sınırlaması ile tekrar arza ilişkin şartlar ileri
sürmek,
- diğer yayın kuruluşlarının maçların yeniden yayını pazarına girişlerini
engellemek,
- sözleşmenin alıcı konumundaki tarafı olan yayın kuruluşunun sponsor
belirleme özgürlüğünü kısıtlamak ve TFF'nin sponsorluk sözleşmesi akdettiği
teşebbüslerin rakibi olan teşebbüslerin yukarıda sözü edilen piyasaya
girişlerini engellemek,
- naklen yayın devir yasağı getirmek
suretiyle rekabetin sınırlandırıldığı,
- bu nedenle sözleşmeye dayalı olarak yapılan uygulamaların 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (f) bendleri ile 6. maddesinin (a)
bendi kapsamında olduğu,
07-83/1009-393
4
- Cine 5'in “aynı nitelikteki 3 dakikalık haber amaçlı görüntüleri diğer yayın
kuruluşlarına farklı fiyattan satışa arz ettiği, bu ayrımcı uygulamanın Kanun’un
6. maddesinin (b) bendinde belirtilen ihlale uygunluk gösterdiği
gerekçeleriyle TFF ve Cine 5 hakkında soruşturma açılmıştır.
Soruşturma Cine 5'in Kanun'un 6. maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilen
eylemine ilişkin olarak yürütülmüştür.
F3. Hakkında Soruşturma Yürütülen Tarafların İddiaları
Soruşturmanın yürütülen kısmına ilişkin olarak hakkında soruşturma yürütülen
taraflar, 4054 sayılı Kanun'u ihlal etmediklerini iddia etmişlerdir.
G. DOSYA EVRELERİ
Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.2.1998 tarihinde intikal eden BİMAŞ’ın şikayet
dilekçesi üzerine, Kurum raportörleri tarafından hazırlanan 6.3.1998 tarihli ve 1-Ö.G.-
98/8 sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu'nun 9.3.1998 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve 56/408-49 sayı ile 4054 sayılı Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olup olmadığını belirlemek üzere konuya ilişkin
önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Önaraştırma sürecinde, Cine 5 tarafından, Kurum kayıtlarına 5.5.1998 tarihinde
intikal eden Havuz Sözleşmesine ilişkin bildirim ile menfi tespit/muafiyet talebinde
bulunulmuştur.
Önaraştırma sonucunda, Kurum raportörlerince 26.5.1998 tarihli ve D1/2/M.B.-98/6
sayılı önaraştırma raporu düzenlenmiştir.
Söz konusu rapor, Rekabet Kurulunun 28.5.1998 tarihli toplantısında görüşülmüş ve
4054 sayılı Kanun'un 41. ve 43/1. maddeleri uyarınca TFF ile Cine 5 hakkında
soruşturma açılmasına ve şikayetçi BİMAŞ'ın geçici tedbir isteminin, tarafların ilk
yazılı savunmalarının alınması ertesinde görüşülmesine karar verilmiştir.
4.6.1998 tarihinde, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca taraflara soruşturma açıldığına
dair bildirimde bulunularak taraflardan 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını
göndermeleri istenmiştir.
Haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin ilk yazılı savunmaları, 7.7.1998 ve
8.7.1998 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
Kurul'un 13.8.1998 tarihli toplantısında,
- maç öncesi ve maç sonrasında şikayetçi ve diğer kameraların stadlara girerek
görüntü alabilmeleri,
07-83/1009-393
5
- maçın canlı yayını sırasında şikayetçi ile diğer yayın kuruluşlarının haber
amaçlı olarak ve haber niteliğini geçmemek koşuluyla maçın tamamı
üzerinden herbir maç için toplam süresi 90 saniyeyi geçmemek üzere haber
görüntülerini ücretsiz alabilmeleri,
- gerek canlı yayınlanan haftada üç maçın, gerekse bant kaydı yapılan diğer
maçların tüm görüntülerinden, şikayetçinin ve diğer rakip yayın kuruluşlarının
arzu ettikleri miktarın ücreti mukabilinde satınalma taleplerinde, Cine 5’nin eşit
olmayan ücret ve sair koşullar öngörmemesi
konularında Kanun'un 9. maddesi uyarınca 78/601-111 sayılı geçici tedbir kararı
alınmıştır.
Tedbir kararının muhatapları Cine 5 ve TFF tarafından karar aleyhine yürütmenin
durdurulması ve iptali istemiyle Danıştaya başvurulmuş ve Danıştay Onuncu Dairesi,
konu ile ilgili olarak 13.1.1999 tarihli, 1998/5735 sayılı ve 24.2.1999 tarihli,
1998/5517 sayılı kararları ile tedbir kararının yürütülmesininin durdurulmasına karar
vermiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, Rekabet Kurumu tarafından
yapılan itiraz başvurusu üzerine, 22.3.1999 tarihli, 1999/113 sayılı ve 16.4.1999
tarihli, 1999/165 sayılı kararı ile geçici tedbir kararının “Gerek canlı yayınlanan
haftada üç maçın, gerekse bant kaydı yapılan diğer maçların tüm görüntülerinden,
şikayetçinin ve diğer rakip yayın kuruluşlarının arzu ettikleri miktarın ücreti
mukabilinde satınalma taleplerinde, Cine 5’nin eşit olmayan ücret ve sair koşullar
öngörmemesi” bölümüne ilişkin olarak itirazın kabulüne karar vermiştir.
28.5.1999 tarih ve SR/99-3 sayılı soruşturma raporu, Kanun'un 45/1. maddesi
uyarınca, Başkanlıkça tüm Kurul Üyeleri ile Cine 5'e 31.5.1999 tarihinde tebliğ
olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince Cine 5’ten 30 gün içinde yazılı
savunmasını göndermesi istenilmiştir.
28.6.1999 tarihinde Cine 5 ikinci yazılı savunmasını göndermiştir.
İkinci yazılı savunmaya ilişkin 12.7.1999 tarihli ek yazılı görüş, Kanun'un 45/2.
maddesi uyarınca, 13.7.1999 tarihinde tüm Kurul Üyeleri ve Cine 5'e tebliğ edilmiştir.
Cine 5'in ek yazılı görüşe karşı üçüncü yazılı savunması 2.8.1999 tarihinde Rekabet
Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir.
Rekabet Kurulunun 17.8.1999 tarih ve 99-38 sayılı toplantısında, yürütülen
soruşturma ile ilgili olarak 29.9.1999 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına
karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46/2. maddesi
uyarınca ilgililere gönderilmiştir.
29.9.1999 tarihinde taraflar sözlü savunmalarını yapmışlardır.
Rekabet Kurulu 11.10.1999 tarihinde nihai kararını vermiş ve 12.10.1999 tarihinde
karar tefhim edilmiştir.
Gerekçeli kararın tarafa tebliği ertesinde Danıştay 10. Dairesinde karar aleyhine dava
açılmıştır. Danıştay 10. Dairesinin 4.11.2003 tarih, 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı
07-83/1009-393
6
kararı ile Cine 5 lehine olacak şekilde; piyasaya sunulan hizmetin durumu, hitap ettiği
kesim ve kamu yararı kavramları açısından bir değerlendirme yapılması gerektiği,
fiyat farklılığının hitap edilen tüm kesimlere müsabakaların ulaştırılması amacıyla
toplumun yararına hareket edilmesinden kaynaklandığı, bu bağlamda
fiyatlandırmanın objektiflikten uzak olarak belirlenmesinden ve ayrımcılık
yapılmasından söz edilemeyeceği, fiyatlar tespit edilirken yayın kuruluşlarının daha
çok ekonomik durumlarının ve hitap ettikleri kitlenin dikkate alındığı, farklı yayın
kuruluşlarından talep edilen fiyatlar arasındaki farkın fahişliğinden söz edilemeyeceği
ve Cine 5 tarafından belirlenen en yüksek miktarın sözleşme (TFF-Cine 5 arasındaki
yayın sözleşmesi) ile belirlenen tutarın altında kaldığı gerekçeleriyle, 10.11.1999
tarih, 99-46/500-316 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptalini hükme bağlamıştır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, temyiz üzerine verdiği 3.5.2007 tarih,
2004/1188 E., 2007/864 K. sayılı karar ile, soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihai
karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı bulunması gerekçesiyle
Danıştay 10. Dairesinin 4.11.2003 tarih, 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı kararını
sonucu itibarıyla yerinde görerek söz konusu kararın onanmasına karar verilmiştir.
5.4.2007 tarih, 07-30/317 sayılı Rekabet Kurulu kararı gereğince, onama kararına
karşı karar düzeltme yoluna başvurulmamıştır.
Rekabet Kurulu, düzenlenen 31.7.2007 tarih, 2003-2-143/BN-07-MÇ sayılı bilgi notu,
3.10.2007 tarih, 2254 sayılı Hukuk Müşavirliği önergesi, yargı kararları ve dosya
münderecatındaki tüm bilgi ve belgeleri inceleyerek, 1.11.2007 tarih ve 07-83 sayılı
toplantısında nihai kararını vermiştir.
H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ
İdari işlemin şekil unsuru yönünden iptal edilmesi durumunda idarenin bu şekil
eksikliğini gidererek aynı yönde yeni bir işlem tesis edebileceğinin öğretide ve
içtihatta kabul edildiği, ancak bu dosya bakımından Danıştay 10. Dairesinin Rekabet
Kurulu kararını esastan inceleyerek iptal kararı verdiği hususuna dikkat edilmesi
gerektiği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun verdiği karara ilişkin olarak karar
düzeltme yoluna gidilmeyerek Danıştay kararlarının gereğinin yerine getirilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
I. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
Danıştay 10. Dairesinin esas hakkında verdiği iptal kararına karşı Kurumumuzca
yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Dairelerince tespit edilen şekle
ilişkin aykırılık (soruşturmacı üyenin nihai karar toplantısına katılıp oy kullanması)
gerekçesiyle esasa girilmeksizin verilen onama kararı ve 5.4.2007 tarih, 07-30/317
sayılı Rekabet Kurulu kararına dayanılarak karar düzeltme yoluna başvurulmaması
nedeniyle 11.10.1999 tarih, 99-46/500-316 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline
dair karar, hem usul hem esas yönleriyle kesinleşmiştir. Bu nedenle, her ne kadar
idari işlemin şekil unsuru yönünden iptal edilmesi durumunda idare bu şekil eksikliğini
gidererek aynı yönde yeni bir işlem tesis edebilecek ise de, esas yönünden iptal
edilen işlem ile aynı yönde bir işlem tesis edemeyecektir. Aksi takdirde, İdari
Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un 28. maddesine aykırılık söz konusu olacaktır.
07-83/1009-393
7
J. SONUÇ
Dosya konusu soruşturmaya ilişkin Rekabet Kurulunun 11.10.1999 tarih,
99-46/500-316 sayı ile alınan kararının Danıştay 10. Dairesinin esastan yapmış
olduğu inceleme neticesinde iptal edildiği, bu karar hakkında Kurumumuzca yapılan
temyiz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca anılan Dairenin esasa ilişkin
gerekçesi değerlendirilmeksizin usul yönünden yapılan değerlendirme ve gerekçe ile
temyiz talebinin reddinin yanında anılan Dairenin iptal kararının onanmasına karar
verildiği, bu nedenle 11.10.1999 tarih, 99-46/500-316 sayılı Rekabet Kurulu kararının
iptaline dair kararın kesinleştiği anlaşıldığından anılan Kurul kararı hakkında karar
verilmesine yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
07-83/1009-393
8
KARŞI OY GEREKÇESİ
(01.11.2007 tarih ve 07-83/1009-393 sayılı Kurul Kararı)
Yukarıda tarih ve sayısı zikredilen Rekabet Kurulu Kararı’na aşağıdaki
sebeplerle katılmıyorum:
Bilindiği üzere, soruşturmacı üyenin katılımı ile alınan Rekabet Kurulu
kararları, Danıştay 13. Dairesi’nce iptal edilmekte ve Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu’nca bu iptal kararları onanmaktadır. Bu durumda, Rekabet Kurulu’nca da kimi
zaman, onama kararı beklenerek, kimi zamansa beklenmeksizin, şekle ilişkin bu
aykırılık giderilerek dosya hakkında yeni bir karar alınmaktadır.
İşbu dosya konusu olayda, Danıştay 10. Dairesi, soruşturmacı üye nedeniyle
değil, esasa ilişkin bir aykırılık tespit ederek (fiyat farklılığının, hitap edilen tüm
kesimlere müsabakaların ulaştırılması amacıyla toplumun yararına hareket
edilmesinden kaynaklandığı, bu nedenle fiyat ayrımcılığından söz edilemeyeceği,
fiyat farkının fahiş olmadığı, gerekçesiyle) 10.11.1999 tarih, 99-46/500-316 sayılı
Rekabet Kurulu kararının iptaline karar vermiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
ise, Rekabet Kurulu kararına soruşturmacı üyenin katılımının hukuka aykırı olduğu
gerekçesiyle, Danıştay 10. Dairesi’nin iptal kararını sonucu itibarıyla yerinde bularak
onama kararı vermiştir.
Kanımca, esasa ilişkin aykırılık, tüm kanun yollarından geçerek kesinleşmiş bir
tespit olmamıştır. Rekabet Kurulu, kamu yararını gözetmek zorundadır. Rekabet
Kurulu’nun dosya konusu ihlalden bu şekilde elini çekmesi, ileriye yönelik olarak
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin yorumu açısından ciddi sıkıntılar
doğurabilecektir. Şu hususu da vurgulamak gerekir ki, rekabet hukuku kısa vadedeki
anlık tüketici yararından çok, rekabet düzeninin tesisi ve korunmasındaki temel
hareket noktasını yani kamu yararını dikkate alıp, teşebbüsleri, rakipleri ve tüketicileri
uzun vadede korumayı amaçlar.
Dosya konusu işlemin, sadece şekle ilişkin aykırılık yönüyle kesinleştiği,
Rekabet Kurulu’nun bu usûlî aykırılığı gidererek, diğer dosyalarda olduğu gibi, esasa
ilişkin değerlendirme yaparak yeni bir karar alması gerektiği, bu yolun denenmesinin
kamu yararının da gereği olduğu düşüncesiyle, ilgili Kurul kararına katılmam mümkün
olmamıştır.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy