Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-3-177 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-92/1169-455
Karar Tarihi : 27.12.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet
Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL, Alper KARAKURT
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :Afia International Company Temsilcisi: Av. Ahu YALGIN
Maya Akar Center, Büyükdere Caddesi No:100/29
34394 Esentepe İstanbul 20
D. TARAFLAR : Afia International Company
P.O. Box 30439 Jeddah 21477 Industrial City - Phase 3
Street 31 SUUDİ ARABİSTAN KRALLIĞI
Swan Holding S.à.r.l.
46A, Avenue J. F. Kennedy L – 1855 LÜKSEMBURG
E. DOSYA KONUSU: Afia International Company’nin Swan Holding S.à.r.l.’den,
Swan’ın Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. nezdinde sahip olduğu Yudum Gıda 30
Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.11.2007 tarih ve 7871 sayı ile giren ve
en son 12.12.2007 tarih ve 8195 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.12.2007
tarih ve 2007-3-177 /Öİ-07-OS sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 14.12.2007 tarih ve
REK.0.07.00.00-120/262 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07-92 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
1- Bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte
devralma işlemi ile ilgili pazarda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde
yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı,
dolayısıyla başvuruya konu devir işlemine izin verilmesi gerektiği,
07-92/1169-455
2
2- Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.5. maddesi ile öngörülen yükümlülüklerin süresinin 2 50
yıla indirilmesi halinde yan sınırlama kabul edilerek devralma işlemiyle birlikte izin
verilebileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Afia International Company (Afia)
60
Devralan teşebbüs Afia, Suudi Arabistan Krallığı’nda kurulu halka açık olmayan bir
anonim şirkettir. Şirket başlıca sıvı yağ ürünleri üretimi, rafinajı, pazarlaması ve
dağıtımı alanlarında faaldir. Temel olarak Suudi Arabistan, Mısır, İran ve
Kazakistan’da mevcudiyeti bulunan Afia’nın dünya genelindeki iştirakleri
incelendiğinde, Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin olmadığı anlaşılmaktadır.
Afia’nın %90,63 oranında hissesine Savola Grup sahiptir. Geri kalan %9,37 hissesine
azınlık hissedarlar sahiptir.
H.1.2. Savola Grup (Savola) 70
Suudi Arabistan Krallığı’nda kurulu Savola, özellikle Orta Doğu ve Kuzey Afrika
bölgesinde faaliyet göstermektedir. Başlıca faaliyet alanlarının içinde perakende
satış, yiyecek maddeleri, gayrimenkul ve franchising bulunmaktadır.
Savola’nın doğrudan ve dolaylı olarak sahip olduğu iştirakler incelendiğinde, söz
konusu şirketin Türkiye Cumhuriyeti coğrafi pazarında faaliyetinin olmadığı
anlaşılmaktadır.
H.1.3. Yudum Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Yudum) 80
Devralınan teşebbüs Yudum, “Yudum” markası ile ayçiçeği, “Sırma” markası ile
mısırözü yağı üretimi ve satışı alanında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Yudum,
Fason Üretim Sözleşmesi kapsamında Unilever’e fason zeytinyağı üretmekte ve yurt
dışına zeytinyağı ihraç etmektedir. Devralma İşlemi öncesinde Yudum’un hissedarlık
yapısı aşağıda sunulmuştur:
Tablo 1-Yudum’un Hissedarlık Yapısı
Hissedarın Adı/Unvanı Hisse Adedi Hisse Oranı (%)
Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. 4.433.568.996 100
George Yousef Nasra 1 0
Samir Saman Assaad 1 0
Rana F.A.H. Al-Khaled 1 0
Amjad Ahmad 1 0
TOPLAM 4.433.569.000 100
Halihazırda Yudum’un hiçbir tüzel kişilikte iştiraki bulunmamaktadır. 90
Yudum Yönetim Kurulu Üyeleri; Samir Samaan Assaad (Başkan), Amjad Ahmad ve
Cem Bayülgen’den oluşmaktadır.
07-92/1169-455
3
Kuğu Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. (Kuğu), Swan Holding S.à.r.l.’ın (Swan) Yudum
hisselerinin devralınması işlemi için kurmuş olduğu bir devralma aracıdır. Yudum’un
ana hissedarı olan Kuğu’nun hissedarlık yapısı aşağıda sunulmuştur:
Tablo 2-Kuğu’nun Hissedarlık Yapısı
Hissedarın Adı/Unvanı Hisse Adedi Hisse Oranı (%)
Swan Holding S.a.r.l. 2.630.124 99,92
George Yousef Nasra 1 0,020
Samir Saman Assaad 1 0,020
Rana F.A.H. Al-Khaled 1 0,020
Amjad Ahmad 1 0,020
TOPLAM 26.301.280 100
Swan’ın yegane hissedarı NBK Capital Private Equity Fund Company BSC olup, 100
Swan’ın sermayesinin tamamını teşkil eden 500 adet hisseyi elinde
bulundurmaktadır. NBK Capital, NBK Capital Private Equity Fund Company BSC’nin
sermayesinin %99,99’una sahiptir. NBK Capital sermayesinin %90’ını elinde
bulunduran NBK ise halka açık bir şirket olup, sermayesinin %5’inden fazlasını elinde
bulunduran herhangi bir gerçek kişi veya tüzel kişi hissedarı mevcut değildir. Söz
konusu şirketlerin, Türkiye Cumhuriyeti coğrafi pazarında Yudum dışında herhangi
bir faaliyeti yoktur.
H.2. İlgili Pazar
110
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Kurul, 17.7.2003 tarih, 03-51/577-253 sayılı SEEF/Unikom (Unilever-Yudum)
devralma kararında ilgili ürün pazarını “margarin ve yemeklik sıvı yağlardan oluşan
yemeklik yağ pazarı” ve “zeytinyağı pazarı” şeklinde tanımlamıştır. Söz konusu pazar
tanımı,
Sıvı yağların ve margarinin yemeklik amaçlarla kullanıldığı, bu açıdan kullanım
amaçlarının benzerlik taşıdığı,
Fiyat açısından da sıvı yağlarla margarinin yakınlık gösterdiği, bu sebeple
margarinin sıvı yağlar üzerinde rekabetçi bir baskı yarattığı, 120
Ancak her ne kadar tereyağı ve zeytinyağının da yemeklik olarak
kullanılabilme imkânı bulunsa da, söz konusu iki yağın diğer yağların iki katı
daha pahalı olduğu, bu sebeple tüketicilerin bu yağları kullanımlarının diğer
yağlardan daha farklı olduğu (kahvaltı ve salata vb. sınırlı olması) ,
Yemeklik sıvı yağlar arasında (zeytinyağı hariç) arz ikamesinin bulunduğu
belirtilerek yapılmıştır. Afia’nın Kuğu Gıda’yı devralması işleminde “tüm olası pazar
tanımları altında rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmayacağından”
hareketle net bir pazar tanımı yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
130
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış
şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak tespit edilmiştir.
07-92/1169-455
4
H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği 140
Yudum’un 2006 yılı Türkiye cirosu … YTL’dir. Yudum’un margarin ve [marka]
zeytinyağı üretimi olmadığı göz önüne alındığında, ilgili ürün pazarının dar ya da
geniş olarak tanımlanması durumunda dahi, teşebbüsün ürün pazarındaki cirosu
değişmeyecektir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Yudum’un “margarin ve
yemeklik sıvı yağlardan oluşan yemeklik yağ pazarında” 2007 (tahmini) yılı pazar
payının %..., 2006 yılı pazar payının ise %... olduğu anlaşılmıştır. Bildirime konu
işlemde pazar payı ve cirosu dikkate alınacak teşebbüs Yudum’dur. Nitekim Swan’ın
Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında Yudum dışında başkaca bir faaliyeti
bulunmamakta, dolayısıyla ilgili pazarlardaki ciro ve pazar payı Yudum’un ciro ve 150
pazar payından oluşmaktadır. Yudum’u devralacak grubun da Türkiye’de ilgili ürün
pazarlarında herhangi bir faaliyeti yoktur. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre
%25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların
Kurum’a bildirilmesi zorunludur. Bu bağlamda ciro eşiğinin aşılması nedeniyle
bildirime konu işlem izne tabidir.
Devir işlemi sonucunda, Kuğu Gıda’nın dolayısıyla Yudum’un kontrolü Swan
Holdings’ten Afia’ya, dolayısıyla bu teşebbüsü kontrol eden Savola’ya geçecektir.
Afia ve Savola’nın Türkiye pazarında hiçbir faaliyetinin olmaması nedeniyle bildirime
konu işlemin yoğunlaşma doğurucu bir etkisi yoktur. İşlem sonrasında Yudum’un 160
Türkiye’deki konumunda herhangi bir değişiklik olmayacak, bu teşebbüsün kontrolü,
Türkiye’de bu sektörde başka bir faaliyeti olmayan bir teşebbüse geçecektir.
H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğünün Değerlendirilmesi
Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.4. maddesi gereğince, satıcıya kapanış tarihinden
itibaren iki yıllık bir süre boyunca rekabet etme yasağı getirilmektedir. Kurul’un
rekabet etmeme yükümlülüğünü incelerken dört ana kritere bakmak gerekmektedir:
Sınırlamanın sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması, yoğunlaşmayla doğrudan
ilgili olması, işlemin yürütülmesi için “gerekli” ve “orantılı” olması. Sözleşme 170
hükümlerinden de anlaşılabileceği gibi rekabet yasağının; süresinin 2 yıl ile
sınırlandırılmış olması, yalnızca devredilen işi kapsaması, geçerli olduğu coğrafi
bölge ile sınırlı tutulması nedeni ile makul olandan fazla olmadığı ve zaruri olduğu
anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hüküm bir yan sınırlama olarak kabul
edilmiştir.
H.3.3. Gizlilik ve Diğer Yükümlülüklerin Değerlendirilmesi
Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.5. maddesi üç yıl süre boyunca devredenin Kuğu Gıda
veya Yudum’un bir çalışanını bu teşebbüslerden ayrılmaya ikna etmeyeceğini, bu 180
yönde teklif vermeyeceğini ((a) ve (d) bendi), devredenin bu teşebbüslerin müşteri
veya tedarikçilerini bu teşebbüslerle iş yapmamaya ikna etmeyeceğini ((b) bendi),
satıcının bu müşterilere üçüncü kişiler adına talepte bulunamayacağını ((c) bendi),
gizli bilgileri ifşa etmeyeceğini ve kullanmayacağını ((e) bendi) içermektedir.
Know-how devrinin söz konusu olduğu bir durumda üç yıldan az bir rekabet yasağına
karşın üç yıllık bir gizlilik yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilmesi
07-92/1169-455
5
gerekmektedir. Yudum’un müşteri veya tedarikçilerini Yudum’la iş yapmamaya ikna
etmemeye yönelik yükümlülüğün de gizlilik yükümlülüğü ile beraber ele alınması
gerektiği kanaatine varılmıştır. 190
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde 200
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin
verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
07-92/1169-455
6
Rekabet Kurulu’nun 27.12.2007 tarih ve 07-92/1169-455 sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Afia International Company’nin Swan Holding S.a.r.l.’den, Swan’ın Kuğu
Gıda Yatırım ve Ticaret A.Ş. nezdinde sahip olduğu Yudum Gıda Sanayi ve
Ticaret A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilmesi talebi üzerine alınan
karara aşağıda belirttiğimiz gerekçeyle katılmamaktayız :
Taraflarca imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nin 8.5. maddesi üç yıl süre
boyunca devredenin Kuğu Gıda veya Yudum’un bir çalışanını bu teşebbüslerden
ayrılmaya ikna etmeyeceğini, bu yönde teklif vermeyeceğini ((a) ve (d) bendi),
devredenin bu teşebbüslerin müşteri veya tedarikçilerini bu teşebbüslerle iş
yapmamaya ikna etmeyeceğini ((b) bendi), satıcının bu müşterilere üçüncü
kişiler adına talepte bulunamayacağını ((c) bendi), gizli bilgileri ifşa
etmeyeceğini ve kullanmayacağını ((e) bendi) içermektedir.
Söz konusu yükümlülükler daha önceki Kurul kararlarında rekabet
etmeme yükümlülüğü ile aynı kapsamda ele alınmıştır. Kurul 25.7.2007 tarih ve
07-61/728-259 sayılı Ineos/Lanxess devralma kararında, “personeli [devralınan
teşebbüsten] ayrılmaya teşvik etmeme ve bu personeli açıkça ve kasıtlı olarak
doğrudan iletişim kurmak suretiyle istihdam etmeye teşebbüs etmeme”
yükümlülüğünü rekabet etmeme yükümlülüğü ile aynı bağlamda değerlendirmiş
ve yan sınırlama olarak kabul etmiştir. Benzer şekilde gizlilik yükümlülüğünün
en detaylı bir şekilde ele alındığı ve bu yönüyle Kurul’un bu konuya yaklaşımını
ortaya koyan 11.7.2007 tarih ve 07-59/688-243 sayılı Asaph vd/Med İlaç
devralma kararında, gizliliğin rekabet yasağı etkisi doğurabileceği önceki
kararlara referans verilerek belirtilmiştir. Gizlilik süresinin rekabet yasağından
uzun olmasının istisna olduğuna karar veren Kurul, bu istisna durumun know-
how açısından olabileceğini, ancak know-how’ın varlığının taraflarca
ispatlanması gerektiğini, bu ispatlansa bile devralan açısından yaratacağı riskler
ortaya konmadan bu istisnanın dışına çıkılmayacağını hükme bağlamıştır.
Özetle gizlilik süresinin rekabet yasağı süresini geçmesi için, “devre konu
know-how’ın rekabet yasağı bitiminden sonra kullanılması durumunda”
devralanın “faaliyetini devam ettiremeyeceği” veya “büyük zarar göreceği”nin
ispatlanması gerekmektedir. Ayrıca, Yudum’un müşteri veya tedarikçilerini
Yudum’la iş yapmamaya ikna etmemeye yönelik yükümlülüğü de rekabet
etmeme yükümlülüğü ile beraber ele alınmalıdır.
07-92/1169-455
7
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; Hisse Alım
Sözleşmesi’nin 8.5. maddesindeki sınırlamaların, üç yıl süreli olması için know-
how devrinin bulunması gerektiği görülmektedir. Söz konusu durum
raportörlerce başvuru temsilcisine sorulmuş, gelen cevabi yazıda, devir işlemiyle
yerel tedarik, satış ve pazarlama ve müşteri portföyüne yönelik kapsamlı know-
how devrinin olduğu, ayrıca zeytinyağı üretimine ilişkin know-how devrinin
gerçekleşeceği iddia edilmiştir. 15.2.2000 tarih, 00-7/62-29 sayılı LMG menfi
tespit kararında da görülebileceği gibi, müşteri portföyünün devrinde iki yıllık
sınırlama süresi makul bulunmaktadır. Devralan tarafın zeytinyağı üretimine
yönelik bilgilere ulaşacak olması bir know-how olarak ele alınamayacak
bilgidir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesi gereği know-how; tecrübe,
denemeler sonucu elde edilen ve patentli olmayan, uygulamaya yönelik, gizli,
esaslı ve belirlenmiş bilgi paketidir. Bu açıdan devir işleminde bir know-how
devrinin olmadığı düşünülmektedir. Kaldı ki, Kurul’un önceden aldığı Asph
vd/Med İlaç 11.07.2007 tarih, 07-59/688-243 sayılı kararda da görüleceği üzere,
“bir devralma dosyasında know-how’ın var olup olmadığı, devralma işleminin
taraflarının Kuruma yaptığı devralma başvurusu kapsamındaki beyanlarına ve
bu hususta Kurulu ikna edebilecek gerekçeler ile know-how’ın varlığının
ispatlanmasına bağlıdır.” Taraflardan talep edilmesine karşın bu bağlamda
detaylı bir bilgi gelmemiştir. Dolayısıyla 8.5. maddedeki yükümlülüklerin bir
yan sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği, bu maddenin 8.4. maddede
öngörülen rekabet yasağının süresi olan iki yıl ile sınırlandırılması gerektiğini
düşünüyoruz.
Bu sebeple 8.5. maddedeki yükümlülükler iki yılla sınırlandırılmadığı için
Kurul kararına karşıyız.
Süreyya ÇAKIN M. Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy