Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008–2–16 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 08–15/149–51
Karar Tarihi : 14.2.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Hakan BİLİR, Erdem AYGÜN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : T.C. Kamu İhale Kurumu
Bahriye Üçok Cad. No:13 06500 Beşevler/Ankara
D. HAKKINDA İLK İNCELEME 20
YAPILANLAR : - Birim Bilgi Teknolojileri Tic. A.Ş.
Atatürk Caddesi No:380 Kat:7 35220 Alsancak/İzmir
- GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.
Sun Plaza Dereboyu Sok. No:24 Kat:7 34398 Maslak/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Kamu İhale Kurumu’na, İstanbul Eğitim ve Araştırma
Hastanesi Baştabipliği’nce yapılan “Radyoloji Bilgi Sistemi ile Görüntü Arşivleme
ve İletişim Sistemi Alımı” ihalesinde aynı marka ürün için teklif veren iki firma
bulunması nedeniyle ihalenin uygun şartlarda yapılmadığına ilişkin başvurunun,
Kamu İhale Kurumu tarafından, değerlendirilmek üzere Kurumumuza gönderilmesi 30
üzerine yapılan inceleme.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Kamu İhale Kurumu’na (KİK), İstanbul Eğitim ve Araştırma
Hastanesi Baştabipliği’nce yapılan “Radyoloji Bilgi Sistemi ile Görüntü Arşivleme ve
İletişim Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin başvuruda, Birim Bilgi Teknolojileri Tic. A.Ş. (Birim)
ve GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. (GE)’nin aynı marka ile ihaleye iştirak ettikleri
belirtilerek, bu durumun rekabeti engellediği iddia edilmektedir. Kamu İhale Kurulu
tarafından, 14.1.2008 tarih ve 2008/UM.Z–146 sayılı karar ile söz konusu iddiaya ilişkin
dilekçenin ve yetki belgelerinin bir örneğinin Rekabet Kurumuna gönderilmesine karar
verilerek konu hakkında gereğinin yapılması talep edilmektedir. 40
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.1.2008 tarih ve 595 sayı ile giren başvuru
üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 8.2.2008 tarih ve 2008–2–16/İİ–08-HB
sayılı İlk İnceleme Raporu, 8.2.2008 tarih ve REK.0.06.00.00–110/41 sayılı Başkanlık
önergesi ile 08–15 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyet konusu ihalede aynı marka ürün
ile teklif sunan Birim ve GE’nin rekabeti sınırlayan/bozan nitelikte davranışta
bulunduklarına ilişkin tespitte bulunulamadığı ve bu nedenle konu ile ilgili olarak herhangi
bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir.
50
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. 4054 sayılı Kanun Çerçevesinde Yapılan Genel Değerlendirme
Şikâyetçi tarafından KİK’e yapılan başvuruda, İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi
Baştabipliği’nce yapılan “Radyoloji Bilgi Sistemi (RBS) ile Görüntü Arşivleme ve İletişim
Sistemi Alımı (PACS)” ihalesine ilişkin olarak Birim ve GE’nin aynı marka ile ihaleye iştirak
ettikleri belirtilerek, bu durumun rekabeti engellediği iddia edilmektedir. KİK tarafından bu
iddiaya ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda; üretici firma ile bu firmanın özel yetki
verdiği firmanın aynı ihaleye teklif vermesi durumunda rekabetin sağlanıp
sağlanamayacağı ve bu tarz bir davranışta 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun açısından herhangi bir aykırılığın bulunup bulunmadığı yönünde incelemenin 60
yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, teşebbüsler arası rekabeti engelleyici, bozucu ve
sınırlayıcı anlaşmaların hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmektedir. Bu anlamda,
teşebbüslerin mal veya hizmet piyasalarındaki rekabeti, bu piyasalarda düzenlenen
ihaleleri paylaşmak yoluyla bozmaları da rekabet hukuku kapsamında incelenmesi
gereken bir eylemdir. Bu çerçevede özellikle, ihale sürecinde, bir veya daha fazla
katılımcının hiç teklif vermemek veya belirledikleri teklifi sunmak üzere yaptıkları anlaşma
olarak tanımlanabilecek olan danışıklı teklifler ihalelerde ciddi bir problem oluşturmaktadır.
70
İhalelerde gözlenen rekabeti sınırlayıcı davranışlar, ihale için benimsenen yöntem başta
olmak üzere birçok duruma göre değişiklik gösterebilmektedir. Örneğin, belli istekliler
arasında ihale usulünde katılım sayısının mevzuatta öngörülen yeterli sayıya ulaşması
için, kazanması istenilen teşebbüs lehine tamamlayıcı teklif verilmesi rekabet ihlali olarak
nitelendirilebilmektedir. Bu durumda rakipler ya oldukça yüksek fiyat teklifinde ya da kabul
edilmesi imkânsız şartlar içeren teklifte bulunmaktadırlar. Burada teşebbüslerin niyeti,
ihaleyi kazanmak değil, ihalede rekabetin yaşandığı izlenimini vermektir. Benzer şekilde
A, B ve C isimli üç firmanın katıldığı ve A ile B firmalarının anlaştığı bir ihalede, düşükten
yükseğe tekliflerin A, B, C olması ve B ile A’nın fiyat teklifleri arasındaki farkın geçici
teminattan fazla olması durumunda, A’nın idareye verdiği geçici teminattan vazgeçerek 80
ihaleyi B’ye bırakması danışıklı bir teklifin göstergesi olabileceği gibi, kazanan firmanın
ihaleye katılan diğer firmaları taşeron olarak kullanması da anti-rekabetçi bir anlaşmanın
gereğinin yerine getirilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkabilmektedir.
Yakın ticari ilişki içerisinde bulunan teşebbüslerin danışıklı teklif sunmak gibi rekabeti ihlal
edici davranışlarda bulunmaları daha kolay olabilmesine rağmen, kamu tarafından yapılan
mal ve hizmet alım ihalelerinde genellikle istenen iş bitirme ve deneyim şartını sağlamak
için, teşebbüsler tarafından gelecek ihaleler düşünülerek, ürünün sağlayıcılarından dahi,
daha düşük fiyatlar teklif edilebilmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu teşebbüslerin
rekabeti sınırlayıcı davranışlar içerisinde bulunmaları mümkün olduğu gibi, zaman zaman 90
firmaların birbirlerinden tamamen bağımsız olarak rekabetçi fiyatlar teklif etmeleri de
mümkündür. Dolayısıyla üretici firma ve yetkilendirilmiş satıcı firmanın, aynı ihaleye aynı
marka ürünle ve kendi nam ve hesapları adına girmelerinin rekabeti açık bir şekilde
sınırladığını genel bir kabul olarak söylemek mümkün görünmemektedir. Ancak başvuru
konusu olayda olduğu gibi, aralarında ticari ilişki bulunan teşebbüslerin aynı ihaleye
girmesi durumunda ihale sürecinin dikkatle takip edilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, üretici firma ve yetkilendirilmiş satıcı firmanın aynı ihaleye aynı marka ile
kendi nam ve hesapları adına girmelerinin, 4054 sayılı Kanun açısından değerlendirilmesi,
ancak ex-post bir biçimde, söz konusu ihaleye ilişkin yapılacak inceleme ile ortaya 100
konulabilecek bir konudur. Bu açıdan, söz konusu veya benzer ticari ilişkilerin, genel
olarak, ihalelerde anti-rekabetçi etkileri yüzünden, bir genel düzenleme ile
yasaklanması/engellenmesinin, özellikle bu konuların düzenlemesine ilişkin olarak yetkili
bir kamu otoritesinin mevcudiyeti karşısında, Rekabet Kurumu’nun görev alanına
girmediği düşünülmektedir. Bu çerçevede, Kamu İhale Kurumu tarafından Kurumumuza
gönderilen başvuru, yalnızca söz konusu başvuruya öznel olmak üzere yapılan
değerlendirme neticesinde sonuçlandırılmıştır.
I.2. Şikâyete Konu Olaya İlişkin Olarak Yapılan Değerlendirme
Şikâyete konu İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce yapılan RBS ile 110
PACS ihalesinde üretici firma GE ve yetkilendirilmiş firma Birim’in aynı marka ürünle fakat
kendi nam ve hesaplarına teklif verdiği anlaşılmaktadır. Şikâyetçi ise böyle bir durumun
görsel olarak ihalenin uygun şartlarda yapılmadığını gösterdiğini iddia etmektedir. Bir
başka deyişle, KİK’e yapılan başvuruda söz konusu iki teşebbüs arasında danışıklı teklif
verildiğine ilişkin olarak somut bir iddiada bulunulmamış ve konuya ilişkin olarak herhangi
bir delil sunulmamıştır.
Dosyada yer alan belgeler ve yapılan incelemeler çerçevesinde mevcudiyeti ortaya
konulan;
- İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce üçüncü defa yapılan ve 120
şikâyete konu olan RBS ve PACS ihalesine, Birim’in, ilk defa benzer iş tanımının
genişletilmesi üzerine katılabildiği, iptal edilen ilk iki ihaleye ise katılamadığı,
- İkinci ihalenin başka bir firma tarafından kazanılmasına rağmen, iş bitirme eksikliği
nedeniyle ihalenin iptal edildiği,
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 24/l. maddesinde geçici teminatın %3’den az
olamayacağı ve söz konusu ihaledeki geçici teminatların en az 55.000 YTL olduğu
dikkate alındığında, Birim’in teminatını idareye bırakarak ihaleyi GE’ye
bırakmasının, iki firma arasındaki fiyat farkının bu rakamdan düşük olması
karşısında makul olmadığı,
- Anti-rekabetçi bir anlaşma sonucu olarak en düşük iki teklifin şikâyet edilen 130
firmalarca verilmesinin, (söz konusu iki teklifin arasındaki 15.000 YTL fark
bulunması ve bu rakamında geçici teminat rakamından daha düşük olması
nedeniyle), rasyonel olmadığı,
- Mevcut durumda üçüncü ihalenin de KİK tarafından iptal edildiği,
- İhalenin açık olması, bir başka ifadeyle ihalenin sonuçlandırılması için minimum
katılımcı sayısına gerek bulunmadığı
hususları dikkate alındığında, şikayete konu ihalede aynı marka ürünle teklif veren, üretici
firma GE ve yetki verilen firma Birim’in rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı
davranışlarda bulunduğu yönünde tespitlere ulaşılamamıştır.
140
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre, şikâyet
konusu ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem tesis edilmesine
gerek bulunmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy