Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-40 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-29/365-119
Karar Tarihi : 17.4.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Özgür BAL, Metin PEKTAŞ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Ewe Enerji A.Ş.
Temsilcisi: Nilgün Serdar Şimşek
BJK Plaza Spor Cad. 92 B Blok Kat: 9 Akaretler - İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Çalık Enerji San. Tic. A.Ş.
Keresteciler Sitesi, Fatih Cad. Selvi Sk. No:18
Merter Güngören - İstanbul
- Ewe Enerji A.Ş.
Çayıryolu 5 Bay Plaza Kat: 6 34752 İçerenköy - İstanbul
- Çalık Holding A.Ş.
Keresteciler Sitesi, Fatih Cad. Selvi Sk. No:18
Merter Güngören - İstanbul
- Ahmet Çalık 30
Konaklı Sok. No:11 Florya – İstanbul
- Mahmut Çalık
Konaklı Sok. No:7 Florya – İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Çalık Enerji ve Sanayi Ticaret A.Ş. ve Mahmut Çalık’ın
Kayserigaz Kayseri Doğalgaz Dağıtım ve Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’deki
hisselerinin tamamı ile Çalık Holding A.Ş. ve Ahmet Çalık’ın hisselerinin bir
kısmının Ewe Enerji A.Ş. tarafından devralınması ve böylelikle Ewe Enerji
A.Ş.’nin Kayserigaz’da %39,9 hisse sahibi olması işlemine izin verilmesi talebi.
40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.4.2008 tarih ve 2210 sayı ile giren bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 14.4.2008
tarih, 2008-1-40/Öİ-08-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 14.4.2008 tarih,
REK.0.05.00.00-120/53 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-29 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda bildirim konusu işlemin;
- 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, 50
- 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yasaklanan, bir ya da birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya mevcut hakim durumlarını
güçlendirmeye yönelik olarak ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğurmayacak olması nedeniyle işleme izin verilebileceği,
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Çalık Enerji San. Tic. A.Ş. (Çalık Enerji)
60
Çalık Holding A.Ş.’nin bir iştiraki olan ve esas olarak güç sistemleri, petrol, doğal gaz,
medya ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren Çalık Enerjinin yönetim
kurulu üyeleri ile hissedarlık yapısı aşağıdaki şekildedir:
Tablo 1: Çalık Enerji Yönetim Kurulu Üyeleri
Adı - Soyadı Unvanı
Ahmet Çalık Yönetim Kurulu Başkanı
Mahmut Çalık Yönetim Kurulu Başkan Vekili
Çiğdem Çalık Üye
Osman Saim Dinç Üye
Tablo 2: Çalık Enerji Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay adedi Pay Oranı (%)
Çalık Holding A.Ş. 29.904.000 99,68
Gap Güneydoğu A.Ş. 60.000 0,20
Ahmet Çalık 30.000 0,10
Mahmut Çalık 3.000 0,01
Çiğdem Çalık 3.000 0,01
Toplam 30.000.000 100,00
Çalık Enerjinin %99 hissesine ve tek başına kontrolüne sahip olan Çalık Holding
A.Ş.’nin yönetim kurulu üyeleri ile hissedarlık yapısı ise aşağıda yer almaktadır: 70
Tablo 3: Çalık Holding Yönetim Kurulu Üyeleri
Adı - Soyadı Unvanı
Ahmet Çalık Yönetim Kurulu Başkanı
Mahmut Çalık Yönetim Kurulu Başkan Vekili
Mehmet Ertuğrul Gürler Mali İşler Sorumlusu
Tablo 4: Çalık Holding Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay adedi Pay Oranı (%)
Ahmet Çalık 151.270.333 99,9995
Mahmut Çalık 258 0,0001
Diniye Çalık 250 0,0001
Çiğdem Çalık 148 0,0000
Mahmut Can Çalık 8 0,0000
Gap İnş. Yat. Ve Dış Tic. A.Ş. 3 0,0000
Toplam 151.271.000 100,0000
Çalık Enerji, Mart 2007’de Kayseri İli Lisans Bölgesi dahilinde doğal gaz dağıtımı ve
satışı faaliyeti yürütmekte olan HSV Kayseri Doğalgaz Dağıtım Pazarlama ve Ticaret
A.Ş.’nin hisselerinin %90’ını İndet İnşaat Dekorasyon Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited
Şirketi, Selçuk Aksakaloğlu, Vedat Ergil ve Hakan Beşerler’den devralmıştır. Rekabet
Kurulu 22.3.2007 tarih ve 07-27/246-81 sayılı kararı ile bu devir işlemine izin vermiştir. 80
Çalık Grubu, işlem tarafı olan Kayserigaz Kayseri Doğalgaz Dağıtım ve Pazarlama ve
Ticaret A.Ş. (Kayserigaz) dışında, Bursa ilinde doğal gaz dağıtım faaliyeti gösteren
Bursagaz Bursa Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım A.Ş. (Bursagaz)’yi de Ewe Enerji A.Ş. (Ewe
Enerji) ile birlikte kontrol etmektedir. Çalık Enerji, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile
imzalanan 19.4.2004 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Bursa Şehiriçi Doğalgaz Dağıtım
ve Ticaret ve Taahhüt A.Ş.’yi devralmış, Şubat 2007’de bu şirketin %39,9 hissesini ve
bir kısım kontrol haklarını Ewe Enerjiye devretmiştir. Rekabet Kurulu söz konusu
işlemlere sırasıyla 15.1.2004 tarih, 04-03/47-12 sayı ve 22.3.2007 tarih, 07-27/246-81
sayılı kararlarıyla izin vermiştir. Dosya konusu devralma işlemi ile birlikte Çalık Enerji 90
Bursa’dan sonra Kayseri’de de doğal gaz dağıtım faaliyeti için Alman menşeli Ewe
Enerji ile ortaklığa gitmektedir.
Çalık Grubu bünyesinde yer alan bir diğer şirket ise, Çalık Grubu ile Goldenberg
Grubu’nun bir ortak girişim şirketi olarak kurdukları Naturelgaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
(Naturelgaz)’dir. Naturelgaz CNG (sıkıştırılmış doğal gaz) sektöründe faaliyet
göstermektedir. Bu şirket Bursa bölgesinde satacağı sıkıştırılmış doğal gazı
Bursagazdan tedarik etmektedir.
Çalık Grubunun yukarıda bahsedilenlerden başka doğal gaz sektöründe ihalelere 100
katılmak üzere kurulmuş ancak mevcut durumda herhangi bir faaliyeti bulunmayan
Çalık Enerji Bursagaz Dağıtım Ticaret A.Ş. unvanlı bir şirketi daha bulunmaktadır.
H.1.2. Kayserigaz Kayseri Doğalgaz Dağıtım Ve Pazarlama Ve Ticaret A.Ş.
(Kayserigaz)
Kayserigaz, 27.8.2003 tarihinde HSV Kayseri Doğalgaz Dağıtım ve Pazarlama A.Ş.
olarak kurulmuştur. 10.2.2007 tarihinde bu şirketin %90 oranındaki hisseleri Çalık
Enerji, Çalık Holding, Ahmet Çalık ve Mahmut Çalık tarafından devralınmıştır.
Kayserigaz, Kayseri İli Lisans Bölgesi dahilinde doğal gaz dağıtımı ve satışı faaliyetini 110
yürütmektedir.
Kayserigazın yönetim kurulu; Ahmet Çalık, Mehmet Ertuğrul Gürler, Osman Saim Dinç,
Ertuğrul Altın, Kemalettin Cengiz Tekinsoy ve Enver Kemaloğlu’ndan oluşmaktadır.
Şirketin dosya konusu işlem öncesi ve sonrası hissedarlık yapısına ise aşağıdaki
tabloda yer verilmektedir:
Tablo 5: Kayserigaz Hissedarlık Yapısı
Hissedar İşlem Öncesi Pay İşlem Sonrası Pay
Çalık Gaz Dağıtım Hizmetleri San.
ve Tic. A.Ş.
50 50
Çalık Enerji A.Ş. 38,5 0
Çalık Holding A.Ş. 0,5 0.0015
Ahmet Çalık 0,5 0.0985
Mahmut Çalık 0,5 0
Kayseri Büyükşehir Belediyesi 10 10
Ewe Enerji A.Ş. 0 39,9
Toplam 10 10
H.1.3. Ewe Enerji A.Ş. (Ewe Enerji)
120
Ewe Enerji, 24.1.2007 tarihi itibarıyla enerji sektöründe faaliyette bulunmak amacıyla
Türkiye’de kurulan ve %99,9 oranındaki hissesi Almanya’da kurulu bulunan Ewe AG’ye
ait olan bir şirkettir. Yönetim kurulu Werner Josef BRINKER, Michael WAGENER ve
Thomas NEUBER’den oluşan Ewe Enerjinin hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır:
Tablo 6: Ewe Enerji Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Ewe AG 99,992
Ewe Tel GmbH 0,002
NaturWatt GmbH 0,002
Ewe Netz GmbH 0,002
Ewe Wasser GmbH 0,002
Toplam 100,000
Tablo 7: Ewe AG Hissedarlık Yapısı
Pay Sahibi Pay Oranı (%)
Wesser-Ems-Energiebeteiligungen GmbH 81,9
Energieverband Elbe-Weser Beteiligungsholding GmbH 18,1
Toplam 100
Ewe Enerji, Bursa ilinde doğal gaz dağıtım faaliyeti gerçekleştiren Bursagaz A.Ş.’de 130
%39,9 hisseye ve Çalık Enerji ile birlikte ortak kontrole sahiptir. Ewe Enerji’nin
kontrolünü elinde bulunduran Ewe AG de, Ewe Enerji A.Ş.’deki hisseleri dışında,
Türkiye’de bilişim sektöründe faaliyet göstermekte olan BTC Ekonum Bilişim Hizmetleri
A.Ş.’de %74 oranında hisseye sahiptir. Ewe grubunun Türkiye’de bunlardan başka
herhangi bir iştiraki veya bağlı ortaklığı bulunmamaktadır. Ewe AG’nin yönetim kurulu;
Werner Josef BRINKER, Heiko HARMS, Michael WAGENER ve Thomas Neuber’den
oluşmaktadır. Ewe AG’nin ve ona bağlı şirketlerden herhangi birinin Türkiye’de doğal
gaz dağıtım işinden elde edilmiş cirosu bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar 140
Esas itibarıyla ana çerçevesi 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ile çizilmiş olan
doğal gaz dağıtımı ve satışı faaliyetleri, özellikle Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu
(EPDK) tarafından yapılan “Doğal Gaz Dağıtım Lisansı İhaleleri” ile birlikte gelişen bir
piyasa yapısına sahiptir.
Doğal gaz piyasasına ilişkin faaliyetler, 4646 sayılı Kanun uyarınca aşağıdaki şekilde
ayrılmıştır:
- İthalat 150
- İletim
- Doğal gazın depolanması
- Toptan satış
- Doğal gazın şehir içi dağıtımı.
Gerek piyasanın gerekse altyapının henüz tam oturmamış olması (Türkiye gaz
tedarikinin büyük bölümünün BOTAŞ’ın mevcut kontratlarından yapılması nedeniyle
toptan satış pazarının henüz gelişmemiş olması ve serbest kullanıcıların henüz
tedarikçi seçme özgürlüğüne kavuşmamış olması) gibi hususlardan dolayı bu pazarlar
arasında açık sınırlar çizmek zorlaşmaktadır. Bu noktada ilgili pazar tanımı, doğal 160
gazın dağıtımı hizmetleri ve serbest olmayan müşterilere satışı ile toptan satışı olarak
iki başlık altında ele alınmıştır.
H.2.1. Doğal Gaz Dağıtım Hizmetleri ve Serbest Olmayan Müşterilere Satış Pazarı
Doğal gaz dağıtımı, doğal gazın müşterilere teslim edilmek üzere mahalli gaz boru
hattı şebekesi ile naklini kapsayan, doğal tekel niteliğinde olan bir pazardır.
4646 sayılı Kanun ile oluşturulan piyasa yapısı sonrasında serbest tüketici olma
statüsünü elde edemeyen tüketicilerin (abonelerin) ayrı bir pazar olarak mı kabul 170
edileceği, yoksa dağıtım hizmetleri pazarı dahilinde mi kabul edileceği sorusu ortaya
çıkmaktadır. Esas itibarıyla dağıtım lisansları doğal gazın perakende satışı faaliyetini
de kapsamaktadır. Başka bir ifadeyle, doğal gazın serbest olmayan müşterilere
(perakende) satışı, dağıtım hizmetlerinin bir parçası olarak da kabul edilebilir. Dağıtım
faaliyeti yapan teşebbüs serbest olmayan tüketicilerin tek sağlayıcısıdır. Bununla
birlikte, 4646 sayılı Kanun çerçevesinde, serbest tüketici limiti EPDK tarafından
belirlenmektedir ve EPDK bütün tüketiciler serbest tüketici oluncaya kadar her yıl
serbest tüketici olma sınırını yeniden belirleyecektir. Bu bağlamda, serbest olmayan
tüketicilere satışlar ayrı bir pazar olarak alınmak yerine dağıtım hizmetinin bir parçası
olarak kabul edilmiş ve dağıtım hizmetleri pazarı kapsamında değerlendirilmiştir. 180
Esas itibarıyla dağıtım faaliyeti, EPDK tarafından yapılan “Doğal Gaz Dağıtım Lisansı
İhaleleri” kapsamında lisans alan teşebbüslerce lisansın geçerli olduğu bölgeyi
kapsayan coğrafi alanda gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla ilgili coğrafi pazar da
bildirime ilişkin işlem kapsamında Kayseri ili olarak belirlenmiştir.
H.2.2. Doğal Gaz Toptan Satış Pazarı
Bu pazar serbest tüketicilere ve dağıtım şirketlerine yapılan satışları kapsamaktadır.
Gerek dağıtım şirketlerinin gerekse serbest tüketicilerin, ihtiyacı olan doğal gazı almak 190
üzere tabi olduğu coğrafi kısıtlamalar bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle, toptan
satış pazarına ilişkin coğrafi pazar lisans bölgesi olarak değil tüm Türkiye olarak kabul
edilmiştir.
H.3. Değerlendirme
Başvuru konusu işlem ile Kayserigazın %39,9 oranındaki hissesi Çalık Enerji
tarafından Ewe Enerjiye devredilecektir. Bu hissedarlık yapısı çerçevesinde önem
kazanan husus, %39,9’luk pay devir işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/b maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gereken, şirketin kontrol yapısında değişikliğe yol 200
açacak bir devir işlemi olup olmadığıdır.
%39,9 oranındaki hisse devrinin ortak kontrole yol açıp açmadığının belirlenmesinde
stratejik karar kavramı ortaya çıkmaktadır. Kurul’un daha önce aldığı birçok kararından
da görüldüğü üzere; teşebbüslerin ticari davranış ve politikalarını belirleyen; üst
kademe yönetimin seçilmesi, bütçeye, iş planlarına ya da yatırımlara şekil verilmesine
ilişkin kararlar “stratejik kararlar” olarak adlandırılmaktadır. Rekabet hukuku açısından
bu tür kararlardan herhangi birinin alınmasında ortak onayın gerekliliği, ortak kontrolün
varlığının kabulü için yeterli görülmektedir1.
1 15.11.2006 tarih 06-84/1063-310 sayılı, 28.9.2006 tarih ve 06-67/909-263 sayılı, 9.3.2006 tarih ve 06-18/217-56
sayılı, 4.10.2002 tarih ve 02-61/759-307 sayılı Kurul Kararları.
Dosya konusu işlemde, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 5.2.(a) maddesinde yönetim 210
kurulunun 10 kişiden oluşacağı, bu üyelerden altısının Çalık Grubu, üçünün Ewe
Grubu, birinin de Kayseri Büyükşehir Belediyesi tarafından atanacağı hüküm altına
alınmıştır. Hissedarlar Sözleşmesi’nin birinci ekinde ise, ortak onay gerektiren konular
sayılmıştır. Buna göre, Şirket Genel Müdürü’nün atanması veya görevden alınması
kararı, iş planlarının ve bütçenin kabulüne veya bunlar üzerindeki değişikliklere ilişkin
kararlar, hisse devirlerinin onayı ve tescilleri, birleşme, tasfiye, sona erme, ana
sözleşme tadili, sermaye artırımı/azaltımı ve yatırım kararları gibi önemli kararlar ortak
karar alma şartına bağlanmıştır. Ortak onaya tabi olan bu kararların tamamına yakını
stratejik kararlar olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle, dosya konusu işlem sonucunda
Kayserigazın Çalık Enerji ve Ewe Enerjinin ortak kontrolüne geçeceği, dolayısıyla 220
başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2b maddesi uyarınca bir devir işlemi
olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan Kayserigazın 2007 yılı cirosu (……………..) olarak gerçekleşmiştir. Bu
nedenle diğer teşebbüslerin cirolarına bakılmaksızın, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan ciro eşiğinin aşıldığı, dolayısıyla işlemin
Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Şehirlerdeki dağıtım faaliyetleri özel şirketler ve belediyeler tarafından
gerçekleştirilmektedir. 4646 sayılı Kanun’dan önce 6 şehirde 7 şirket kurulmuştur: 230
İstanbul’da İGDAŞ ve Bahçeşehir, Ankara’da EGO, İzmit’te İZGAZ, Adapazarı’nda
AGDAŞ, Eskişehir’de ESGAZ, Bursa’da BURSAGAZ. 2004’ün başında BOTAŞ’a ait iki
dağıtım şirketinin (BURSAGAZ ve ESGAZ) özelleştirilmesiyle, BOTAŞ dağıtım
faaliyetlerini tamamen elinden çıkarmıştır. Belediyelere ait dağıtım şirketleri de yakın
gelecekte özelleştirilecektir. 4646 sayılı Kanun uyarınca, yeni dağıtım bölgeleri – bir ilin
büyüklüğünü geçemeyecek şekilde – sahip oldukları teknik ve ekonomik parametrelere
göre belirlenmiştir ve bunlardan bazılarının ihaleleri EPDK tarafından tamamlanmıştır.
Halihazırda Kayseri ilindeki doğal gaz dağıtım faaliyetini gerçekleştiren ve Çalık
Enerjinin tek kontrolünde bulunan Kayserigaz, dosya konusu işlem sonucunda Çalık 240
Enerjiyle birlikte Ewe Enerji’nin ortak kontrolüne geçmektedir. Kayserigaza ve Çalık
Enerji ile Ewe Enerjinin ortaklığındaki Bursagaza ait 2007 yılı sonu itibarıyla doğal gaz
satış rakamları aşağıdaki tabloda yer almaktadır:
Tablo 6: Kayserigaz ve Bursagaz 2007 yılı satış rakamları
Serbest Tüketiciler Olan Satışlar Serbest Olmayan
Tüketiciler Olan Satışlar
(m3)
Satış(m3) Taşıma(m3)
Toplam
Satışlar(m3)
Kayserigaz (………….) (………….) (………….) (………….)
Bursagaz (………….) (………….) (………….) (………….)
Türkiye (………….) (………….) (………….)
İşlemin devralan tarafı konumunda olan Ewe Enerjinin ve bağlı olduğu grubun ilgili
coğrafi pazarda elde etmiş olduğu herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. İşlem
sonucunda bu ortaklığın kontrolündeki Bursagaz ve Kayserigazın serbest tüketicilere
yapılan satışlar kapsamında Türkiye pazarının %(…)’ine sahip olduğu, toplam satışlar 250
bakımından ise bu oranın %(…) olacağı görülmektedir. Esas itibarıyla işlem, Çalık
Enerji ile Ewe Enerjinin daha önce Bursagazın yönetiminde gerçekleştirmiş oldukları
ortaklığın Kayserigaza taşınmasından ibarettir. Bu nedenlerle söz konusu devir
işleminin piyasadaki yoğunlaşmada bir artışa sebep olmayacağı, dolayısıyla Kanun’un
7. maddesi uyarınca hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumun daha da
güçlendirilmesine yönelik olarak ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına
yol açacak nitelikte bir sonuç doğurmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
260
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
270
Full & Egal Universal Law Academy