Rekabet Kurumu - Karar Sayı 08-32/397-134

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2008-1-29 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-32/397-134
Karar Tarihi : 8.5.2008

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, 10
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Mert KARAMUSTAFAOĞLU,
Fatma ATAÇ, Harun GÜNDÜZ.

C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Tic. A.Ş.
Temsilcileri Aydın ÖZTUNALI ve Av. Zeynep ÜNALAN
Turan Güneş Bulvarı No:63 Kat:1 06550 Yıldız/Ankara
20
D. TARAFLAR : - Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Tic. A.Ş.
Atatürk Bulvarı 75. Yıl Esnaf Sarayı K.2 20100 Denizli
- Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.
İnönü Bulvarı No:27 Bahçelievler/Ankara

E. DOSYA KONUSU: Aydın-Denizli-Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım
bölgesindeki elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji
Sanayi ve Ticaret A. Ş. tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.3.2008 tarih ve 1765 sayı ile giren ve
eksiklikleri 28.4.2008 tarih ve 2533 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla
Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön
Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ
ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
1.5.2008 tarih, 2008-1-29/Öİ-08-CS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 1.5.2008
tarih, REK.0.05.00.00-120/61 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-32 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
 Aydın-Denizli-Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki
TEDAŞ’a ait elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji
Sanayi ve Ticaret A. Ş. tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere
devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve
1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,
 Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Rekabet
Kurumuna sunulan ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Geçici 9.
08-32/397-134
2
maddesinde yer alan geçiş dönemi sonuna kadar dağıtım faaliyetinin elektrik 50
piyasasındaki diğer faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştırılmasını içeren
28.4.2008 tarih ve 306 sayılı Taahhütname çerçevesinde; bildirim konusu
işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan
veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarlarda
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı,
dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği,
 Taahhütlerin süresi içinde yerine getirilmemesi halinde verilen iznin geçersiz
sayılması gerektiği
ifade edilmektedir.
60
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Aydem)
Aydem, mülkiyeti Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye ait Aydın-Denizli-Muğla illerini
kapsayan elektrik dağıtım bölgesindeki (Bölge) elektrik dağıtım hizmetlerini yürütmek
üzere 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (BKK) ile
görevlendirilmiş ve bu amaç için kurulmuştur. Aydemin halihazırda elektrik dağıtım ve
ticareti faaliyeti ve dolayısıyla söz konusu faaliyetlere ilişkin cirosu bulunmamaktadır.
Aydemin hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır:
Tablo 1: Aydem Hissedarlık Yapısı 70
Hisse Sahibi Hisse Payı (%)
Ceyhan SALDANLI 33,0
Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A. Ş. 22,4
Tümaş Mermer San. ve Tic. A. Ş. 22,4
Ali YAĞLI 9,0
Mehmet Akif GÜL 10,0
Emin ERDOĞAN 3,2
Toplam 100,0
Yukarıdaki hissedarlık yapısında yer alan Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. ve
Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş. şirketlerinin hissedarlık yapılarına ise aşağıda yer
verilmektedir.
Tablo 2: Elsan Hissedarlık Yapısı
Hisse Sahibi Hisse Payı (%)
Ceyhan SALDANLI 46,024
Ali YAĞLI 46,024
Mustafa BALTALI 0,098
Mehmet Akif GÜL 7,491
Mustafa GÜL 0,001
Mehmet YAĞLI 0,002
Tümaş Mermer Sanayi ve Ticaret A.Ş. 0,360
Toplam 100,000
Tablo 3: Tümaş Hissedarlık Yapısı
Hisse Sahibi Hisse Payı (%)
Ceyhan SALDANLI 92,093
Emin ERDOĞAN 4,943
Mustafa BALTALI 0,165
Özgen AYTAN 0,017
Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A.Ş. 2,783
Toplam 100,000
08-32/397-134
3
Aydemin ortaklarının elektrik üretimi faaliyeti gösteren Bereket Enerji Üretim A.Ş.
(Bereket Enerji) ile Bereket Jeotermal Enerji Üretim A.Ş. (Bereket Jeotermal)’de
hisseleri bulunmaktadır. Toplam kurulu gücü 483,91 MW olan Bereket Enerjinin
hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır.
Tablo 4: Bereket Enerji Hissedarlık Yapısı 80
Hisse Sahibi Hisse Payı (%)
Ceyhan SALDANLI 0,250
Ali YAĞLI 0,250
Elsan Elektrik Gereçleri San. ve Tic. A. Ş. 49,685
Tümaş Mermer San. ve Tic. A. Ş. 49,685
Diğerleri 0,129
Bunun yanı sıra Aydemin gerçek kişi ortaklarının, lisansı tamamlanmış ama faal
olmayan ve lisansı tamamlanmamış toplam 953,50 MW kurulu gücünde elektrik üretim
yatırımları bulunmaktadır.

H.1.2. Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ)

Tamamı kamu mülkiyetinde bir iktisadi devlet teşekkülü olan TEDAŞ, elektrik dağıtımı,
perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerinde bulunmaktadır. TEDAŞ’ın
2007 yılı Türkiye cirosu 15.025.948.290 YTL ve Bölge cirosu (…………..) YTL’dir.
Ayrıca 2006 yılında Türkiye genelinde 107,3 GWh olarak gerçekleşen enerji satışının 90
(….) GWh’i Bölge’de yapılmış olup bu miktar, Türkiye pazarının % (…) ’sini teşkil
etmektedir.

H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Özelleştirme işlemine konu dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermekte olan dağıtım
şirketleri, elektriğin dağıtımı ve perakende satışı ile perakende satış hizmeti faaliyetleri
ile iştigal etmektedir.
100
 Dağıtım: Elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden
naklini,
 Perakende satış: Elektriğin tüketicilere satışını,
 Perakende satış hizmeti: Perakende satış lisansına sahip şirketlerce, elektrik
enerjisi ve/veya kapasite satımı dışında tüketicilere sağlanan diğer hizmetleri
ifade etmektedir.

Söz konusu faaliyetlerden dağıtım faaliyeti, alçak gerilimli elektrik taşıyan kablolardan
oluşan yeni bir dağıtım şebekesinin kurulmasına ilişkin zorluklar ve yüksek yatırım
maliyetleri sebebiyle doğal tekel niteliği taşımakta olup; her bir bölgedeki dağıtım şirketi 110
tarafından münhasıran yerine getirilmektedir. Bu bakımdan elektrik pazarının dağıtım
seviyesinin pazarın diğer seviyelerinden farklı bir ürün pazarı olarak tanımlanması
gerekmektedir.

Perakende satış ve perakende satış hizmeti faaliyetleri ise 4628 sayılı Kanun
çerçevesinde rekabete açılan faaliyetler arasında yer almaktadır. Söz konusu
faaliyetler, dağıtım şirketlerinin yanı sıra perakende satış şirketleri tarafından da yerine
getirilebilecektir. Perakende satış hizmeti sayaçların okunarak elektrik tüketim
miktarlarının belirlenmesi ve faturaların düzenlenmesi gibi hizmetleri kapsamakta olup,
08-32/397-134
4
4628 sayılı Kanun perakende satış ve perakende satış faaliyetlerinin perakende satış 120
lisansında yer verilmesi halinde aynı lisans kapsamında yürütülmesine imkan
sağlamaktadır. Başka bir ifade ile perakende satış hizmeti, elektrik pazarının
perakende satış seviyesindeki faaliyetleri bütünleyici bir özellik taşımaktadır.

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarları; “elektrik dağıtım
hizmeti pazarı” ve “perakende elektrik satışı ve hizmeti pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Elektrik dağıtım varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin esaslar 17.3.2004 tarihli Yüksek 130
Planlama Kurulu kararıyla kabul edilen Elektrik Enerjisi Reformu ve Özelleştirme
Strateji Belgesinde (Strateji Belgesi) ortaya konulmakta olup; söz konusu belge, coğrafi
yapı, işletme koşulları, enerji bilançoları, teknik/mali özellikler ve mevcut hukuki yapı
(geçmiş dönemde imzalanmış “mevcut sözleşmeler”) dikkate alınarak 21 adet elektrik
dağıtım bölgesinin oluşturulmasını öngörmektedir. Elektrik dağıtım hizmetleri açısından
her bir dağıtım bölgesi ayrı bir ilgili coğrafi pazar olarak kabul edilmesi gerektiği
düşünülmektedir. Bildirime konu işlem kapsamında belirlenen dağıtım bölgesi Aydın,
Denizli ve Muğla illerinden oluşmaktadır.

Perakende elektrik satışı ve hizmeti açısından bakıldığında, Strateji Belgesi ile getirilen 140
kural gereği, her bir dağıtım bölgesindeki serbest olmayan tüketicilere perakende
elektrik satışının münhasıran bölgedeki dağıtım şirketi tarafından yapılması
öngörülmektedir. Bu anlamda, özelleştirilmesi düşünülen bölgelerdeki serbest olmayan
tüketicilerin alternatif temin kaynağı bulunmamaktadır. Serbest olmayan tüketicilerin
toplam Türkiye tüketiminin oldukça büyük bir bölümünü oluşturduğu ve özellikle Piyasa
Mali Uzlaştırma Merkezi (PMUM) ile birlikte serbest tüketicilerin de ikili anlaşma yerine
dağıtım firmalarından tarife kapsamında ürün almayı tercih ettikleri dikkate alındığında,
bir dağıtım bölgesindeki perakende satış ve hizmetinin başka bir bölgedeki perakende
satış ve hizmetinden kesin olarak ayrıldığı görülmektedir. Bu bakımdan perakende
elektrik satışı ve hizmetleri açısından her bir dağıtım bölgesi ayrı bir ilgili coğrafi pazar 150
oluşturmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim açısından da perakende
satışlara ilişkin coğrafi pazar da “Aydın, Denizli ve Muğla il sınırları” olarak
belirlenmiştir1.

Hemen belirtmek gerekir ki, elektrik piyasalarının önemli bir bölümünü oluşturan üretim
ve satışa ilişkin faaliyetler de sektörün dikey entegrasyonuna ilişkin değerlendirmelerde
önem kazanmaktadır. Bununla birlikte, devredilenin bu alanda faaliyeti olmaması
nedeniyle söz konusu faaliyetlerin ilgili ürün pazarı tanımına katılmasına gerek
görülmemiş, bununla birlikte söz konusu faaliyetlerin etkilenen pazarlar olarak
değerlendirme bölümünde dikkate alınması yeterli görülmüştür. 160

H.3. Yapılan İşlem

Aydın-Denizli-Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki elektrik dağıtım
varlıklarının Aydem tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması işleminin

1 Burada belirtmek gerekir ki, serbest olmayan müşterilere yapılan satışlar yanında serbest müşterilere satışlara
ilişkin de dağıtım firmalarının satış hakları bulunacaktır. Bununla birlikte, mevcut durumda dağıtım firmalarının
serbest müşterilere satış yapmadığı, PMUM uygulamalarının ardından serbest müşterilerin de ağırlıklı olarak
TEDAŞ’dan mal temin ettiği dikkate alındığında, bu dosya kapsamında serbest müşterilere yapılan satışlara ilişkin
ayrı bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. Bununla birlikte gerek serbest müşterilere yapılan satışlar
gerekse üretime ilişkin pazar yapısı, etkilenen pazarlar olarak değerlendirme bölümünde dikkate alınacaktır.
08-32/397-134
5
esas itibarıyla 1991 yılında BKK ile yapılan görevlendirmeye dayanmaktadır. Nitekim
bildirimde bulunan taraf olan Aydem’in, söz konusu devir işleminin 4054 sayılı Kanun
kapsamında izne tabi olmadığı yönündeki iddialarının da temelinde, işlemin
başlangıcını ve dolayısıyla BKK ile kazanılan hakkın, 4054 sayılı Kanunun yürürlük
tarihinden önce gerçekleştiği hususu yer almaktadır. Bu nedenle, konuya ilişkin 170
yapılacak hukuki değerlendirmelere geçmeden önce 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayılı
BKK ile başlayan ve günümüze kadar devam eden sürece ilişkin kronolojiye aşağıda
yer verilmiştir:

 9.10.1991 tarih ve 91/2325 sayılı BKK ile Aydem; 3096 sayılı Kanun
hükümlerine göre, mülkiyeti TEDAŞ’a ait olan Bölge’de elektrik dağıtım
hizmetlerini yürütmekle görevlendirilmiştir.
 Sözleşme müzakereleri devam ederken 13.6.1996 tarih ve 96/8811 sayılı BKK
ile söz konusu görevlendirme işlemi geri alınmıştır.
 Görevlendirme işlemini geri alan söz konusu BKK, Danıştay 10. Dairesinin 180
1997/194 E. ve 1998/1182 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
 Yargı kararının gereğini yerine getirmek üzere 22.9.2000 tarihinde Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığı (ETKB) ile Aydem arasında, özel hukuk hükümlerine
tabi ve görevlendirmenin usul ve esaslarını kapsayan bir Uygulama Sözleşmesi
imzalanmıştır.
 TEDAŞ ile Aydem arasında, 29.3.2001 tarihinde, Uygulama Sözleşmesinin eki
olarak ve halen yürürlükte olan; bölgedeki tesislerin işletme haklarının devrine
ilişkin usul ve esasları içeren bir İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (Devir
Sözleşmesi) ve enerji satış esaslarını içeren bir Enerji Satış Anlaşması
imzalanmıştır. 190
 Uygulama Sözleşmesi ve Devir Sözleşmesi hükümlerine göre bir Devir Kurulu
kurulmuş ve sözleşmelerde tarif edilen çalışmaları tamamlayarak 30.10.2001
tarihini Fiili Devir Tarihi olarak tespit ederek taraflara tebliğ etmiştir. Ancak tespit
edilen tarihte devir gerçekleşmemiştir.
 3.3.2001 tarihinde 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu yürürlüğe girmiştir. Söz
konusu Kanunda, Aydem’in tarafı olduğu sözleşmeler “Mevcut Sözleşme” olarak
tanımlanmış ve bu sözleşmelerin yeni piyasa yapısına uygun tadiline ilişkin
hükümler getirilmiştir.
 EPDK, Aydem’e yönelik olarak 19.6.2003 tarihli yazısıyla Uygulama
Sözleşmesinin tadilini istemiş ve hangi hususların tadil edileceğini bildirmiştir. 200
 14.8.2003 tarihinde ETKB Aydem’e bir yazı yazarak; EPDK, TEDAŞ, TETAŞ ve
Aydem’in de temsil edildiği bir Tadil Komisyonu kurulduğunu bildirmiştir.
 17.3.2004 tarihinde Yüksek Planlama Kurulu kararıyla kabul edilen Strateji
Belgesi ile Türkiye genelinde mevcut sözleşmelerin varlığı ile mevcut hukuki
süreç dikkate alınarak 21 dağıtım bölgesi oluşturulmuştur. Bu bölgeler arasında
herhangi bir birleşme veya bölünmeye konu edilmeksizin Aydın-Denizli-Muğla
Bölgesi de yer almıştır.
 Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB), 19.3.2004’te, ETKB’den, TEDAŞ ve bağlı
ortaklıklarının kapsam ve programa alınmasına ilişkin görüş sormuştur.
 2.4.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararıyla 210
TEDAŞ, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümlerine
göre, özelleştirme kapsam ve programına alınarak hisselerinin tamamı ÖİB’ye
devredilmiştir.
 1.3.2005 tarihinde Menderes Elektrik Dağıtım A.Ş. (Menderes) kurulmuş, ana
sözleşmesi ÖİB tarafından onaylanmış ve 9.3.2005 tarihli Ticaret Sicil
Gazetesinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
08-32/397-134
6
 Bu süre içinde Tadil Komisyonu çalışmalarını tamamlamış fakat Bölge’nin
özelleştirme kapsam ve programında olmasının da etkisiyle imza aşamasına
gelinmesine rağmen süreç tamamlanamamıştır.
 16.5.2006’da ETKB Aydem’e bir yazı yazarak Tadil Komisyonundaki temsilcileri 220
toplantıya çağırmış, böylece Bölge’nin özelleştirme kapsam ve programına
alınmasıyla fiilen dondurulan tadil süreci yeniden başlamıştır.
 ETKB, 22.1.2007’de Tadil Sözleşmesi taslağını görüş almak üzere EPDK’ya
göndermiştir.
 18.4.2007 tarih ve 1167/19 sayılı Kurul kararıyla oluşturulan EPDK görüşü
30.4.2007’de Bakanlığa gönderilmiştir.
 Aydem ile ETKB arasında süren ve TEDAŞ, TETAŞ ve EPDK’nın katıldığı tadil
süreci tamamlanarak 8.7.2007 tarihinde Tadil Sözleşmesi imzalanmıştır.
 ETKB, 10.7.2007 tarihinde, 1 Nolu Tadil Sözleşmesini, TEDAŞ, TETAŞ ve
EPDK ve Aydem’e göndermiştir. 230
 7.8.2007’de Tetaş ile Aydem arasında Elektrik Enerjisi Satış Anlaşması
imzalanmıştır.
 5.9.2007’de Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) ile 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 Nolu Portföy
Şirketleri adına Elektrik Enerjisi Satış Anlaşmaları imzalanmıştır.
 ETKB, muhtelif yazılarıyla ÖİB’den TEDAŞ’a Devir Sözleşmesi için talimat
verilmesini ve bölgenin özelleştirme kapsam ve programında çıkarılmasını talep
etmiştir.
 18.1.2008 tarih ve 2008/08 sayılı ÖYK toplantısında, “1- … Menderes Elektrik
Dağıtım A.Ş.’nin (Aydın-Denizli-Muğla illerini kapsayan elektrik dağıtım
bölgesinin) özelleştirme kapsam ve programından çıkartılarak eski statüsüne 240
iadesine, 2- TEDAŞ ile Aydem A.Ş. arasında imzalanmış olan İşletme Hakkı
Devir Sözleşmesi’nin tadil edilmesi ve dağıtım bölgesinin fiili devrinin
gerçekleşmesi ile ilgili iş ve işlemler hususunda TEDAŞ’a yetki verilmesine,
Aydem A.Ş. ile mevcut İşletme Hakkı Devri Sözleşmesinin tadil edilmesi ve söz
konusu şirkete fiili devrin gerçekleşmesinden sonra Menderes Elektrik Dağıtım
A.Ş. ile TEDAŞ arasında 24.07.2006 tarihinde imzalanmış olan işletme hakı
devir sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedilmesine” karar verilmiştir.
 13.3.2008 tarihinde TEDAŞ ile Aydem arasında imzalanan Devir Sözleşmesi
tadil edilmiştir.
 Aydem, 20.3.2008 tarihinde EPDK’ya lisans başvurusunda bulunmuştur. 250

H.4. Hukuki Altyapı

Başvuru konusu işlemin hukuki boyutu açısından önem taşıyan 3096 sayılı Türkiye
Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile
Görevlendirilmesi Hakkında Kanun, İşletme Hakkı Devri ve Kazanılmış Hak
kavramlarına ilişkin genel açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

H.4.1. Genel Olarak 3096 Sayılı Kanun Uygulaması
260
Başvuru konusu dosya kapsamında Aydem, 3096 sayılı Kanun uyarınca ETKB ile
imzaladığı “Uygulama sözleşmesi” ile Aydın-Denizli-Muğla illerinde elektrik dağıtımı ve
ticareti ile görevlendirilmiştir. Bu çerçevede elektrik sektöründeki görevli şirket ve
işletme hakkı devri uygulamaları açısından önemli olan 3096 sayılı Kanun’la ilgili
bilgilere aşağıda yer verilmiştir:

08-32/397-134
7
Elektrik sektöründe özel sektörün faaliyette bulunmasını sağlamak ve böylelikle
sektörün ihtiyacı olan yüksek sermaye gerektiren yatırımları özel sektörün de
katılımıyla gerçekleştirmek amacıyla 1984 yılında 3096 sayılı Kanun yürürlüğe
girmiştir. Söz konusu Kanunla birlikte bir kamu tüzel kişiliği olan Türkiye Elektrik 270
Kurumu (TEK) dışındaki özel hukuk hükümlerine tabi yerli ve yabancı tüzel kişilerin
elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesi düzenlenmektedir. 3096
sayılı Kanun uyarınca iki tip uygulama söz konusudur; görevli şirket ve üretim şirketi
uygulaması.

Görevli şirket uygulaması uyarınca Devlet Planlama Teşkilatı (DPT)’nın olumlu
görüşünü almak kaydıyla ETKB’nın teklifi, Bakanlar Kurulu’nun kararı ile önceden
belirlenmiş görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve
işletilmesi ile ticaretinin yaptırılmasına karar verilebilmektedir. Söz konusu Kanun’un 5.
maddesi uyarınca belirlenen görev bölgelerinde kamu kurum ve kuruluşlarınca 280
yapılmış veya yapılacak üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının
Bakanlar Kurulu kararıyla görevli şirketlere verilmesine karar verilebilmektedir.

3096 sayılı Kanun uyarınca yapılabilecek bir diğer uygulama ise üretim şirketi
uygulamasıdır. Söz konusu Kanun’un 4. maddesi uyarınca sadece elektrik üretmek
amacıyla kurulacak sermaye şirketlerine DPT’nin olumlu görüşünü almak şartıyla
ETKB tarafından üretim tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verilebilmektedir. Bu
tesiste üretilecek elektrik enerjisi, ETKB tarafından tespit olunacak tarifeye göre
bölgelerinde TEK’e veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılacaktır.
290
H.4.2. 3096 Sayılı Kanun Uyarınca İşletme Hakkı Devri Yöntemi

Başvuru konusu dosya kapsamında Aydem; Aydın, Denizli ve Muğla illerinden oluşan
görev bölgesinde 3096 sayılı Kanun uyarınca elektrik dağıtımı ve ticareti ile
görevlendirilmiş ve ayrıca söz konusu teşebbüse anılan bölgede yer alan kamuya ait
mevcut elektrik dağıtım tesislerinin işletme hakkı da devredilmiştir.

Dosyadaki bilgilere göre işletme hakkı devri yöntemi; bir tesisin mülkiyet hakkı
devreden tarafta saklı kalmak kaydıyla belirli bir süre ve bir bedel karşılığında
sözleşmeyle belirlenen usul ve esaslar dâhilinde, kar ve zararı işletme hakkını 300
devralan tarafa ait olmak üzere bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işletilmesidir. Söz
konusu yönteme ilişkin ayrıntılı bir başka tanım 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu’nda
yer almaktadır. Anılan Kanun’un 18/A-c maddesinde işletme hakkı devri; “kuruluşların
bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birikimlerinin -mülkiyet hakkı
saklı kalmak kaydıyla- bedel karşılığında belli süre ve şartlarla işletilmesi hakkının
verilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Söz konusu yöntemin elektrik sektöründe uygulanmasına 3096 sayılı Kanun ile
başlanmıştır. 3096 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile elektrik sektöründe özel hukuk tüzel
kişilerinin elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti faaliyetlerini gösterebilmeleri 310
mümkün kılınmıştır. Anılan Kanun’un “İşletme Hakkının Devri” üst başlığını taşıyan 5.
maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu kararıyla görev bölgelerinde kamu kurum ve
kuruluşlarınca yapılmış ve yapılacak olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme
hakları görevli şirketlere verilebilmektedir. Anılan Kanun uyarınca tesislere ilişkin
işletme hakkını devralan taraf mal veya hizmeti üretmek için gerekli yatırımları
yapmakta ve görev süresi sonunda devretmektedir. Bakanlar Kurulu’nun devir kararı
çerçevesinde ilgili şirketle görev sözleşmesi yapılmakta ve ayrıca görev sözleşmesinin
08-32/397-134
8
hükümleri ve işletme hakkı devredilen tesisin türüne göre ayrıca ilgili kamu kurum ve
kuruluşları ile devir sözleşmesi ve elektrik satım anlaşması olmak üzere diğer
anlaşmalar da yapılmaktadır. 320

Dosyadaki bilgilerden İşletme hakkına ilişkin mevzuat incelendiğinde, işletme hakkı
devri sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İşletme hakkı
devri, söz konusu tesisi devralana sözleşmede belirtilen koşul ve süre ile kullandırma
amacını gütmektedir. Ancak işletme hakkı devri yöntemi genel olarak incelendiğinde,
söz konusu sözleşme bir kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olup, sözleşmenin
taraflarından birinin de İdare olduğu görülecektir. Ayrıca elektrik üretimi, iletimi ve
dağıtımı faaliyetleri Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında belirtildiği üzere kamu
hizmetidir ve bu nedenle işletme hakkı devri sözleşmesinin konusunu kamu hizmeti
teşkil etmektedir. Bu açıdan bakıldığında işletme hakkı devri sözleşmesi idari sözleşme 330
olarak nitelendirilebilir. Buna paralel olarak da Anayasa Mahkemesi 3096 sayılı Kanun
uyarınca düzenlenen işletme hakkı devri sözleşmelerini idari sözleşme (imtiyaz
sözleşmesi) olarak kabul etmektedir2.

H.4.3. İşletme Hakkı Devri ve 4628 Sayılı Kanun

2001 yılında yürürlüğe giren 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile 3096 sayılı Kanun
uyarınca imzalanan sözleşmeler “mevcut sözleşmeler” olarak tanımlanmıştır. Yine
4628 sayılı Kanunun 3. maddesinde, işletme hakkını da içeren en önemli
düzenlemelerden biri yer almaktadır. Söz konusu maddede; 340

“Bölgelerinde, mevcut sözleşmeleri kapsamında işletme hakkı devri yoluyla dağıtım
hizmeti yapma hakkı elde etmiş özel sektör dağıtım şirketleri bu Kanunda belirlenmiş ve
dağıtım şirketlerinin tabi olduğu serbest rekabet koşullarını sağlayacak şekilde
sözleşmelerini tadil edip, yeni düzenlemelere geçmedikleri sürece, üretim lisansı alarak
üretim tesisi kurma hakkından yararlanamaz ve üretim faaliyetiyle iştigal eden tüzel
kişilerle kontrol oluşturup oluşturmadığına bakılmaksızın iştirak ilişkisine giremez”

hükmü yer almaktadır. Buna ilaveten yine aynı madde de;
350
“mevcut sözleşmeleri kapsamında bölgelerinde dağıtım hizmeti yapma hakkı elde etmiş
özel sektör dağıtım şirketleri, mevcut sözleşmelerini Kurulca belirlenecek bir süre
dahilinde serbest rekabet koşullarını sağlayacak şekilde tadil etmekle yükümlüdürler.
Sözleşmelerin niteliği bu hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez”

hükmü de bulunmaktadır. Dolayısıyla 4628 sayılı Kanun kendisinden önceki 3096
sayılı Kanun uyarınca işletme hakkı devri yoluyla yapılanlar da dâhil olmak üzere
elektrik sektöründeki “mevcut sözleşmelerin” geçerli olduğunu kabul etmiş, ancak bu
sözleşmelerin 4628 sayılı Kanunla getirilen rekabetçi piyasa modeline uygun hale
getirilmelerini sağlamaya çalışmıştır. 360

H.4.4. Kazanılmış Hak Kavramı

Yapılan bildirim kapsamında Aydem, gerek işlemin izne tabi olmadığı gerekse izin
aşamasında getirilebilecek bazı koşullar bakımından 1991 tarihli BKK’dan kaynaklanan
kazanılmış haklarının söz konusu olduğunu ileri sürmektedir.


2 Anayasa Mahkemesi’nin 9.12.1994 tarih ve 1994/43 E, 1994/42-2 K. sayılı kararı
08-32/397-134
9
Dosyadaki bilgilere göre Türk hukukunda kazanılmış hak, Anayasa’da açıkça
düzenlenmemiş olmasına karşın yüksek mahkeme içtihatlarında (Anayasa
Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay) hukukun genel ilkeleri arasında kabul edilerek 370
korunmaktadır. “Hukuk devleti” anlayışının olmazsa olmaz koşullarından kabul edilen
“kazanılmış hakların korunması” ilkesi, kişilerin yürürlükte bulunan hukuk normlarına
güvenerek edindiği kazanımların hukuk normlarında sonradan meydana gelen
değişiklikten etkilenmemesi ve bunun sonucunda hukuka olan güvenlerinin korunması
anlamına gelen “hukuki belirlilik” ilkesiyle de yakından ilişkilidir. Ayrıca yasaların kural
olarak geçmişe etkili olmaması ilkesi (makable şamil olmama) ile doğrudan ilişkili olan
kazanılmış hak kavramının, hukuk normlarının zaman bakımından uygulanmasından
kaynaklanan çatışmayı çözmek için üretilen çözümlerden biri olduğu belirtilmektedir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun bir kararında3, “kişilerin hukuki statülerini 380
belirlemiş ve buna dayalı olarak da yeni hukuki durumların ve hakların elde edilmesine
neden olmuş, bir başka deyişle hukuki sonuçlarını yerine getirmiş olan durumların,
artık geri dönülmez, vazgeçilmez haklar olduğu, yani kazanılmış hak teşkil ettiği”
belirtilmekte, bir başka Danıştay kararında ise4 “eski kanun yürürlükte iken kesin bir
surette kazanılan yani hukukça korunmakta bulunan ve bir iddia haline gelen haklar”
olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında5 ise, “kişinin bulunduğu
statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak
niteliğine dönüşmüş hak” olarak tanımlanmıştır. Bu kararlar ışığında, henüz
tamamlanmış ve oluşumu süren işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı söylenebilir.
Tam bu noktada kazanılmış hak kavramı ile karıştırılan haklı beklenti kavramının, 390
hukuki durumların oluşumunda psikolojik durumları da dikkate aldığı ve bu nedenle
farklı olduğu belirtilmelidir. Henüz tamamlanmamış hukuki işlem süreçleri ya da
durumlar, ilgilileri lehine genellikle bir hak doğurmazlar. Bu tür bir sürecin korunabilir bir
aşamaya gelmesi hakkın gerçekten kazanılmış olmasına bağlıdır. Hakkın kazanılması
ise hukuk tarafından belirlenir. Bu durumda, kişilerin mamelekine henüz girmemiş ya
da gelecekte doğması “beklenen çıkar” kazanılmış hakkın doğumu için yeterli değildir.

Kural olarak kanunların yürürlüğe girdikten sonra gerçekleşen olay ve durumlara
uygulanacağı, bir başka deyişle geriye yürümeyeceği ilkesi6 de hukuk devletinin
gerekleri ve hukukun genel ilkeleri arasında kabul edilmektedir. Ancak geriye yürüme 400
kavramı, ‘gerçek geriye yürüme - gerçek olmayan geriye yürüme’ olarak ayrılmakta ve
her iki durumun kazanılmış haklara etkisinin farklı olduğu kabul edilmektedir. Anayasa
Mahkemesinin bir kararında7; “önceki yasa yürürlükte iken başlamakla birlikte henüz
sonuçlanmamış hukuksal ilişkilere yeni yasa kuralı uygulanacağından gerçek anlamda
geriye yürümeden söz edilemez.” denilmekte, Danıştay’ın bir kararında8 ise “geçmişte
tamamlanmış ve hukuki sonuçları oluşmuş geçmişteki hukuki ilişkilere uygulanan
yasalar ‘gerçek geriye yürüyen’, geçmişte başlayan ve yeni yasa yürürlüğe girdiğinde
henüz sonuçlanmamış hukuki ilişkilere uygulanan yasalar ‘gerçek olmayan geriye
yürüyen’ yasalardır.” denilmek suretiyle geriye yürüme kavramının ikiye ayrıldığının
kabul edildiği görülmektedir. 410
Geçmişte tamamlanarak hukuki sonuçları ortaya çıkmış olan hukuki ilişkilere
uygulanan kanunların gerçek geriye yürüme etkisi gösterdiği ve kazanılmış hakların
korunması ilkesini ihlal ettiği kabul edilmektedir. Gerçek olmayan geriye yürümede ise;

3 DİBKK. 14.6.1989 gün, E.1989/1-2, K.1989/2, DD. Sayı 76-77,s.67.
4 D.1.D. 13.7.1992 gün, E. 1992/224, K. 1992/238, DD. Sayı 87, s.62.
5 AYM, 3.4.2001 gün, E.1999/50, K.2001/67; AYM, 27.2.2001 gün, E.1999/43, K.2001/46.
6 DİBKK. 3.7.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, DD. Sayı 78-79.
7 AYM. 14.01.2003 gün ve E.2001/34 K.2003/2, RG: 19.11.2003, 25294.
8 DİBGK, 03.07.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, Karsı oy yazısı, DD., S:78-79, s. 67
08-32/397-134
10
kanunun eski kanun yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuki
durum, ilişki ve olaylara uygulanması söz konusu olmakta ve bu durumun kazanılmış
hakları zedelemediği kabul edilmektedir. Danıştay’ın bir içtihatları birleştirme kararında9
da; “ilke olarak gerçek önceye yürümenin anayasal kurallara aykırı olmasına karşılık,
gerçek olmayan önceye yürüme mümkün olmaktadır.” denilmek suretiyle bu durum
teyit edilmektedir.
420
Geriye yürüme yasağı sadece kanunlar bakımından değil, idari işlemler bakımından da
geçerli olan bir kuraldır. Danıştay da bir kararında10; ”idari işlemlerin geriye yürümezliği
ilkesi, gerek yargısal kararlar gerekse öğretide kabul edilmiş bir idare hukuku kuralıdır.”
demek suretiyle geriye yürüme yasağının idari işlemler bakımından da geçerli
olduğunu kabul etmiştir11.

Bu bilgiler ve mahkeme kararları çerçevesinde, kazanılmış hakkın unsurları;
- Sübjektif (kişisel) bir hak haline gelmesi,
- Tamamlanmış, kesinleşmiş olması (hukuken korunmaya değer aşamaya
gelmiş olma), 430
- Hakkın hukuka uygun olması,
olarak belirlenebilir.

H.5. Değerlendirme
H.5.1. 4054 Sayılı Kanunun 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

Yukarıda da belirtildiği gibi Aydem, bildirim konusu işlemin 1991 yılında alınan BKK’na
dayandığını ve 4054 sayılı Kanun’un o dönemde yürürlükte olmaması nedeniyle
işlemin Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığını, bir başka ifadeyle Rekabet Kurulu’nun
bildirim konusu işlem açısından ‘zaman itibarıyla yetkisiz’ olduğunu iddia etmektedir. 440
Bu nedenle öncelikle 4054 sayılı Kanun kapsamında yoğunlaşma işlemlerinin ne
zaman gerçekleşmiş sayıldığına ilişkin değerlendirmelerde bulunularak, birbirleriyle
yakından ilişkili olan ‘kanunların zaman bakımından uygulanması’ ile ‘kazanılmış hak’
kavramları çerçevesinde, bildirim konusu işlemin ne zaman gerçekleştiği ve Aydemin
4054 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce kazanılmış haklara sahip olup olmadığı
hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Birleşme veya devralma işlemlerinin bildiriminin ne zaman yapılacağına ilişkin olarak
4054 sayılı Kanun’da açık bir hüküm yer almamaktadır. Ancak Kanun’un 16.
maddesinin (c) bendinde, “izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet 450
Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi” durumu ilgili madde kapsamında cezai
müeyyide konusu yapıldığından, söz konusu işlemlerin gerçekleştirilmeden önce
bildirilmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu hüküm de birleşme veya
devralmaların ne zaman “gerçekleştirilmiş” sayılacağını açıklığa kavuşturmamaktadır.
Ancak uygulamada devir işlemlerinde kontrolün el değiştirmesi belli hakların veya
varlıkların devriyle gerçekleşmesi durumunda, bunların devir tarihi işlemin gerçekleşme
tarihi olarak ele alınmaktadır.



9 DİBKK. 3.7.1989 gün, E.1988/5, K.1989/3, DD. Sayı 78-79.
10 DİDDGK. 15.1.1999 gün, E.1997/417, K.1998/81, DD. Sayı 101, s.79.
11 Ayrıca D.1.D. 4.10.1991 gün, E. 1991/211, K. 1991/289, DD. Sayı 84-85, s.24
08-32/397-134
11
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde, 460
birleşme ve devralma işlemlerinin ne zaman gerçekleştiği konusunda her bir somut
olay bazında değerlendirme yapılması gerektiği ve buna bağlı olarak hukuki ya da fiili
devir tarihinin esas alınabileceğini anlaşılmaktadır.

3096 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, “Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Bakanlar
Kurulu Kararı ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli şirketle sözleşme akdeder.”
hükmü yer almaktadır. Bu bilgiler ışığında Yap-İşlet-Devret Modeli, Bakanlar
Kurulu’nun alacağı görevlendirme kararı ile başlayan bir sözleşmeler dizisinden (dizi
işlem) oluşmakta ve her sözleşmenin tarafı da farklı olmaktadır. BKK ile yapılan
görevlendirme işleminin içeriği de bu sözleşmelerle doldurulmakta, örneğin işlemin 470
esaslı unsurlarından olan bedel ve tazminata ilişkin hükümler bu sözleşmelerde yer
almaktadır. Kısacası BKK’nın uygulanması ve fiili devrin gerçekleştirilmesi bu
sözleşmeler aracılığıyla yapılmaktadır.

Kazanılmış haklara ilişkin bölümde değinildiği üzere kazanılmış hakkın varlığı için
tamamlanmış bir hukuki statünün varlığı, bir başka ifadeyle belirli bir statüye girilmesi
ya da bu statünün kazanılması gerekir. 1991 yılında alınan BKK ile Aydem ‘görevli
şirket’ statüsüne girmiş, ancak ‘işletme hakkı sahibi’ statüsünü kazanmamıştır. 4054
sayılı Kanun’da düzenlenen izne tabi birleşme ve devralmaların gerçekleşmesi
açısından önemli olan kıstas da, işlemin piyasada etkisini doğurmaya başladığı andır. 480
Bu çerçevede işlem, işletme hakkının devriyle hukuki sonuç doğurmaya başlayacak ve
Aydem işletme hakkı sahibi statüsünü elde edecektir.

Bildirim konusu işlem bakımından aydınlatıcı olabilecek olan Anayasa Mahkemesi’nin
yakın tarihli bir kararında12; “kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bir hakkın, yeni
yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş
olması gerekmektedir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk
etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir
statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.”
denilmektedir. Dolayısıyla Aydem açısından işletme hakkı, BKK ile görevlendirmeyle 490
doğmuş bulunan görevli şirket statüsüne bağlı olarak elde edilmesi beklenen bir hak
konumundadır.

Bu çerçevede, 30 yıllık işletme hakkı süresinin fiili devir tarihinden itibaren başlayacak
olması13, işlemin esaslı unsurlarından olan bedelin yarısının sözleşmenin
imzalanmasından sonra, diğer yarısının ise fiili devir tarihinden itibaren 2 yıl içinde
ödenecek olması14 ve fiili devir tarihinin tesislerin işletilmesiyle ilgili tüm yetki ve
sorumluluğun şirkete (Aydem) geçtiği an olarak tanımlanması15 bir arada
değerlendirildiğinde, Aydem’in işletme hakkını elde etmediği ve buna ilişkin bir
kazanılmış hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır. 500






12 AYM. E.2005/110, K.2005/111, 26.7.2006 tarih ve 26240 sayılı Resmi Gazete.
13 22.9.2000 tarihli “Uygulama Sözleşmesi”, Madde 3 ve 8.7.2007 tarihli “1 No’lu Tadil Sözleşmesi, Madde 2
14 22.9.2000 tarihli “Uygulama Sözleşmesi” Madde 5
15 22.9.2000 tarihli “Uygulama Sözleşmesi” Madde 4
08-32/397-134
12
Ayrıca BKK ile yapılan görevlendirme kararıyla benzerlik taşıyan kamulaştırma
kararına ilişkin Danıştay’ın bir kararında16; “kamulaştırma kararının alınmasının tek
başına yeterli olmadığı, kamulaştırma bedelinin ödenmesi ve taşınmazın tescilinden
sonra tamamlandığını ve tamamlanma anında yürürlükteki hukukun uygulanacağı”
ifadesi yer almaktadır. Çünkü bu tür kararlar (kamu yararı kararı gibi) bir hakkın 510
kullanılmasını somutlaştırıcı nitelikte değildir.

Bütün bu değerlendirmeler ışığında, Aydem’in görevlendirilmesine ilişkin 1991 yılında
alınmış olan BKK’nın ve devam eden sürecin 4054 sayılı Kanun’un yürürlüğe
girmesinden önce olması ve bu nedenle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun
kapsamında olmayacağı iddiasının yersiz olduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla
TEDAŞ’ın Aydın-Muğla-Denizli illerindeki dağıtım faaliyetlerinin ‘İşletme Hakkı Devri’
yöntemiyle Aydem’e devri işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir
devir işlemi olduğu anlaşılmaktadır.
520
H.5.2. 1998/4 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme

Yukarıdaki bölümden de görüldüğü üzere, Aydın- Denizli- Muğla illerinin oluşturduğu
elektrik dağıtım bölgesindeki elektrik dağıtım varlıklarının Aydem tarafından 30 yıl
süreyle işletilmek üzere devralınması işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında bir işlemdir. Bu noktada işlemin Rekabet Kurulu iznine tabi olup olmadığı
ve ayrıca söz konusu izin sürecinin 1997/1 ve 1998/4 sayılı Tebliğler açısından nasıl
bir sürece göre işlemesi gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır.

Daha önce Rekabet Kurulu görüşüne konu olan dağıtım özelleştirmeleri, Özelleştirme 530
İdaresi Başkanlığınca yürütülmüş olmakla birlikte, 1991 yılında başlayan süreçte
Aydem’e yapılacak olan devir işleminin TEDAŞ tarafından gerçekleştirildiği
görülmektedir. Bu işlemle birlikte kamunun elinde bulunan elektrik dağıtım işinin
özelleştirme yoluyla özel bir teşebbüse devredilmesi öngörülmektedir. Bu nedenle
işlemin, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir özelleştirme işlemi olduğu
anlaşılmaktadır.

1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında olan özelleştirme işlemlerinde, 1997/1 sayılı
Tebliğ’den farklı olarak bir ön bildirim süreci yer almaktadır. Bununla birlikte, ön bildirim
usulüne ilişkin 1998/4 sayılı Tebliğin “Ön Bildirimlerde Takip Edilecek Usul” başlıklı 4. 540
maddesinin 1. paragrafında şu hüküm yer almaktadır:

Madde 4- Bu Tebliğ kapsamında ve ön bildirime tabi özelleştirme yolu ile devralma
işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin
özelleştirilmesine ilişkin ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce,
Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca Rekabet Kurumuna, Rekabet Kurulunun Görüşü
alınmak üzere ön bildirimde bulunulur.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan
bir özelleştirme işleminde ilgili kurum ya da kuruluş tarafından özelleştirmeye ilişkin 550
ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce ön bildirimde bulunulması
gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde ise, Aydem’in Bakanlar Kurulu Kararı ile 3096
sayılı Kanun hükümlerine göre ilgili bölgede elektrik dağıtım hizmetlerini yürütmekle
görevlendirilmesi tarihinin 9.10.1991 olduğu görülmektedir. Bu nedenle, her ne kadar
devre ilişkin sürecin 1991 yılında başlaması söz konusu devir işlemini 4054 sayılı

16 D. 11. D, 14.2.1977 gün, E.1976/178, K.1977/481, DD., S.28-29, s.599.
08-32/397-134
13
Kanun’un 7. maddesi kapsamı dışına çıkarmıyor olsa da, süreç bakımından bu devir
işlemine ilişkin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında ön bildirim yapılmasının mümkün
olmadığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle, devre ilişkin sürecin ilgili Tebliğlerden ve
hatta 4054 sayılı Kanun’un çıkarılmasından çok daha önce başlamış olması, istisnai bir
durum ortaya çıkarmıştır. Bu noktada, işleme ilişkin bildirim sürecinin ön bildirim 560
olmaksızın doğrudan nihai bildirim şeklinde yapılmasının doğru bir yöntem olacağı
düşünülmektedir. Nihai bildirimin hangi aşamada ve nasıl yapılacağı hususunda da
1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında hükümler bulunmakla birlikte, nihai bildirimin
yapılmasına ilişkin 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine uygun hareket edilmesinin yeterli
olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim 1998/4 sayılı Tebliğin “Diğer Hükümler” başlıklı 7.
maddesinde şu hüküm yer almaktadır:

Madde 7- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7 nci maddesine
dayanılarak çıkarılan ve 12/08/1997 tarihli ve 23078 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe giren 1997/1 sayılı Rekabet Kurumundan İzin Alınması 570
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin bu Tebliğe aykırı olmayan
hükümlerinin özelleştirme yolu ile devralma işlemlerine uygulanmasına devam edilir.

Yukarıdaki hüküm de dikkate alındığında, fiili devir işleminin gerçekleşmesinden önce
Aydem tarafından yapılan nihai izin bildiriminin usul açısından yeterli olduğu
değerlendirilmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan eşiklere benzer şekilde, nihai
izin aşaması için 1998/4 sayılı Tebliğ’de de pazar payı açısından %25, ciro eşiği
bakımından da 25 Trilyon Türk Lirası eşiği getirildiği görülmektedir. Bildirim konusu
devir işleminde elektrik dağıtım hizmetleri ve perakende satış hizmetleri bakımından
TEDAŞ’ın tekel konumunda olduğu ve dolayısıyla %100 pazar payının söz konusu 580
olduğu dikkate alındığında, tek başına bu durum sebebiyle dahi bildirime konu devir
işleminin Rekabet Kurulu iznine tabi olduğu sonucuna varılmaktadır. Kaldı ki TEDAŞ’ın
2007 yılı bölge cirosu da (…………) YTL’dir.

H.5.3. Yoğunlaşmaya İlişkin Değerlendirme

Görüldüğü üzere, Aydın-Muğla-Denizli bölgesinin elektrik dağıtımına ilişkin Aydemin
gerçekleştirdiği devralma işlemi, Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem niteliğindedir.
Esas itibarıyla elektrik dağıtım bölgelerinin özelleştirme yoluyla devri işlemlerinin 4054
sayılı Kanun kapsamında nasıl değerlendirileceğine ilişkin bir çalışma, 2005 yılında 590
başlayan ancak ilerleyen süreçte ertelenen dağıtım özelleştirmeleri kapsamında
yaşanan ön bildirim sürecinde Mesleki Daire Görüşü çerçevesinde yapılmış ve konuya
ilişkin bir Rekabet Kurulu görüşü oluşturulmuştur.

Elektrik piyasasının üretim, iletim dağıtım ve tedarik/arz olmak üzere 4 ana bölüme
ayrılabileceği söylenebilir. Bunlardan iletim ve dağıtım aşamaları doğal tekel niteliği
taşıyan bölümlerdir. Başka bir ifadeyle, daha az düzenleme ve daha çok rekabetin
sağlanabileceği aşamalar elektriğin üretimi ve nihai tüketiciye arzı piyasaları olarak
ortaya çıkmakta, iletim ve dağıtım ise ağırlıklı olarak düzenlemeye tabi tutulmaktadır.
Başka bir ifade ile toptan ve nihai tüketici fiyatının oluşması, alıcılar ve satıcıların karşı 600
karşıya geldiği üretim ve tedarikçi seviyelerindeki etkileşime bağlı olup iletim ve
dağıtım hizmetlerinin bu sürece dinamik bir etkisi bulunmamaktadır.




08-32/397-134
14
Elektrik piyasasında oluşacak toptan ve nihai tüketici fiyatları düzeyi ise piyasanın
üretim ve tedarikçi seviyesinin yapısına bağlıdır. Bu iki seviyenin de rekabetçi olması
tüketicilerin rekabetçi piyasa koşullarında elektrik temin etmesine olanak sağlayacaktır.
Aksine bu piyasaların birinde veya ikisinde birden eksik rekabet koşullarının varlığı 610
piyasa aksaklıklarına ve elektriğin nihai fiyatlarının yükselmesine yol açacaktır.

Elektrik piyasasının bu yapısı içerisinde rekabeti sağlamak için piyasa faaliyetlerinin
ayrıştırılması gerekmektedir. Mevcut durumda 4628 sayılı Kanun’da öngörülen yeniden
yapılandırma süreci genel olarak, üretim, iletim, dağıtım ve perakende satış
faaliyetlerinin ayrıştırılması esasına dayanmaktadır. Ancak rekabetçi elektrik
piyasalarına ilişkin tecrübeler, daha düşük dereceli ayrıştırma yöntemlerinin
benimsenmesi suretiyle söz konusu faaliyetler arasında belli ölçülerde entegrasyona
gidilebildiğini ortaya koymaktadır. Üretim ve dağıtım faaliyetleri ile dağıtım ve
perakende satış faaliyetlerinin entegrasyonu bu duruma örnek teşkil etmektedir. 620

Ayrıştırmanın yapılmadığı durumlarda, üretimden başlayarak elektrik piyasasında
dikey bir bütünleşme sağlanmasının piyasadaki rekabet üzerinde çeşitli etkileri
bulunmaktadır. Özellikle rekabete açık üretim ve tedarik piyasalarıyla dağıtım
faaliyetlerinin bütünleşmesinin piyasadaki rekabet üzerinde olumsuz etkileri
bulunmaktadır. Bu nedenle, kamu elindeki elektrik dağıtım faaliyetlerinin hukuki
ayrıştırmaya tabi olmaksızın özel sektöre devrinin, geçiş dönemi sonunda hedeflenen
serbest piyasa ortamında hakim durumun güçlenmesi ve bölgesel olarak (mevcut
bildirimde Aydın, Muğla ve Denizli’den oluşan bölge) etkin rekabeti önemli ölçüde
engelleyeceği görülmektedir. 630

Dikey bütünleşmenin yukarıda genel olarak belirtilen sakıncalarını da dikkate alarak
Rekabet Kurulu, TEDAŞ’ın özelleştirilmesine ilişkin oluşturduğu 21.7.2005 tarihli Kurul
Görüşünde;

“Geçiş döneminin sonuna kadar dağıtım faaliyetlerinin ve diğer elektrik piyasası
faaliyetlerinin hukuki olarak ayrıştırılmasının Rekabet Kurulu’nun nihai izin koşulu
olduğu”

hükmüne yer vermiştir. Esas itibarıyla söz konusu görüşün oluşturulduğu bölgelerden 640
birinin de mevcut bildirime konu olan Aydın-Muğla-Denizli illerinden oluşan bölge
olduğu dikkate alındığında, söz konusu Kurul görüşünün bu bildirim kapsamında da
geçerli olduğu düşünülmektedir. Nitekim, bildirime ilişkin yapılan inceleme sürecinde
raportörlerce Aydem temsilcileriyle yapılan görüşmeler neticesinde Aydem tarafından,
söz konusu ayrıştırmanın yapılması yönünde taahhütte bulunulan belge 28.4.2008
tarih ve 2533 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

Aydem tarafından sunulan taahhütnamede şu ifadelere yer verilmiştir:

- Aydem, geçiş döneminin sonuna kadar dağıtım faaliyetinin elektrik piyasasındaki diğer 650
faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştrılması işlemini gerçekleştirecektir.
- Rekabet Kurulu, Aydem’in talebi üzerine ve eğer (4628, 3096 ya da ilgili mevzuat
kapsamında taahhüdün uygulanmasına ilişkin hukuki engeller bulunması ya da diğer
dağıtım bölgelerinin özelleştirilmesi sürecinde yaşanabilecek aksaklıklar sonucu diğer
dağıtım bölgelerinde hukuki ayrıştırmanın gerçekleşmemesi ve sair gerekçelerle)
gerekli görülürse, işbu Taahütname'deki taahhüdün yerine getirilmesi koşulundan
vazgeçebilir ya da Aydem’in mevcut hukuki ve mali yükümlülüklerini artırmamak
şartıyla, bu koşulu değiştirebilir veya yerine başkasını getirebilir.
08-32/397-134
15
Aydem tarafından verilen bu taahhütname ile dağıtım faaliyetlerinin diğer elektrik
piyasası faaliyetleri ile dikey bütünleşmesinden kaynaklanacak sakıncaların, daha 660
önce oluşturulmuş olan Kurul Görüşüne de uygun olarak ortadan kaldırıldığı
görülmektedir.

Bu taahhüt kapsamında verilecek izin kararı, söz konusu taahhüdün yerine
getirilmemesi halinde ortadan kalkacak ve verilen izin geçersiz sayılacaktır.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken nokta, hukuksal ayrıştırmaya ilişkin verilen
taahhüdün asıl itibarıyla teşebbüslerin piyasa faaliyetlerindeki dikey yapı içerisinde ayrı
tüzel kişilikler altında faaliyetlerini sürdürmesi gerekliliğini ortaya koymasıdır. Söz
konusu koşul ile devralan teşebbüsün mevcut üretim ya da satış faaliyeti bulunsun ya 670
da bulunmasın, devir işleminin ardından geçiş dönemi sonunda söz konusu faaliyetleri
ayrı tüzel kişilikler altında gerçekleştirecek şekilde yapılandırması sağlanmaktadır.
Başka bir ifadeyle, ayrı tüzel kişilikler altında olsa da Aydem, rekabet hukuku
çerçevesinde tek bir ekonomik bütünlük içerisinde üretim, dağıtım ve satış faaliyetleri
gösterebilecektir. Bu noktada alıcı tarafın halihazırda üretim ya da perakende satış
faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise ortaya çıkacak dikey bütünleşmenin
bir hakim durum yaratıp yaratmadığının da ayrıca incelenmesi gerekecektir. Nitekim
alıcı taraf olan Aydem’in ortaklarının, elektrik üretimi faaliyeti gösteren Bereket Enerji
ile Bereket Jeotermal’de de kontrol oluşturacak şekilde hisseleri bulunmaktadır. Bu
nedenle, Aydem’in üretim faaliyetlerinin de söz konusu devir işlemi kapsamında 680
değerlendirmeye alınması yerinde olacaktır.

Öncelikle belirmek gerekir ki, elektrik piyasasında üretim kapasitesi bakımından da
kamunun egemenliği söz konusudur. Türkiye’de 2006 yılı itibarıyla kurulu gücün üretici
kuruluşlara göre dağılımı aşağıdaki tabloda görüldüğü gibidir:

Tablo 5: Türkiye Kurulu Gücü (2006)
ÜRETİCİ KURULUŞ SANTRAL TİPİ KURULU GÜÇ (MW) PAYI (%)
Termik 8.705,9 21,46
Hidrolik,Jeotermal, Rüzgar 11.176,0 27,55 EÜAŞ
Toplam 19.881,9 49,01
EÜAŞ’IN BAĞLI ORTAKLIKLARI Termik 3.834,0 9,45
MOBİL SANTRALLER Termik 724,9 1,78
Termik 10.321,7 25,44
Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 1.374,5 3,38 ÜRETİM ŞİRKETLERİ
Toplam 11.696,2 28,83
Termik 3.833,7 9,45
Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 594,1 1,46 OTOPRODÜKTÖR İŞLETME HAKKI DEVRİ
Toplam 4.427,8 10,91
Termik 27.420,2 67,59
Hidrolik, Jeotermal, Rüzgar 13.144,6 32,40 TÜRKİYE TOPLAMI
Toplam 40.564,8 100

Burada hemen belirtmek gerekir ki, EÜAŞ’a ait santraller (%49), EÜAŞ’ın bağlı
ortaklıkları (%9,45) ve YİD (%6), Yİ (%15), İHD (%2) ve Mobil santraller (%2) gibi 690
üretimini yaptıkları anlaşmalar çerçevesinde devlete satan santraller dikkate
alındığında, Türkiye kurulu gücünün yaklaşık %83’ünün kamu kuruluşu ve onlarla
ilişkili şirketler tarafından işletildiği görülmektedir.

2006 yılı verilerine göre Türkiye toplam kurulu gücünün 40.564,8 MW olduğu, Türkiye
toplam üretiminin ise 176.299,8 GWh olduğu görülmektedir. Aydem’in sahip olduğu
08-32/397-134
16
kurulu güç ve yıllık üretiminin Türkiye toplamı içindeki payı aşağıdaki tabloda yer
almaktadır.

Tablo 6: Aydemin sahip olduğu faal haldeki kurulu güç ve üretim miktarları 700
Firma Kurulu Güç
(MW)
Yıllık Üretim
(GWh)
Türkiye Toplamı
İçindeki Payı (%)
Türkiye Üretim
İçindeki Payı (%)
Bereket Enerji
Bereket I-II Hes (….) (….) (….) (….)
Dalaman I-V Hes (….) (….) (….) (….)
Feslek Mentaş (….) (….) (….) (….)
Gökyar Hes (….) (….) (….) (….)
Mentaş Hes (….) (….) (….) (….)
Göktaş I-II Hes (….) (….) (….) (….)
Koyulhisar Hes (….) (….) (….) (….)

Toros Hes (….) (….) (….) (….)
Bereket Jeotermal
Sarayköy Jes (….) (….) (….) (….)
Firmalar Toplamı 492,94 (….) (….) (….)

Tablodan da görüldüğü üzere, Aydem’in sahip olduğu kurulu güç Türkiye toplam kurulu
gücünün %(…)’ini teşkil etmektedir. Aynı şekilde satışlar bakımından da oran %(…)’dir.
Aydem’in lisans almış ancak yatırım aşamasında olan ve ayrıca henüz lisans başvuru
aşamasında olan projeleri de dikkate alındığında, toplam kurulu gücünün (……….)
MW’a ulaştığı ve bu miktarın dahi mevcut Türkiye kurulu gücünün ancak % (…)’sini
oluşturduğu görülmektedir. Bölge satışları itibarıyla bakıldığında ise, TEDAŞ’ın 2006
yılında bölgede yaptığı satışların (…) GWh, Bereket Enerji’nin yıllık üretiminin ise (…)
GWh düzeyinde olduğu görülmekle birlikte, elektrik üretim ve satışına ilişkin coğrafi
pazarın Türkiye olduğu ve ayrıca Aydem tarafından verilen taahhüt kapsamında da 710
üretim ve dağıtım faaliyetlerinin ayrı tüzel kişilikler altında sürdürülecek olmasının da
sağlanmış olmasının, bu alanda bölgesel anlamda hakim durumun güçlenmesi gibi bir
sakıncayı ortadan kaldıracağı sonucuna varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1. Aydın-Denizli-Muğla illerinin oluşturduğu elektrik dağıtım bölgesindeki TEDAŞ’a
ait elektrik dağıtım varlıklarının Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve 720
Ticaret A.Ş. tarafından 30 yıl süreyle işletilmek üzere devralınması işleminin
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1998/4 sayılı
“Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin
Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde Ve İzin Başvurularında Takip
Edilecek Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna,

2. Aydem Güneybatı Anadolu Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Rekabet
Kurumuna sunulan ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Geçici 9.
maddesinde yer alan geçiş dönemine kadar dağıtım faaliyetinin elektrik
piyasasındaki diğer faaliyetlerden hukuki olarak ayrıştırılmasını içeren 730
28.4.2008 tarih ve 306 sayılı Taahhütname çerçevesinde; bildirim konusu
işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasına veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesine ve böylece ilgili
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açmayacağına, bu nedenle
bildirim konusu işleme izin verilmesine,
08-32/397-134
17

3. Yukarıda belirtilen taahhütlerin geçiş süresi sonunda yerine getirildiğinin
Rekabet Kurumu’na tevsik edilmesine,

4. Taahhütlerin süresi içinde yerine getirilmemesi halinde verilen iznin geçersiz 740
sayılmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy