Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-50 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 08-34/451-158
Karar Tarihi : 20.5.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU, Hüseyin COŞGUN
C. ŞİKAYET
EDEN : Erkan YAVUZ
Atatürk Mah. Çavuşbaşı Cad. No:106
Ümraniye/İstanbul 20
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi
İstanbul
E. DOSYA KONUSU: İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin kiraladığı büfelerde bir
iştiraki tarafından üretilen Hamidiye sularının münhasıran satılmasını zorunlu
kıldığı ve buna uymayan büfelerin kira sözleşmesinin sonlandırılması ile tehdit
ettiği, bu suretle rekabeti ihlal ettiği iddiası.
30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle; İstanbul Büyükşehir Belediyesi
(İBB) kontrolündeki Kültür A.Ş. tarafından kiralanan tüm büfelerde sadece Hamidiye
marka su satılabileceği hususunda ilgili büfelerin uyarıldığı, bildirime uymayan büfeler
hakkında kira sözleşmeleri gereğince yasal işlem yapılacağının belirtildiği ifade
edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.4.2008 tarih ve 2451 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6.
maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.5.2008 tarih ve 2008-3-
50/İİ-08-HB sayılı İlk İnceleme Raporu 16.5.2008 tarih, REK.0.07.00.00-110/73 sayılı 40
Başkanlık Önergesi ile 08-34 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1- Kültür A.Ş. tarafından İBB’ye ait büfelerin kiracısı konumundaki işletmecilere
gönderilen yazının safi rekabet kısıtı niteliğinde bir münhasırlık uygulaması
olduğu,
08-34/451-158
2
2- Münhasırlığa ilişkin uygulamanın süresiz olarak öngörülmesi nedeniyle 2002/2 50
sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen esaslara uygun olmadığı ve anılan
Tebliğ’le sağlanan muafiyetten yararlanamadığı, safi nitelikte bir kısıtlama olduğu
ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki muafiyet şartlarını da
taşımadığı,
3- Pazarda uygulamasının fiilen başlayıp başlamadığı belli olmadığından inceleme
konusu münhasırlık uygulamasının sona erdirilmesiyle 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin ihlal edilmesinin önlenmesinin sağlanacağı düşünüldüğünden Kültür
A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca söz konusu
münhasırlık uygulamasının kaldırılmasına ilişkin bir yazı yazılmasının uygun 60
olacağı,
4- Anılan nedenlerle bu aşamada önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığı,
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 70
Konuya ilişkin olarak yapılan ilk tespit, Hamidiye Kaynak Suları Sanayi ve Ticaret A.Ş
(Hamidiye A.Ş.) ve diğer faaliyetlerinin yanı sıra İBB’ye ait büfelerin kiralanması işini
yürüten İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Ticaret A.Ş’nin (Kültür A.Ş.) İBB tarafından
kontrol edilen birer iktisadi teşebbüs olduklarıdır.
Somut olayda büfelerde sadece belli bir marka ürünün satılmasının dikey kısıtlama
niteliğinde bir münhasırlık uygulaması olduğu, bu ürünün satılmaması halinde kira
sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik uygulamanın ise büfe kiralanması
hizmetinin belli bir marka ürünün satılması şartına bağlanması nedeniyle bir bağlama 80
(tying) uygulaması olarak nitelenebilecektir. Kültür A.Ş ile Hamidiye A.Ş. ekonomik
bütünlük içerisinde yer aldıklarından dolayı her ikisinin işlem ve eylemleri bir bütünlük
içerisinde değerlendirilmelidir.
I.1.1. Münhasırlık Uygulamasının Değerlendirilmesi
I.1.1.1. Giriş Engelleri
Konuya ilişkin değerlendirmenin daha bütüncül bir şekilde yapılabilmesi için
münhasırlık uygulamasının ambalajlı su pazarı olarak tanımlanan pazarda yaratması 90
muhtemel giriş engelleri üzerinde durulması gerekmektedir.
İnceleme konusu münhasırlık uygulamasının gerçekleştiği noktalarda şişelenmiş su
alt pazarında yer alan ürünler satılmaktadır. İstanbul ilinde şişelenmiş su satışının
yapılabildiği nokta sayısının yeterince çok olması ve Hamidiye sularının pazar
payının oldukça düşük seviyede bulunması nedeniyle, Kültür A.Ş tarafından
uygulanan münhasırlığın ambalajlı su pazarına ilişkin giriş engeli yaratması uzak bir
ihtimal olarak görülmektedir. Nitekim, böyle bir uygulamadan doğal olarak en fazla
etkilenmesi beklenen rakip teşebbüslerden bu güne kadar herhangi bir tepki
08-34/451-158
3
gelmemiştir. Şu ana kadar İBB tarafından kiralanan büfelere girilememesi nedeniyle 100
kurumumuza intikal etmiş herhangi bir başvuru ya da ilgili rakiplerce açıklanmış bir
rahatsızlık ifadesi bulunmamaktadır. Bu durum da, ilgili münhasırlık uygulamasının
piyasada oldukça sınırlı bir etkisi olacaktır.
I.1.1.2. Zorunlu Unsur
17.7.2000 tarih, 00-26/292-162 sayılı ve 14.12.2000 tarih, 00-49/529-291 sayılı Kurul
(Biryay-I ve Biryay-II) kararlarında gazete büfelerinin teşhir ve satış bakımından telafi
edilmez bir yere sahip oldukları belirtilerek gazete pazarına girecek teşebbüsler
açısından bunlar zorunlu unsur olarak değerlendirilmiştir. Bu noktadan hareketle, İBB 110
büfelerinin genelde yaya trafiğinin yoğun olduğu noktalarda bulunmaları, bazı hızlı
tüketim maddeleriyle birlikte tütün ürünleri ve/veya gazete/dergi ürünlerine yönelik
anlık ihtiyaçlara cevap verebiliyor olmaları gibi nedenlerle büfe olarak kiralanabilecek
diğer gayrimenkullerden farklı olduğu iddia edilebilirse de ambalajlı su pazarında
faaliyet gösteren ya da göstermek isteyen teşebbüsler açısından “olmazsa olmaz”
niteliği gösterdiğini söylemek güçtür.
Anılan kararlarda, gazete ve dergi satışlarında teşhir ve rakip ürünlerle bir arada
bulunma unsurunun son derece önemli olduğu vurgulanmış, büfe satışlarının pazara
girecek teşebbüsler için son derece önemli olduğu ifade edilmiştir. Şişelenmiş su alt 120
pazarı bakımından teşhir ve rakiplerle bir arada bulunma gibi bir gereklilikten
bahsetmek mümkün olmadığı gibi, ilgili büfelerin satış miktarının da büyük bir önem
arz etmediği kanaatine varılmıştır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, AC Nielsen’in araştırmasında 91 farklı hızlı
tüketim maddesi (FMCG) bağlamında oluşan toplam ticaret içinde büfe grubu
perakende satış noktalarının payının %4 dolaylarında olduğu tespitinin yapıldığı
anlaşılmıştır. Şişelenmiş su pazarını da içeren gıda ürünleri için bu oran %5
dolaylarındadır. Bu değerlendirmeler ışığında ve eldeki veriler çerçevesinde, anılan
büfelerin şişelenmiş su pazarına giriş açısından özellikli bir konumda bulunmadığı, 130
zorunlu unsur niteliği de göstermediği sonucuna ulaşılmıştır.
I.1.1.3. Safi Rekabet Kısıtı
Münhasırlık içeren dikey anlaşmalar, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği’nin 4. maddesinde yer verilen ve bir anlaşmayı grup muafiyeti
kapsamı dışına çıkaran ağır sınırlamaları içermemesi ve ilgili teşebbüsün Tebliğ’de
yer alan %40’lık pazar payı eşiğini aşmaması halinde 2002/2 sayılı Tebliğ’in tanıdığı
grup muafiyetinden faydalanabilmektedir. Ambalajlı su pazarı, yoğunlaşma
oranlarının düşük olduğu bir pazardır. 2006 yılındaki Erikli devralmasından sonra 140
Nestle’nin %(….) civarında bir pay ile pazar lideri haline geldiği pazarda Hamidiye
A.Ş.’nin, gerek toplam ambalajlı pazarda gerekse de alt pazarlarda %(….)’nin
üzerinde bir paya sahip olmadığı1 ve 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen pazar payı
eşiğini aşmadığı anlaşıldığından 2002/2 sayılı Tebliğ’in tanıdığı grup muafiyetinden
yararlanması mümkündür. Ancak, inceleme konusu olay bakımından işaret edilmesi
gereken en önemli husus münhasırlık uygulamasının perakende satış seviyesindeki
satış noktalarında gerçekleştirilmesidir.
1 Kurul’un 24.8.2006 tarih, 06-59/774-227 sayılı Nestle kararı.
08-34/451-158
4
Perakende satış noktalarındaki tek marka uygulamalarının rekabet ortamına verdiği
zarar, pek çok durumda, elde edilecek faydaların önüne geçmektedir. 4054 sayılı 150
Kanun’un 5. maddesinde yer alan muafiyet şartları bulunmadıkça perakende satış
noktalarındaki münhasırlık uygulamalarının safi rekabet kısıtı dışında bir anlamı
olmayacaktır.
Şişelenmiş su alt pazarı bakımından, sağlayıcı teşebbüslerce perakende satış
noktalarına ürünlerin daha iyi şartlarda tüketiciye ulaştırılması amacıyla verilen
soğutucu dolaplar en fazla göze çarpan yatırımdır. Sağlayıcı teşebbüsler tarafından
tanıtıcı broşür ve promosyon malzemesi gibi reklam araçlarıyla da satış desteği
verilebilmektedir. Ambalajlı su pazarının rekabetçi bir yapıda olması nedeniyle ticari
hayatın gerekleri çerçevesinde sağlayıcı teşebbüsler, perakende satış noktalarını tek 160
marka münhasırlığına ikna edebilmek için bazı yatırımlar ve iyileştirmeler sunmak
zorunda olmalıdırlar. Somut olayda ise sağlayıcı konumundaki İBB şirketleri serbest
piyasa şartlarında bir anlaşma yoluna gitmediği, idari yetkiden kaynaklanan güçle
hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ilgili şirketlerin satış noktalarına bazı
avantajlar sağlamak için herhangi bir motivasyonunun olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya konusu olayda 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde belirtilen
türde iyileşme ve gelişmenin sağlanmadığı, buna ek olarak, münhasırlık
uygulamasının tüketicinin tercih imkanını ortadan kaldırarak tüketici aleyhine sonuç
doğururken büyük ölçüde homojen ve hızlı tüketilen bir ürün olduğundan sofistike bir 170
pazarlama ya da sunum gerektirmediğinden tüketicinin anılan kısıtlamadan elde
edeceği herhangi bir faydanın da bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Buna ek olarak, İBB’ye ait büfelerin genellikle yıllık bazda yapılan ihalelerle üçüncü
kişilere kullandırıldığı dikkate alındığında, tek marka uygulamasının süresiz olarak
devam etmesi, ilgili büfelerde markalar arası rekabetin süresiz ve nedensiz olarak
ortadan kaldırılmasından başka bir amaca hizmet etmeyecektir.
Bu çerçevede, her ne kadar söz konusu münhasırlığın tüm pazar ölçeğindeki etkisi
sınırlı olacaksa da, markalar arası rekabetin herhangi bir haklı gerekçe olmadan ve 180
süresiz olarak kısıtlanması 4054 sayılı Kanun’un ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5.
maddelerinde öngörülen esaslarla bağdaşmadığından uygulamanın sona
erdirilmesinin gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
I.1.2 Bağlama Uygulamasının Değerlendirilmesi
Kültür A.Ş. ile Hamidiye A.Ş. ekonomik bütünlük içinde bulunduklarından Kültür A.Ş.
tarafından büfe kiracısı teşebbüslere gönderilen yazıda, kira sözleşmesi
çerçevesinde İBB’ye ait büfeleri işleten teşebbüslerin Hamidiye A.Ş. dışında bir su
markası bulundurmaması ihtar edilmekte, aksi takdirde kira sözleşmesinin sona 190
erdirileceği ima edilmektedir. Somut olaydaki uygulama, bir mal veya hizmetin
sağlanmasının açıkça bir başka mal veya hizmetin de satın alınması şartına
bağlanması biçiminde bir bağlama uygulaması niteliğindedir. Bağlama uygulamasının
4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yer verilen türde bir ihlal hali teşkil etmesi
üç ölçüte bağlıdır:
08-34/451-158
5
a) Anlaşmanın niteliği ve ticari gereği birbirinden farklı ürünler söz konusu
olmalıdır,
b) Doğrudan ya da dolaylı bir zorlama olmalıdır,
200
c) Uygulamayı yapan teşebbüs, bağlayan ürün pazarında bir pazar gücüne
sahip olmalıdır.
Dosya konusu olayda ilk ölçütün karşılandığı görülmektedir. İlgili yazıda İBB
büfelerinde sadece Hamidiye sularının satışına izin verileceği ifade edilmekle birlikte
büfe işletmecisi olabilmek ya da işletmeci olarak kalabilmek için mutlaka Hamidiye
sularının da alınmasının zorunlu olup olmadığı açık değildir. Bu nedenle ortada tam
bir “satın almaya zorlama” eyleminin bulunduğunu ve ikinci ölçütün sağlandığını
söylemek güçtür.
210
Bu noktada, Hamidiye marka su ürünlerinin bağlandığı pazara ve Kültür A.Ş.’nin bu
pazardaki gücüne ilişkin olarak da bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Kültür
A.Ş. tarafından gerçekleştirilen kiralama faaliyetinin içinde yer alacağı hizmet
pazarının en dar biçimde belirlenmesi durumunda ilgili hizmet pazarı İBB büfelerinin
kiralanmasından ibaret bir pazar olacaktır. Ancak, İBB büfelerinin kiralanması
bakımından tüketici-hizmet alan konumundaki gerçek ve tüzel kişiler açısından anılan
büfelere alternatif ve bunlarla eşdeğerde taşınmazlar bulunup bulunmadığı hususları
da göz önüne alınmalıdır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanun’un “Şirket Kurulması” başlıklı 26. 220
maddesinde
“Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili
mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter
ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu
şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir
belediyesi, kendine ait büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu
yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu
şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886
sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince 230
belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Bu maddeden, Büyükşehir belediyeleri kendilerine ait büfeleri işletebilecekleri gibi, bu
büfelerin işletilmesini kanunda sayılan koşullarla iştiraklerine devredebilecekleri
anlaşılmaktadır. Söz konusu olayda olduğu gibi bu iştirakler de büfeleri üçüncü
kişilere kiralayabilirler.
Öte yandan, gerçek ve/veya tüzel kişilerin de ticari olarak bir büfe şeklinde 240
işletilebilecek niteliklere sahip gayrimenkullerini talep edenlere özel hukuk hükümleri
çerçevesinde kiralayabilmeleri her zaman mümkündür. Bu şekilde bir işyeri kiralayan
müteşebbis, 10.8.2005 tarih, 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
giren “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına İlişkin Yönetmelik” hükümlerine göre
belediyelerden alacağı ruhsatla sıhhi işyeri statüsünde kabul edilen bir büfe
kurabilecektir. Özel mülkiyetteki işyerlerine ek olarak ilçe belediyelerine ait alternatif
08-34/451-158
6
büfelerin varlığı da İBB büfelerinin başlı başına bir ilgili ürün pazarı oluşturabileceği
tezini zayıflatmaktadır.
Bu çerçevede, İBB büfelerinin kiralanması başlı başına bir pazar olarak görülmedikçe 250
mevcut olay koşullarında ilgili ürün pazarı nasıl tanımlanırsa tanımlansın, İstanbul il
merkezinde büfe ve/veya büfeyle rekabet edebilecek nitelikte işyeri sayısının son
derece yüksek olduğu ve yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde ruhsat temin
edilmesi mümkün olduğu sürece İBB’nin büfe olarak kullanılabilecek gayrimenkullerin
kiralanmasına ilişkin olarak tanımlanabilecek bir pazarda, herhangi bir pazar gücüne
sahip olamayacaktır.
Ticari gerekçelere göre işletilen bir sağlayıcı teşebbüsün bağlama içeren bir
anlaşmayı aynı kurallarla işletilen bir alıcı teşebbüse kabul ettirebilmesi, sağlayıcı
teşebbüs önemli bir pazar gücüne sahip olmadıkça olası değildir. Şayet bir “satın 260
almaya zorlama” eylemi de mevcut ise sağlayıcı durumundaki Kültür A.Ş.’nin bu
eylemde kendi pazar gücüne değil İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin idari iradesine
dayanmakta olduğu açıktır.
Dosya konusu olayda, bağlama uygulamasını iktisadi mantığa uygun şekilde
gerçekleştirerek bir pazardaki gücünü başka bir pazardaki konumunu yükseltmek için
kullanan bir şirket değil, idari tasarrufunda bulunan işyerlerini, bu işyerlerinin iktisadi
gücünün seviyesini dikkate almaksızın, kendi ürettiği ürünlerin münhasıran
pazarlanmasında kullanmak isteyen bir kamu otoritesinin iradesi bulunmaktadır.
270
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Kültür A.Ş. tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait büfelerin kiracısı
konumundaki işletmecilere gönderilen yazının bir münhasırlık uygulaması
olduğuna,
2. Münhasırlığa ilişkin uygulamanın süresiz olarak öngörülmesi nedeniyle 2002/2
sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen esaslara uygun olmadığı ve anılan 280
Tebliğ’le sağlanan muafiyetten yararlanamadığına, safi nitelikte bir kısıtlama
olduğu ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki muafiyet
şartlarını da taşımadığına,
3. Pazarda uygulamasının fiilen başlayıp başlamadığı belli olmadığından
inceleme konusu münhasırlık uygulamasının sona erdirilmesiyle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmesinin önlenmesinin sağlanacağı
öngörüldüğünden Kültür A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü
fıkrası uyarınca söz konusu münhasırlık uygulamasının kaldırılmasına ilişkin
görüş yazısı gönderilmesine, 290
08-34/451-158
7
4. Anılan nedenlerle bu aşamada önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığına
300
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy