Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-97 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-44/601-228
Karar Tarihi : 9.7.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : E. Ebru ÖZTÜRK, Erdem AYGÜN, Sinan ÇÖRÜŞ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - MPN EE SP Z.O.O.
Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Zümrüt ESİN
Büyükdere Cad. Maya Akar Center No:100-102 Kat 19 34394
Esentepe/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - MPN EE SP Z.O.O.
Rotkiki Tczewska Str 2, 83-112 Lubiszewo, POLONYA
- HES Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
Hacılar Yolu 8. Km PK 245 Hacılar/Kayseri
- Wilkins No.1 Limited
Greytown House, 221-227, High Street, Oprington, Kent BR6
ONZ, İNGİLTERE
E. DOSYA KONUSU: HES Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Wilkins No.1 30
Limited’in HCS Kablolama Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de sahip oldukları
%40 oranındaki hissenin MPN EE SP Z.O.O. tarafından devralınması işlemine izin
verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.05.2008 tarih, 3055 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 02.07.2008 tarih ve 4194 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde hazırlanan 7.7.2008 tarih ve 2008-2-97/Öİ-08-EÖ sayılı Ön
İnceleme Raporu, 7.7.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/212 sayılı Başkanlık Önergesi 40
ile 08-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda, bildirim konusu devralma işleminin,
1. 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı
2. maddesinin (b) bendinde belirtildiği şekilde bir devralma işlemi olduğu,
2. Tarafların ciroları ve pazar paylarının aynı Tebliğ’in “İzne Tabi Birleşme ve
Devralmalar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen eşikleri aşmaması
08-44/601-228
2
nedeniyle, anılan devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir
devralma işlemi olmadığı, 50
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar
H.1.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu devralma işlemi, HCS Kablolama Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş
(HCS)’nin sermayesinin %40’ının MPN EE SP Z.O.O. (MPN) tarafından devralınması
işlemidir. HCS, halihazırda HES Hacılar Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (HES) ve
Wilkins No. 1 Limited (Wilkins) tarafından kontrol edilen bir ortak girişimdir. HCS
hisselerinin, HES tarafından kontrol edilen %20’si ve Wilkins tarafından kontrol edilen
%20’si MPN’ye devredilecektir. 60
Devralma işleminin gerçekleştirilmesinden önce HCS’nin sermayesinin %50’sini
Wilkins, yaklaşık %47’sini HES ve yaklaşık %3’ünü de Boydak Grubu’na mensup
kişiler olan Mustafa Boydak, Bekir Boydak, Bekir Irak, Nuri Sait Fidan ve Şükrü
Kakillioğlu elinde bulundurmaktadır. Devralma işleminin tamamlanmasını takiben MPN
HES’ten %20 ve Wilkins’den de %20 oranında HCS hissesi devralmak suretiyle
HCS’nin toplam %40 hissesine sahip olacaktır. İşlem sonrasında Wilkins, HCS
sermayesinin %30’unu, HES %27’sini elinde bulunduracaktır. Gerçek kişiler %3 hisseyi
elinde bulundurmaya devam edeceklerdir. HCS’nin devralma öncesi ve sonrası ortaklık
yapısı aşağıda gösterilmektedir:
Tablo 1: HCS Ortaklık Yapısı – Devralma İşlemi Öncesi 70
Hissedarlar Hisse Sayısı Hisse Oranı (%)
Wilkins 125.000 50
HES 117.500 47
Mustafa Boydak 2.500 1
Bekir Boydak 2.250 0,9
Bekir Irak 250 0,1
Nuri Sait Fidan 250 0,1
Şükrü Kakillioğlu 2.250 0,9
Toplam 250.000 100
Tablo 2: HCS Ortaklık Yapısı – Devralma İşlemi Sonrası
Hissedarlar Hisse Sayısı Hisse Oranı (%)
MPN (Molex) 100.000 40
Wilkins 75.000 30
HES 67.500 27
Mustafa Boydak 2.500 1
Bekir Boydak 2.250 0,9
Bekir Irak 250 0,1
Nuri Sait Fidan 250 0,1
Şükrü Kakillioğlu 2.250 0,9
Toplam 250.000 100
Bildirim konusu işleme ilişkin olarak taraflar arasında 30 Nisan 2008 tarihinde Hisse
Alım Sözleşmesi imzalanmıştır. Taraflar ayrıca kapanış tarihi itibariyle bir Opsiyon
Sözleşmesi imzalayacaklardır. Opsiyon Sözleşmesi uyarınca satıcılar MPN’ye,
satıcıların elinde bulunan şirket hisselerine ilişkin ilave hisse satın alma hakkı
tanımakta, MPN de satıcılara ellerinde bulunan şirket hisselerini kendisine satma hakkı
tanımaktadır. Opsiyon Sözleşmesi’nin ilgili maddelerine göre MPN, şirketin ödenmiş
sermayesinin (i) 2011 yılı itibariyle %20’sini, (ii) 2013 yılı itibariyle %20’sini ve (iii) 2015
yılı itibariyle geri kalan %20’sini satın alma hakkına sahiptir/satın almakla yükümlüdür.
08-44/601-228
3
Bu çerçevede MPN’nin 2015 yılı itibariyle HCS’nin tümüne sahip olması 80
planlanmaktadır.
Bildirim formunda işlemin amacının HCS’nin ihracat olanaklarını artırmak olduğu, bu
bağlamda Molex gibi uluslararası bir ortak kanalıyla HCS’nin Türk markalarının
girmekte zorlandığı yerel ağ şebekeleri gibi global çaptaki yeni ihracat pazarlarına
girebilme imkanının yakalanacağı; MPN açısından ise HCS’nin MPN’nin faaliyet
gösterdiği farklı pazarlarda kullanılan gelişkin kablolar için üretim platformu ve know-
how sağlayacağı ifade edilmektedir.
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. MPN
Bildirim konusu devir işleminde alıcı konumunda olan MPN’nin sermayesinin tamamı 90
Amerika Birleşik Devletleri’nde faaliyet göstermekte olan Molex Incorporation
(Molex)’ın elinde bulunmaktadır. Molex, portföyünde bulunan elektronik, elektrik ve
fiber optik enterkonnekte çözümlerinin de dahil olduğu bağlayıcılar ve uygulama
ekipmanlarına kadar uzanan 100.000’den fazla ürün ile enterkonnekte ürünlerinde
dünyanın en büyük üreticilerinden biridir. Molex, müşterilerine telekom, datakom,
bilgisayar, çevre bilimleri, otomotiv, bina tesisatı alanlarında, endüstriyel, tıp ve askeri
pazarlar da dahil birçok pazarda hizmet sunmaktadır.
Molex’in bir birimi olarak faaliyet gösteren Molex Premise Networks yapısal kablo1
sistemleri çözümleri satmaktadır. Molex Premise Networks’ün ses, veri ve görüntü
sinyallerinin iletilmesi amacıyla UTP, STP, STCP, FTP ve fiber optik ürünlerden oluşan 100
bir ürün gamı bulunmaktadır.
MPN’nin Türkiye’deki faaliyetleri bağımsız bir dağıtıcı olan Sekuras Dış Ticaret Ltd. Şti.
(Sekuras) aracılığıyla gerçekleşmektedir. Bu satışlardan elde edilen ciro 01.07.2006-
30.06.2007 tarihleri arasında (…………..) YTL’dir. (Bu rakamın neredeyse tamamının
2006 yılının ikinci yarısında elde edildiği, 2007 yılının ikinci yarısından bugüne kadar
ise MPN’nin Sekuras kanalıyla hiçbir satışının bulunmadığı bildirilmektedir.)
H.1.2.2. HES
Kablo üretiminde Türkiye ve dünyada önde gelen şirketlerden biri olan HES’in faaliyet
alanı bakır ve fiber optik kablolar, telekomünikasyon, veri ve yerel ağ bağlantı, enerji
kabloları ve yüksek gerilim hattı, bakır ve emaye ağları ve PVC granülleridir. HES’in 110
ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo 3: HES Ortaklık Yapısı
Hissedarlar Hisse Sayısı Hisse Oranı %
Hacı Sami Boydak Grubu 2.849.269.830 33,521
H. Mustafa Boydak Grubu 2.121.378.336 24,957
Mehmet Boydak Grubu 300.053.530 3,53
H.Hüseyin Gürdoğan Grubu 532.166.975 6,261
Mehmet Gürdoğan 532.166.975 6,261
Hamit Gürdoğan 532.166.975 6,261
Hilmi Gürdoğan 532.166.975 6,261
Diğer 1.100.630.404 12.949
Genel Toplam 8.500.000.000 100
HES’in 2007 yılı cirosu (…………….) YTL’dir.
1 Yapısal kablolama bina ya da yerleşkelerdeki iletişim kablo altyapısına denir. Bu altyapı daha küçük
standardize edilmiş birimlerden oluşması nedeniyle yapısal olarak adlandırılır.
08-44/601-228
4
H.1.2.3. Wilkins
Wilkins İngiltere’de yerleşik bir holding şirketi olup (Jacob Beres adlı gerçek kişi
tarafından kontrol edilmektedir), HCS hisselerinin %50’sini elinde bulundurmaktadır.
Wilkins’in bunun dışında Türkiye’de herhangi bir pazarda faaliyeti bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler 120
Piyasada çok sayıda çeşitte, kategoride, çok farklı amaçlara hizmet eden kablo tipleri
mevcuttur. Bu kapsamda, kablo piyasasını aşağıdaki gibi bir genel sınıflandırmaya tabi
tutmak mümkündür:2
1. Enerji Kabloları:
1.1. Alçak Gerilim Kabloları (0.6 - 1 kV)
1.2. Orta Gerilim Kabloları (1 - 36 kV)
1.3. Yüksek Gerilim Kabloları ( >36 kV)
2. Telekomünikasyon / Haberleşme Kabloları:
2.1. Bakır İletkenli Kablolar
2.2. Fiber Optik Kablolar 130
3. Diğer Kablolar
Yerel ağ uygulamaları, harici ve dahili telefon hatları, savunma sanayi gibi teknik
alanlarda yüksek performansı gerektiren durumlarda kullanılan telekomünikasyon
kabloları; bakır kablolar ve fiber optik kablolar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:
Bakır kablolar:
En yaygın kullanılan ağ kablosu tipi olan dolanmış çift kablo (twisted pair cable)
birbirine dolanmış çiftler halinde üretilen, telefon kablosuna benzer bir yapıdaki
kablodur. İki tip TP kablo mevcuttur.
1. Kaplamalı Dolanmış Çift Kablo (Shielded Twisted Pair-STP) 3
Kabloda kullanılan teller, çiftler halinde ve birbirine dolanmış bir şekilde üretilip 140
alüminyum bir zırh ile kaplanır. En dıştaki zırhın çevredeki elektromanyetik ortamların
aktarılan sinyali bozmasının önüne geçmesi beklenir. Kurulumu ve tasarlanması zor
olan kaplamalı dolanmış çift, kaplamasız dolanmış çift kablolara göre daha pahalıdır.
2. Kaplamasız Dolanmış Çift Kablo (Unshielded Twisted Pair-UTP)
UTP, STP gibi birbirine dolanmış tel çiftlerinden üretilir. Bu tellerin dış yüzeyi plastik bir
korumayla kaplanmıştır. UTP kablo kendi içinde üretim kalitesinden kaynaklı olarak
elektrik sinyalinin aktarım hızı ve bu aktarım sırasında bu sinyalin ne kadarının
kaybedildiği temel alınarak bir sınıflandırmaya tabi tutulur.
UTP ve STP kabloları arasındaki temel fark STP kabloları içinde alüminyum folyo
bileşeni bulunmasına rağmen, UTP kabloları içinde bulunmamasıdır. Bununla birlikte 150
UTP kabloları üretmek için yeterli teknolojisi ve ekipmanı bulunan bir şirket, kolaylıkla
STP kablolarının üretimini de gerçekleştirebilecektir.
Fiber Optik Kablolar:
2 İTO Kablo Sektör Raporu, Ekim 2005, s.5
3 STP’nin bir başka özel hali de, STP’nin çevresindeki alüminyum korumanın yerini metal kaplamanın
aldığı FTP’dir. STP’nin toplam TP uygulamaları içerisinde payı %1-2, FTP’ninse %6 civarındadır.
08-44/601-228
5
Fiber optik kablolar, elektrik sinyallerinin, aktarımın hemen öncesinde ışığa çevrilmesi,
bunun sonrasında bu ışığın, daha yavaş bir hızla yol aldığı fiber ortamında yansıtılarak
iletilmesi, alıcı noktasındaysa tekrar elektrik sinyaline dönüşmesi esasına dayalı olarak
aktarım yapan kablolardır.
Fiber optik kabloların bakır iletkenli kablolara göre birçok avantajı vardır. Düşük sinyal
kayıplarıyla, daha yüksek hızlarda, daha uzun mesafelerde, daha güvenli bir şekilde
veri aktarımı mümkün olmaktadır. Ancak, kullanıcı başına maliyetleri yükselttiği için, 160
ağırlıklı olarak santraller arası uzak mesafe haberleşmeleri, kablolu TV sistemleri,
yüksek hızda bilgi iletişimi, ses ve görüntü işaretlerinin iletiminde kullanılmaktadır.
Fiber optik kablolar genel olarak dört çeşittir:
– Tekli mod fiber optik kablo: Daha ziyade telefon ve uzun mesafe uygulamalarında
harici veri aktarımı çerçevesinde kullanılır. Tek ışık tipinin geçmesine izin
verdiğinden daha uzun mesafelerde daha hızlı iletimi mümkün kılar.
– Çoklu mod fiber optik kablo: Daha ziyade yerel ağ bağlantıları çerçevesinde
kullanılır. Daha fazla ışık çeşidinin geçmesine izin verdiğinden, mesafe ve hız
olarak daha sınırlıdır.
– Loose tüplü fiber optik kablo: Genelde sert koşulların yaşandığı ortamlarda fiber 170
optiğin çevresinin koruyucu bir jel ile kaplanması sonucu üretilir.
– Tight buffer fiber optik kablo: Genellikle, loose tüplü kabloların uygulanamayacağı,
koruyucu jelin bir bölgede toplanması ve fiber optiği açıkta bırakması riskinin
olduğu yerlerde, örneğin bir dikey düzlemde, kablolama gerektiği zamanlarda tercih
edilir.
Fiber optik kablolar neredeyse tamamı tüm dünyada geçerli olan uluslararası
standartlara uygun olarak üretilmektedir. Taraflar kablo sanayi bütününde en rekabetçi
pazarın fiber optik kablo pazarı olduğunu ve üretimdeki kapasite fazlası nedeniyle de
fiber optik kabloların ticaretinin oldukça kolay olduğunu belirtmektedir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı 180
Bildirim konusu işlemle hisseleri devredilen HCS’nin faaliyet alanı bildirim formunda;
“Komple yerel ağ kablolama sistemleri, işletmeler tarafından veri ağları uygulamaları
için kullanılan bakır kablo ve bağlantılar ve diğer sistem satıcılarına Orijinal Ürün
Üreticisi (OEM) olarak yapılan satımlar, işletmeler tarafından veri ağları uygulamaları
için kullanılan fiber kablo ve bağlantılar ve Layer 1 veri ağlarının yönetimi için akıllı
altyapı yönetimi ve tasarımı, pazarlaması ve satın alımları”
olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda da belirtildiği gibi sektör, ürün çeşitliliğinin yüksek olduğu bir sektördür.
Tanımlanabilecek en geniş pazar kablolama faaliyetleri pazarıdır. Böyle bir tanım enerji
kablolarını, telekomünikasyon kablolarını ve diğer tüm kabloları içine alan en geniş 190
tanım olacaktır. Ancak telekomünikasyon kabloları ve enerji kablolarının ayrı pazarları
oluşturduğu genel kabul görmektedir. Nitekim PIRELLI/BICC kararında AB Komisyonu
enerji kablolarının farklı voltaj türleri arasındaki geçiş maliyetlerini değerlendirirken,
böylesi bir geçişin ancak 14 ile 18 ay arası bir zamanda ve 7-17 milyon Euro maliyetle
gerçekleşebileceğini belirtmiş, enerji kabloları pazarını bölme ihtiyacı hissetmiştir.
Telekomünikasyon kabloları arasında fiber optik kablolar ve bakır kabloların aynı
pazarda olup olmadığı değerlendirildiğinde ise AB Komisyonu kararlarında fiber optik
kablo ve bakır kabloların ayrı pazarlar olarak değerlendirildiği görülmektedir. Benzer
08-44/601-228
6
şekilde Rekabet Kurulu’nun 11.7.2007 tarih ve 07-59/675-234 sayılı kararında da bu
kabloların birbirinin ikamesi olamayacağı vurgulanmaktadır. 200
Bildirim formunda ilgili ürün pazarı “yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri” pazarı olarak
tanımlanmıştır. Yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri, telekomünikasyon kablolarının alt
pazarı olarak düşünülebilir. Yerel ağ kabloları data iletimi amacıyla network oluşturmak
üzere kullanılan kablolardır. Bu nedenle farklı ihtiyaçları karşılamak üzere diğer
telekomünikasyon kablolarından farklılaşmaktadır.
Bildirim konusu işlemle kontrolü değişen HCS’nin sadece yerel ağ bağlantısı kablo
sistemleri pazarında faaliyet gösteriyor olması nedeniyle, bu dosya bakımından
değerlendirilmesi gereken pazarın “yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri” olduğu
sonucuna varılmıştır. Bakır ve fiber optik kablolar ise yukarıda belirtildiği gibi ayrı
pazarlardır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı “bakır yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri” 210
ve “fiber yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri” pazarları olarak tanımlanmıştır.
Türkiye sınırları içerisinde ilgili ürünler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına
neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar “Türkiye
Cumhuriyeti” olarak belirlenmiştir.
H.3. Değerlendirme
Yukarıda da belirtildiği gibi devralma işlemi öncesinde HES ve Wilkins tarafından ortak
kontrol edilen HCS, devralma işlemi sonrasında HES, Wilkins ve MNP tarafından ortak
kontrol edilecektir. Dolayısıyla, bildirim konusu işlem HCS’nin kontrolünde değişikliğe
neden olacaktır. Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nde ve kapanışta
imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi’nde ortak kontrol öngörülmektedir. 220
Dosya mevcudu belgelerde devralma işlemi sonucunda oluşacak yapının bu koşulları
sağlayan bir ortak girişim olacağı ifade edilmektedir. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi
HCS’nin mevcut yapısı halihazırda ortak girişim niteliğini haizdir. HCS’nin kuruluş
sözleşmesinde yer alan hükümler bu çerçevede aşağıda değerlendirilmektedir.
HCS Kuruluş Sözleşmesi’nin 6. maddesi HCS’nin faaliyetlerini ve bu faaliyetleri
gerçekleştirirken tarafların üstlendiği yükümlülükleri, 7. maddesi yönetim kurulu
üyeliklerini, 8. maddesi genel müdür atanmasını belirlemektedir. Ortaklık paylarının
%50’şer olarak eşit bir şekilde paylaşımıyla oluşturulan HCS’de, Western Wire
(Wilkins’in eski ünvanı) ve HES arasında akdedilen ortak girişim anlaşması uyarınca
HES’in üretim için gerekli malzeme ve ekipman tedarikini ve üretim sürecinin sağlıklı 230
bir şekilde sürdürülmesini temin etmesi, buna karşılık Western Wire’ın üretimin
sağlanması amacıyla gerekli know-how’ı sağlaması hüküm altına alınmıştır.
Anlaşma uyarınca, en az üç, en fazla beş üyeden oluşacak yönetim kurulunda
tarafların ellerinde bulundurdukları her %20’lik hisse, kurula bir üye atama hakkı
verecektir (Mevcut durumda yönetim kurulu üyelerinin tümü HES’i temsilen görev
yapmaktadır. Ancak fiili uygulamaya rağmen sözleşmeyle bu hakkın tanınmış
olmasının ortak kontrol için yeterli olduğu düşünülmektedir). Şirket genel müdürü,
yönetim kurulunca seçilecektir. Bu bilgiler ışığında, yönetimde alınacak kararların
taraflardan birinin muhalefetine rağmen alınması bu yapıda mümkün
gözükmemektedir. Ayrıca üretimin HCS’nin kendi markası altında, Wilkins’in 240
sağlayacağı know-how ve HES’in sağlayacağı üretim imkanlarının bir araya gelmesi
çerçevesinde gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla tarafların iddia ettiği gibi bildirim konusu devir işlemi yoluyla bir ortak girişim
kurulmamakta, halihazırda bir ortak girişim olan HCS’nin ana teşebbüs sayısı 2’den 3’e
çıkmaktadır. Bu çerçevede işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin “herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının
08-44/601-228
7
tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren
araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devralma
işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet 250
Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in
“Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesi (c) bendinde belirtilen
özellikleri haiz ortak girişimler birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Buna
göre;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Bu ortak girişimin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip
olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı
veya etkisi olmaması
gerekmektedir. 260
Ortak girişime MPN’nin de katılmasıyla bu koşulların devralma işlemi sonrasında da
sağlanıp sağlanmayacağı taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi ve
kapanışta imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde aşağıda
değerlendirilmektedir.
H.3.1. Ortak Kontrolün Varlığı
Ortak kontrol, kısaca iki veya daha fazla teşebbüsün bir diğer teşebbüsün karar alma
mekanizmasında belirleyici etkiye sahip olmasıdır ve veto haklarının kullanılması,
oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli
yollarla sağlanabilir.
Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nin eki olan ve kapanışta 270
imzalanacak olan Hissedarlar Sözleşmesi’nin kurumsal yönetimi düzenleyen 5.2.
maddesinde, Yönetim Kurulu’nun oluşumuna ilişkin hükümler yer almaktadır:
“Williams, HES ve Boydak Grup, Şirket’in paylara bölünmüş sermayesinin %50’sinden
fazlasını ellerinde bulundurdukları müddetçe Yönetim Kurulu üyeleri şu şekilde
seçilecektir: 3 üye Wilkins ve HES tarafından müştereken belirlenecek (bunlardan biri
başkan olarak atanacaktır) ve 2 üye de MPN tarafından belirlenecektir (bunlardan biri
başkan yardımcısı olarak atanacaktır).
MPN’nin Şirketin paylara bölünmüş sermayesinin %50’sinden fazlasını elinde
bulundurması halinde ve MPN, Şirket’in paylara bölünmüş sermayesinin %50’sinden
fazlasını elinde bulundurmaya devam ettiği müddetçe, Yönetim Kurulu üyeleri şu 280
şekilde seçilecektir: 2 üye Wilkins ve HES tarafından müştereken belirlenecek
(bunlardan biri başkan yardımcısı olarak atanacaktır) ve 3 üye de MPN tarafından
belirlenecektir (bunlardan biri başkan olarak atanacaktır).
MPN’nin Şirketin paylara bölünmüş sermayesinin %80’inden fazlasını elinde
bulundurması halinde ve MPN, Şirket’in paylara bölünmüş sermayesinin %80’inden
fazlasını elinde bulundurmaya devam ettiği müddetçe, Yönetim Kurulu üyeleri şu
şekilde seçilecektir: 1 üye Wilkins ve HES tarafından müştereken belirlenecek (ki
Başkan Yardımcısı olarak atanacaktır) ve 4 üye de MPN tarafından belirlenecektir.”
Bu hükümler uyarınca MPN işlemin tamamlanmasını takiben ilk aşamada 2 yönetim
kurulu üyesi aday gösterme hakkına sahiptir. Kalan 3 üye Wilkins ve HES tarafından 290
aday gösterilecektir. Her ne kadar bu durum satıcıların MPN tarafından aday gösterilen
yönetim kurulu üyelerinin olumlu oyu olmaksızın karar alabilmelerine imkan
08-44/601-228
8
sağlamakta ise de, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 5.5. maddesi uyarınca MPN, şirket
sermayesinin %20’sinden fazlasına sahip olduğu sürece belirli konularda veto hakkına
sahip olup, bu konularda (esaslı strateji kararları, belli bir miktarın üstünde borç
alınması, şirketin sermaye yapısının yeniden düzenlenmesi, vb) karar alınabilmesi için
MPN tarafından aday gösterilen yönetim kurulu üyelerinin olumlu oyu aranmaktadır. Bu
hüküm Wilkins ve HES birlikte şirket sermayesinin %20 veya fazlasını ellerinde
bulundurdukları müddetçe satıcılar için de geçerli olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında HCS’nin HES, Wilkins ve MPN tarafından ortak kontrol edildiği 300
sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması
HCS, mevcut yapısıyla bağımsız iktisadi varlık olma niteliğini taşımaktadır. Taraflar da,
şu anda HCS’nin bütün işletme faaliyetlerini tek başına yürüten bir şirket olduğu ve
gelecekte de bunun devam edeceğini belirtmiş; bu kapsamda ilk aşamada HES ile
akdedilecek bir kira sözleşmesi uyarınca HES fabrikalarında bir alan kiralanacağı,
ancak planlanmakta olan kapasite artışlarının gerçekleşmesi halinde ayrı bir fabrika
binasının kiralanmasının gündemde olduğunu beyan etmişlerdir.
Halihazırda HCS bakır kabloları ve HCS fiber optik kablolarının büyük bir kısmı HES
tarafından HCS markası altında üretilmektedir. Devralma işlemi sonrasında HCS yerel 310
ağ bağlantıları için bakır kablo üretiminde kullanılan makineleri satın alacak ve bu
kabloları kendisi üretecektir.
Bu çerçevede HCS’nin bağımsız iktisadi varlık olma niteliğinin de devam edeceği
sonucuna varılmıştır.
H.3.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkinin Olmaması
Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin taraflar arasındaki
rekabetçi davranışların koordinasyonuna sebebiyet verip vermediğidir. Hangi koşullar
altında bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların
koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olacağı şu şekilde
belirlenmektedir: 320
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili
ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm
faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri,
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski
bulunmamaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi MPN’nin 2007 yılında ilgili pazarda yaptığı satışlar ihmal
edilebilir düzeydedir; 2007 yılı Temmuz ayından itibaren ise hiç satış yapmamıştır.
Buna ilave olarak devralma işleminin tamamlanmasını takiben MPN veya MPN’nin 330
bağlı olduğu grup şirketleri ilgili pazardaki faaliyetlerini yalnızca HCS kanalıyla
yürüteceklerdir. Kaldı ki Hissedarlar Sözleşmesi’nin rekabet etmeme hükmü, ana
şirketlerin HCS’nin faal olduğu işlerde HCS ile rekabet etmeyeceği yönündeki
yükümlülüklerini açık bir şekilde düzenlemektedir.
Bu çerçevede “ortak girişimin taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkisinin
olmaması” koşulunun da yerine getirildiği kanaatine ulaşılmıştır.
08-44/601-228
9
H.3.4. Bildirim Açısından Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; “Bu tebliğin 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, 340
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı [yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası] aşması
halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur. ” ifadeleri yer almaktadır.
Bildirim konusu işlemle kontrolü değişen HCS’nin 2007 yılı cirosu 21.502.760,23
YTL’dir. Dolayısıyla ciro eşiği aşılmamaktadır. HCS’nin faaliyet gösterdiği pazarlardaki
pazar payına bakıldığında ise bakır yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri pazarında %
(…)-%(…); fiber yerel ağ bağlantısı kablo sistemleri pazarında ise %(…) pazar payı
olduğu görülmektedir. Dolayısıyla işlem %25’lik pazar payı eşiğinin de aşılmaması
nedeniyle bildirime tabi olmayan bir işlemdir. 350
Ancak bu noktada 2000 yılında HCS’nin kurulması aşamasında Kurum’a bildirimde
bulunulmamış olması hususu değerlendirilmelidir. Taraflara gönderilen yazı ile
tarafların anlaşmanın akdedildiği yıldan bir önceki yıla ait ciroları ve faaliyet alanları
hususlarında bilgi talep edilmiştir. 02.07.2008 tarih ve 2914 sayı ile Kurum kayıtlarına
giren cevabi yazıda, taraflardan Western Wires’ın Türkiye’de hiçbir faaliyetinin
bulunmadığı, HES’in ise;
– Elektrik iletimi uygulamalarında kullanılan bakır güç iletkenlerinin
– Ses iletimi amacıyla kullanılan telefon kablolarının
– Elektrik iletimi amacıyla kullanılan enerji kablolarının
– Motor ve transformatör alanında kullanılan emaye tellerinin 360
– PVC, hurda gibi kablo dışındaki ürünlerinin
üretimi alanlarında faaliyet gösterdiği bildirilerek, HCS’nin kurulmasını takiben daha
ziyade, telekomünikasyon kabloları ve bunun özelinde yerel ağ bağlantı kabloları
üretimiyle iştirak ettiği ve HCS ile HES’in faaliyet konularında çakışma bulunmadığı
ifade edilmiştir. HES’in Western Wire ile kendi faaliyet alanı dışında, başka bir pazarda
faaliyet göstermek üzere bir ortak girişim anlaşması akdettiği belirtilen yazıda HES’in
1999 yılı itibariyle toplam cirosu (…………..) YTL olarak bildirilmiştir. Ortak girişim ise
kuruluş aşamasında olduğundan bir pazar payı veya cirosu bulunmamaktadır. Bu
nedenle, HES ve Western Wires arasında akdedilen anlaşmanın yeni bir faaliyet
alanına yönelik olduğu, taraflardan birinin Türkiye’de hiç faaliyet göstermediği, diğerinin 370
ise başka faaliyet alanlarında üretim yaptığı, bu nedenle ilgili ürün pazarında cirosunun
olmadığı dikkate alınarak söz konusu işlemin pazar payı ve ciro eşikleri dahilinde
Kurul’un iznine tabi olmayan bir birleşme ve devralma işlemi olduğu sonucuna
varılmıştır.
Hissedarlar Sözleşmesi’nin “Rekabet Etmeme” başlıklı 8. maddesi aşağıdaki hükmü
içermektedir:
“Herhangi bir taraf veya her birinin iştirakleri Şirket’in esas sermayesinin %20 veya
daha fazlasını elinde bulundurduğu sürece ve Türkiye’de bunun sona ermesini takip
eden 12 aylık sürede, dünyanın herhangi bir yerinde ise bu süreyi takip eden 5 yıllık
süre içinde, söz konusu taraf doğrudan ya da dolaylı olarak sahip, yönetici, danışman, 380
çalışan ve benzer bir şekilde ilişkili olarak Şirket’in ilgili dönemdeki Türkiye’deki faaliyet
alanıyla rekabet etmeyecektir. Ancak bu hüküm HES ve Boydak Grubu Mensubu
Gerçek Kişiler’in HES’in pair4, CAT5, CAT5E, CAT6, CAT6E, CAT7, CAT7E, CAT8 ve
diğerleri hariç olmak üzere fiber kablo ve bağlantılar, çoklu takım bakır haberleşme
kabloları ve diğer haberleşme kabloları tasarım, üretim, pazarlama ve satışı faaliyet
08-44/601-228
10
konularında uygulanmayacaktır. Ayrıca bu madde hükmü Wilkins ve iştiraklerine (…)
İsrail’deki bakır kablo, fiber optik kablo ve bağlantılar işlerine de uygulanmayacaktır.”
Bilindiği gibi rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak
almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan
sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli 390
olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması
gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde yer alan rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile
doğrudan ilgili ve gereklidir. Söz konusu yükümlülüklerin sadece satıcılara getirildiği ve
üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı tespit edilmiştir.
Hissedarlar Sözleşmesi’nin yukarıda anılan maddesi ile getirilen rekabet yasağı
HCS’nin faaliyet alanı ile sınırlıdır. Dolayısıyla rekabet yasağı kapsam bakımından da
orantılıdır. Orantılılık kriterine süre yönünden bakıldığında da, bildirim konusu
devralma işlemi bakımından getirilen 12 aylık rekabet yasağı süresinin makul olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ 400
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7.maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında olduğuna; ancak tarafların toplam pazar
payları ve cirolarının aynı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle izne tabi
olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy