Rekabet Kurumu - Karar Sayı 08-54/852-340

Rekabet Kurumu Başkanlığından,


(Danıştay’ın İptal Kararı Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2007-2-236 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 08-54/852-340
Karar Tarihi : 18.9.2008
10
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE

B. RAPORTÖR : İbrahim AYDEMİR

C. ŞİKAYET EDEN : - Beyaz İletişim Sistemleri Dış Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti.
Barbaros Bulvarı, Akdoğan Sok., No:36/11, 20
Beşiktaş/İstanbul
Temsilcisi : Av. Haluk İnanıcı
Bahariye Cad., No:73/2, Sabiha Esen Apt.,
Kadıköy/ISTANBUL

D. KARŞI TARAF : Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Merkez Mah. Abide-i Hürriyet Cad. No:286/1
Şişli/İstanbul
Temsilcisi: Prof. Dr. Arif Esin
Akaretler Sıraevleri, Spor Caddesi No:67 30
Beşiktaş/ISTANBUL

E. DOSYA KONUSU : Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
(Armada A.Ş.)’nin, Novell Italya ve Novell Inc. (ABD) ile birlikte Beyaz İletişim
Sistemleri Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi (Beyaz Ltd. Şti.) tarafından
yapılan paralel ithalatı engellemek ve hakim durumunu kötüye kullanmak
suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiası üzerine alınan 24.11.2005 tarih,
05-79/1099-316 sayılı Rekabet Kurulu kararının Beyaz İletişim Sistemleri Dış
Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti. tarafından açılmış olan dava sonucunda Danıştay 13.
Dairesinin 20.11.2007 tarih, 2006/2047 E.,2007/7581 K. sayılı kararı ile iptal 40
edilmesi üzerine ilgili dosyanın yeniden değerlendirilmesi.
F- İDDİALARIN ÖZETİ : Başvuruda özetle;
- Kendilerinin Novell Inc. (ABD) firması tarafından üretilen bilgisayar programlarını bu
firmanın distribütörlerinden ithal ederek Türkiye piyasasına sattıkları,
- Novell Inc. firmasının ürünü olan Netware 4-x Software lisansının ABD’nin telif
hakları kanunları ve uluslararası telif hakları anlaşmaları ile korunduğu,
- Yazılım ve dokümantasyonun mülkiyet ve kullanımının bu lisansta tanımlanan
08-54/852-340
2
sınırlamalara tabi olduğu,
- Novell Inc. (ABD) firmasının Avrupa ve Türkiye distribütörü olduğunu söyleyen
Novell İtalya Ofisi ve Armada A.Ş.’nin aralarında anlaşarak, Beyaz Ltd.Şti. aleyhine 50
bir kampanya başlattıkları, çeşitli yayın organlarında (bilgisayar dergilerinde) ilanlar
vererek; Beyaz Ltd. Şti’.nin satmış olduğu “Novell Beyaz Kutu Bilgisayar
Programları”nın lisanssız olduğu, desteklenmediği, şaibeli olduğu ve söz konusu
ürünleri bu firmanın ithal edemeyeceği, ayrıca Armada “Sticker”ı (amblemi)
taşımayan Novell ürünlerinin gerçek Novell ürünleri olmadığı ve (Beyaz Ltd.Şti.
tarafından) verilen seri numaralarının Novell İtalya tarafından onaylanmadığı,
dolayısıyla bu ürünlerin sahte olduğu seklinde beyanlarda bulunulduğu,
- Bu haksız fiillere ilişkin Beyaz Ltd. Şti.’nin, verilen seri numaralarının Novell Inc.
(ABD) firması tarafından onaylandığını belgelediği, bahsedilen tarzdaki ilanların ticari
itibarını zedelediği gerekçesiyle açılan davadaki istekleri haklı görülerek Armada 60
A.Ş.’nin ilan vermiş olduğu dergilerde tekzip yayımlanmasına ilişkin karar verildiği,
- Beyaz Ltd. Şti. ile Armada A.Ş. arasındaki bu hukuk savası sürerken Armada A.Ş.
Genel Müdürü’nün paralel ithalatın yasak olduğuna dair beyanlarda bulunarak
Armada A.Ş. dışında hiçbir firmanın Novell ürününü Türkiye’ye getiremeyeceğini
ifade ettiği,
- Tüm bu işlemlerin, Armada A.Ş. ile Novell İtalya firmalarının aralarında anlaşarak
fiyat tekeli oluşturduklarının ve hakim durumlarını kötüye kullandıklarının göstergesi
olduğu belirtilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ 70
Kurum kayıtlarına 14.1.1998 tarih ve 70-20 sayı ile giren Beyaz Ltd.Şti.nin şikayet
dilekçesi üzerine hazırlanan 17.3.1998 tarih ve D1/S.Y.-98/5 sayılı İlk İnceleme
Raporu, Rekabet Kurulu'nun 19.3.1998 tarih ve 57/17 sayılı toplantısında
görüşülmüş, Kanun'un 40/1 ve Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmelik'in 55/1. maddeleri uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Önaraştırma sonucunda düzenlenen 4.10.1999 tarih ve D2/2/I.S.-99/4 sayılı
Önaraştırma Raporu, Rekabet Kurulu'nun 30.11.1999 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve 99-55/590-377 sayılı karar ile
Armada A.Ş.nin; Novell İtalya adına, Beyaz Ltd.Şti. aleyhinde, tüketicilerde bu
firmanın satısını yaptığı Novell ürünlerinin orijinal olmadığı izlenimine kapılmalarına 80
sebep olacak türde reklam kampanyaları düzenlediği,
- Armada A.Ş. ve Novell firmaları tarafından çekilen ihtarlarla, Beyaz Ltd.Şti.nin,
Novell ürünlerinin satısına son vermesi yönünde baskı yaptığı,
- Armada A.Ş. Genel Müdürü’nün “paralel ithalat”ın yasak olduğuna dair basına
yaptığı açıklamalarla, Beyaz Ltd.Şti.nin kanuna aykırı faaliyette bulunduğu intibaı
uyandırarak, firmanın tüketicilere karşı itibarını ve güvenilirliğini yitirmesine sebep
olduğu,
- Armada A.Ş.nin, Novell Inc. (ABD) ve Novell İtalya Ofisi ile birlikte Beyaz Ltd.Şti.nin,
Novell ürünlerini ithal etmesini engellemeye çalıştığı ve bu engellemenin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin (d) bendinde yer alan “rakip 90
teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması…” seklindeki hükmüne aykırı
olduğu,
08-54/852-340
3
- Dosya üzerinden yapılan incelemelerden ve önaraştırma sürecinde yapılan yüz
yüze görüşmelerden Armada A.Ş.nin, ilgili dönemde ağ (network) işletim yazılımı
piyasasında hakim durumda olabileceği ve bu hakim durumu fahiş fiyat uygulayarak
kötüye kullanmış olabileceği
yönündeki raportör tespitleri göz önüne alınarak Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret
A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına
karar verilmiştir.
Bu karar üzerine, 15.12.1999 tarihinde, Kanun'un 43/2. maddesi uyarınca ilgili 100
teşebbüse soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuş, 17.12.1999 tarihinde
söz konusu karara ilişkin tebligatı alan Armada A.Ş.nin ilk yazılı savunması
17.1.2001 tarih ve 168 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir.
Kurul'un 30.5.2000 tarihinde aldığı kararla 4054 sayılı Kanun'un 43/1. maddesi
uyarınca soruşturmanın süresi 6 ay uzatılmıştır. Soruşturma Heyeti'nce tamamlanan
30.11.2000 tarih ve SR/00-15 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi
uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüse 5.12.2000 tarihinde gönderilmiş ve ilgili
teşebbüs soruşturma Raporu’nu 6.12.2000 tarihinde tebellüğ etmiştir.
Soruşturma Raporu’nun tebliğini takiben, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs,
12.12.2000 tarih ve 5108 sayılı başvurusu ile Kanun'un 45. maddesinin ikinci fıkrası 110
uyarınca savunma sürelerinin 30 gün uzatılmasını talep etmiş, bu talep Kurul’un
21.12.2000 tarih ve 00-50 sayılı toplantısında görüşülerek kabul edilmiştir. Hakkında
soruşturma yürütülen teşebbüsün ikinci savunması 30.1.2001 tarihinde Kurum'a
intikal etmiştir.
Soruşturma Heyeti'nin hazırladığı, 14.2.2001 tarihli ek yazılı görüş, Kanun'un 45/2.
maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüse gönderilmiş ve ilgili teşebbüs
20.3.2001 tarihinde ek yazılı görüşü tebellüğ etmiştir. İlgili teşebbüsün ek yazılı
görüşe karşı yazılı savunması 21.3.2001 tarih ve 1143 sayı ile Rekabet Kurumu
kayıtlarına girmiştir. soruşturma kapsamındaki teşebbüsün talebi üzerine; Rekabet
Kurulu'nun 10.4.2001 tarih ve 01-18 sayılı toplantısında, yürütülen soruşturma ile ilgili 120
olarak 17.5.2001 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve
sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
ilgililere gönderilmiştir. 17.5.2001 tarihinde yapılan sözlü savunma toplantısına
şikayetçi Beyaz Ltd.Şti. ile hakkında soruşturma yapılan Armada A.Ş. temsilcileri
katılmışlardır. Toplantıda iddialar ve savunmalar dinlenmiştir. Rekabet Kurulu,
29.5.2001 tarihinde nihai kararını vermiş ve karar 30.5.2001 tarihinde tefhim
edilmiştir.
Beyaz Ltd.Şti. tarafından Rekabet Kurulu’nun 29.5.2001 tarih ve 01-25/238-61 sayılı
kararının sonuç bölümünün 3. ve 4. maddelerinin iptali talebiyle dava açılmıştır.
Kurul’un 29.5.2001 tarih ve 01-25/238-61 sayılı kararı “Soruşturmayı yürüten Kurul 130
üyesinin, nihai karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu”
gerekçesiyle Danıştay 13. Dairesi’nin 10.10.2005 tarih ve 2005/939 E., 2005/4940 K.
sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu karar üzerine Kurul tarafından 24.11.2005 tarihinde
verilmiş olan karar, Beyaz Ltd. Şti. tarafından açılmış olan dava sonucunda Danıştay
13. Dairesi’nin 20.11.2007 tarih, 2006/2047 E., 2007/7851 K. sayılı kararı ile şekil
noktasından iptal edilmiştir.
Bu iptal kararı üzerine hazırlanan 13.5.2008 tarih, 2007-2-236/BN-08-IS sayılı Bilgi
Notu, 21.5.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-110/157 ve 28.8.2008 tarih, REK.0.03.00-
647.03.01/1814 sayılı Başkanlık önergeleri ile önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm
08-54/852-340
4
savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma tutanaklarının ses 140
kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, dosya münderecatında
yer alan tüm bilgi ve belgeler incelenerek 08-54 sayılı Kurul toplantısında karara
bağlanmıştır

H- RAPORTÖRLERIN GÖRÜSÜ
Soruşturma raporunda;
- Armada A.Ş.’nin fahiş fiyat uygulamak suretiyle hakim durumunu kötüye
kullandığının tespit edilemediği,
- Armada A.Ş. ile Novell Ireland Software Ltd. (Novell Irlanda) firması arasında
yapılan distribütörlük anlaşmasının 4054 sayılı Kanun’a aykırı hükümler içermediği, 150
- Armada A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında paralel ithalatı engelleme amacı taşıyan
bir sözlü anlaşmanın mevcut olduğu, bu anlaşmanın 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca yasak olduğu, bu nedenle
Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereği Armada A.Ş.’ye para cezası
uygulanması gerektiği,
- Armada A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında yapılan söz konusu rekabete aykırı
sözlü anlaşmanın 1997/2 sayılı "Anlaşmaların, Uyumlu Eylemler ve Teşebbüs Birliği
Kararlarının Kanunun 10. maddesine göre Bildiriminin Usul ve Esasları Hakkında
Rekabet Kurulu Tebliği" çerçevesinde bildirilmesi zorunlu anlaşmalardan olduğu,
anlaşmanın bildirilmemiş olması sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 160
birinci fıkrasının (c) bendi gereği Armada A.Ş.’nin ve 16. maddenin üçüncü fıkrası
uyarınca adı geçen teşebbüsün yönetim organlarında yer alan gerçek kişilerin
cezalandırılmalarının gerektiği,
- Rekabete aykırı sözlü anlaşmanın diğer tarafı olan Novell İtalya’nın İtalya’da mukim
bir teşebbüs olması nedeniyle, 1/95 sayılı Türkiye-Avrupa Birliği Ortaklık Konseyi
Kararı'nın 43. maddesinin "Topluluğun veya Türkiye'nin, diğer Tarafın topraklarında
sürdürülen ve rekabete aykırı olan uygulamaların kendi veya teşebbüslerinin
çıkarlarını olumsuz yönde etkilediğine inanması halinde, ilk Taraf, diğer Tarafa
durumu bildirebilecek ve diğer Tarafın rekabetle ilgili makamının uygun tedbirleri
almasını talep edebilecektir" seklindeki hükmü uyarınca, Avrupa Komisyonu’nun 170
konuya ilişkin olarak bilgilendirilmesinin ve uygun tedbirleri almasının talep edilmesi
gerektiği
kanaat ve sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı:
İlgili ürün pazarı tespitinde belirleyici olan ürünlerin ikame edilebilirliğidir ve bu açıdan
ürünün işlevi ile tüketici tercihlerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bilgisayar sektörü "yazılım", "donanım", "hizmet" ve "tüketim malzemeleri" olmak 180
üzere dört alt ürün grubunun oluşturduğu bir üst pazar niteliğini taşımakta olup, söz
konusu ürün grupları birbirlerini tamamlayıcı niteliktedirler.
08-54/852-340
5
Bilgisayar sistemleri arasında bağlantı kurarak ağ (network) sisteminde yer alan bir
kullanıcının aynı ortamda bulunan tüm bilgisayarlara erişebilmesi, ağ işletim
yazılımları ve ağ donanım ürünlerinin birleşiminden oluşan ağ sistemleri ile
mümkündür. Bunların birinde meydana gelen değişim ve gelişmelerin diğerlerini
doğrudan etkilemesi nedeniyle alt ürün gruplarını tamamen bağımsız olarak
değerlendirmenin doğru olmadığına ilişkin görüşler vardır. Ancak ilgili ürün pazarının
tanımlanmasında belirleyici olan, ürünlerin ikame edilebilirliğidir.
Bilgisayar sektöründeki ürünlerin birbirlerini tamamlayıcı oldukları, ancak farklı 190
işlevleri nedeniyle birbirleriyle ikame edilebilir olmadıkları bilinmektedir. Dolayısıyla
inceleme konusu olan pazar, yazılım alt sektörünün iki kolundan biri olan sistem
yazılımları kategorisinde yer alan “ağ işletim yazılımları pazarı” olarak belirlenmiştir.

I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İthal edilen malların dağıtımının ve perakende satışının yapıldığı alanın homojenliği
dikkate alınarak, ilgili coğrafi Pazar "Türkiye" olarak kabul edilmiştir.

I.2. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN TEŞEBBÜS
Armada Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi 200
İstanbul Ticaret Sicili’nde 297294 – 244876 sicil numarası ile kayıtlı bulunan Armada
A.Ş. 1992 yılında GTK firması ile Karma Holding A.Ş.nin bir ortak girişimi olarak
kurulmuştur.
Bilgisayar sektöründe faaliyette bulunan Armada A.Ş. ağ işletim yazılımı ve donanım
ürünlerinin distribütörlüğünü yapmakta ve bu konularda son kullanıcılara hizmet
vermektedir.

I.3. TESPİTLER
I.3.1. Genel Olarak
“Novell” markası, 99740 sayı ile Novell Inc. adına, bilgisayar ve bilgisayar programları 210
üzerinde kullanılmak amacıyla 551 sayılı Kanun’a göre 27.7.1987 tarihinden geçerli
olmak üzere 10 yıl süreyle Marka Sicili'ne tescil edilmiştir. Tescil, daha sonra 556
sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı
KHK) 40. maddesi gereğince 27.7.1997 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle
yenilenmiştir.
“Netware” markası ise, yine bilgisayar ve bilgisayar programları üzerinde kullanılmak
üzere 100697 sayı ile yine Novell Inc. adına 551 sayılı Kanun’a göre 27.7.1987
tarihinden geçerli olmak üzere 10 yıl süreyle Marka Sicili'ne tescil edilmiştir. Tescil,
daha sonra 556 sayılı KHK’nin 40. maddesi gereğince 27.7.1997 tarihinden itibaren
10 yıl süreyle yenilenmiştir. 220
I.3.2. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıklara İlişkin Bilgiler
I.3.2.1. Novell Inc. (ABD) Tarafından Yapılan Suç Duyuruları ve Savcılığın
Takipsizlik Kararları
Novell Inc. firması vekili tarafından 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
(FSEK)’na aykırılık iddiasıyla yapılan suç duyurusu ile ilgili olarak, T.C. İstanbul
08-54/852-340
6
Cumhuriyet Başsavcılığı 1.8.1997 tarih ve 97/26494 Hz. sayılı kararında, “5846 sayılı
Yasanın 72/6. maddesi (…eser sahibinin izni olmadan yapılan nüshaları ithal eden)
dolayısıyla, izinsiz çoğaltılmış nüshaların ithalinin yasaklandığı, sanık firmanın bu tür
bir ürünü ithal edip sattığına ilişkin delil bulunmadığı, 5846 sayılı Yasanın 23/2.
maddesine göre, Novell firması ürettiği programları satarak yayma hakkını 230
tükettiğinden, bu programları satın alıp Türkiye’ye getiren sanık firmanın satısını
engelleyemeyeceği, bu konuda hiçbir cezai yaptırım bulunmadığı”nı belirterek
takipsizlik kararı vermiştir.
Yine Novell Inc.’in vekili tarafından 556 sayılı KHK’ye aykırılık iddiasıyla yapılan suç
duyurusu ile ilgili olarak da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 18.8.1997 tarih ve
997/26254 Hz. sayılı kararında aynen “Müşteki vekili adlarına tescilli ‘Novell’ ve
‘Netware’ marka bilgisayar programlarının taklitlerinin sanıklar tarafından yetkileri
olmadığı halde satısının yapıldığının şikayeten bildirilmiş ise de; sanıkların belirtilen
adresteki işyerinde yapılan aramada şikayete konu ürünlerin bulunmadığı 3.7.1997
tarihli arama tutanağı kapsamından anlaşılmış olup; sanıkların savunması ve sanıklar 240
vekilinin 18.7.1997 tarih ve 31.7.1997 de Başsavcılığımıza ibraz edilen savunma
dilekçesi ve ibraz edilen fatura ve gümrük makbuzları ile yasal yollardan ithal edilen
ürünlerin satısının yapıldığı belirtilmiştir. Bu itibarla sanıkların is yerinde şikayete
konu ürün elde edilmediği ” belirtilerek takipsizlik kararı verilmiştir.

I.3.2.2. Beyaz Ltd.Şti.nin Yayımlattırdığı Reklamlara İlişkin Reklam Kurulu’na
Yapılan Şikayet
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı’nca Beyaz Ltd.Şti.’ye yazılan
17.10.1997 tarih ve 10694 sayılı yazıda, yapılan bir başvuru üzerine Beyaz Ltd.Şti.’ye
ait, BT Haber Dergisi’nin 5.8.1996 tarihli ve Chip Dergisi’nin Temmuz 1996 tarihli 250
nüshalarında yayımlanan “Gerçek Novell, Gerçek Fiyat” başlıklı; Computer World
Dergisi’nin Ağustos 1996 tarihli nüshasında yayımlanan “Gerçek Fiyata, Gerçek
Novell” başlıklı; BT Haber Dergisi’nin 29.4.1996, Chip Dergisi’nin Mayıs 1996 ile
Haziran 1996 ve Byte Dergisi’nin Mayıs 1996 tarihli nüshalarında yayımlanan
“Lisanslı Kullanıcı olmak için Novell alırken sadece bu karta ihtiyacınız var” başlıklı
reklam ve ilanlara yönelik olarak 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında
Kanun’un 16 ve 17. maddeleri ile Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama
Esaslarına Dair Tebliğ hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda söz
konusu reklamların 4077 sayılı Kanun’a aykırı olmadıklarına karar verildiği
belirtilmiştir. Bu karara itiraz edilmemiştir. 260

I.3.2.3. Armada A.Ş.’nin Yayımlattırdığı Reklamlara İlişkin Reklam Kurulu’na
Yapılan Şikayet ve Verilen Cezanın İptali İçin Açılan Dava
Armada A.Ş. tarafından 5-11.8.1996 tarihli BT Haber Dergisi'nde yayımlattırılan "En
iyi performans en iyiden alınır" başlıklı reklamın, Reklam Kurulu'nca 4077 sayılı
Kanun'a aykırı bulunarak 12.000.000.000,- TL'lik para cezası ile cezalandırılmasına
yönelik tesis olunan idari işlemin, Novell’e ait network programlarının Türkiye’ye ithal,
yayma ve yararlanma haklarının distribütörlük sözleşmesi ile sadece Armada A.Ş.ye
ait olduğu ve bu nedenle dürüst reklam yapıldığı gerekçesiyle iptal edilmesi talebini
haiz dava sonucunda Ankara 5. İdare Mahkemesi 8.7.1999 tarih ve 997/1042 E., 270
1999/599 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir.
08-54/852-340
7
Söz konusu kararda; Armada A.Ş. dışındaki firmaların da Novell bilgisayar
programlarını Türkiye'ye ithal edip satışa sunma hakkı bulunduğu, bu arada Beyaz
Ltd.Şti.’nin ithal edip Türkiye'de sattığı Novell bilgisayar programlarının orijinal
nitelikte olduğu yetkili makamlarca tespit edildiği, Armada A.Ş.’nin 11.8.1996 tarihli
BT Haber Dergisi'nde yayımlattırdığı "En iyi performans, en iyiden alınır. Sadece
kutuları üzerinde 'Armada güvencesiyle' sticker'ı bulunan Novell ürünlerini alanlar
'Lisanslı Novell Kullanıcısı' olurlar" ifadesini taşıyan reklamın gerçeği yansıtmadığı,
dolayısıyla ticari reklamların dürüst ve doğru olmasını, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı
reklam yapılamayacağını öngören 4077 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ihlal edildiği 280
yolundaki bilirkişi raporuna dayanılarak dava konusu idari işlemin mevzuata aykırı
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

I.3.3. Paralel İthalat
Paralel ithalat, fikri ve sınai hak sahibi veya onun izni ile bir başkası tarafından bir
ülkede piyasaya sunulan bir malın aynısının üçüncü kişilerce bir başka kaynaktan
sağlanmak suretiyle yasal prosedürüne uygun olarak o ülkeye ithal edilmesi işlemi
olarak tanımlanabilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, paralel ithalatın
gerçekleşebilmesi için ithal edilen mal ile o ülkede daha önce piyasaya sunulan mal
arasında bir ayniyetin bulunması gerekmektedir. Mallar arasında farklılığın olması 290
durumunda paralel ithalattan değil, gri ithalattan bahsedilebilir. Ancak bu farklılığın
fikri ve sınai hak sahibi veya onun izni ile bir başkası tarafından yapılan bir müdahale
ile yaratılması da gerekli şartlar arasındadır.
Paralel ithalat konusunda fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin mevzuatta açık bir
düzenleme bulunmaması ve soruşturma konusunun Novell markalı ağ işletim
yazılımlarının paralel ithalatının engellenmesi olması dolayısıyla, durumun önce
markaların korunması hakkında mevzuat açısından, sonra fikri ve sınai haklar ve
malların serbest dolaşımı çerçevesinde Türkiye’nin, Avrupa Birliği ile ilişkileri
açısından ve son olarak rekabet mevzuatı açısından incelenmesi uygun olacaktır.
300
I.3.3.1. Markalarla İlgili Mevzuat Açısından Paralel İthalat
556 sayılı KHK’nin 9. maddesinde marka tescilinden doğan hakların kapsamı
belirlendikten sonra "Marka Tescilinden Doğan Hakların Tüketilmesi" başlıklı 13/1.
maddesinde aynen "Tescilli bir markanın tescil kapsamındaki bir mal üzerine
konularak marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye'de piyasaya
sunulmasından sonra, mallarla ilgili fiiller marka tescilinden doğan hakkın kapsamı
dışında kalır." şeklindeki hükme yer verilmiştir. Doktrinde yer alan görüşler
incelendiğinde markaların korunması ile ilgili mevzuatın paralel ithalata yönelik açık
bir düzenlemeye sahip olmadığı gibi doktrinde de tam bir fikir birliği bulunmadığı
görülmektedir. 310

I.3.3.2. AB ve Türkiye İlişkileri Açısından Fikri ve Sınai Haklar
Türkiye ile AB arasındaki ilişkinin hukuki temeli 1964 senesinde yürürlüğe giren
Ankara Anlaşması’dır. Bu anlaşmada yer verilen şartlar 1.1.1996 tarihinde yürürlüğe
giren 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı (OKK)'nda belirtilmiştir.
08-54/852-340
8
1/95 sayılı OKK’da fikri ve sınai haklara ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. OKK’nın
"Yasaların Uyumlaştırılması" başlıklı kısmının fikri, sınai ve ticari mülkiyetin
korunması ile ilgili birinci bölümünde yer alan 29. maddesinde; “1. Taraflar fikri, sınai
ve ticari mülkiyet haklarının uygun ve etkin biçimde korunması ile uygulamasını
sağlamak konusuna verdikleri önemi teyit ederler. 2. Taraflar, fikri mülkiyet haklarına 320
Gümrük Birliğini oluşturan iki tarafta da eş düzeyde verimli koruma sağlanması
halinde Gümrük Birliğinin düzgün işleyebileceğini kabul etmektedirler. Bu doğrultuda,
bu Kararın Ek 8'de belirlenen yükümlülükleri üstlenmektedirler." ifadeleri yer
almaktadır.
Ek 8'de, on madde halinde düzenlenen yükümlülüklerin ilki Gümrük Tarifeleri ve
Ticaret Genel Anlaşması (GATT) çerçevesinde 1994 yılında imzalanan Ticaretle
Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPs)'na ilişkin taahhüttür. Bu
çerçevede, Türkiye, OKK’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 3 yıl içinde TRIPs
Anlaşması’nı uygulayacağını taahhüt etmektedir. Dünya Ticaret Örgütü
Anlaşması’nın bir eki olarak hazırlanan TRIPs Anlaşması, tüm fikri ve sınai haklarda 330
üye ülkelerin dikkate alması gereken minimum standartları belirlemiş ve fikri ve sınai
haklar çerçevesinde "Hakkın Tüketilmesi" ilkesine yer vermiştir. Bu ilkenin
düzenlendiği 6. madde, fikri ve sınai hakların tüketilmesi ile ilgili uyuşmazlıkların, bu
anlaşma kapsamında çözüme ulaştırılamayacağı konusunda düzenleme getirmiştir.
Yine aynı maddeye göre bu konunun tek istisnası, hakkın tüketilmesi ilkesinin, TRIPs
Anlaşması’nın ulusal muamele ve en çok kayırılan ülke kaydı ile ilgili maddelerini ihlal
eder biçimde uygulanması durumudur.
1/95 sayılı OKK'nın 8 sayılı Ek'inin TRIPs Anlaşması ile ilgili getirdiği düzenlemeyi
takip eden maddelerinde, uluslararası sözleşmelere ilişkin yükümlülükler ele
alınmıştır. Kararın yürürlük gününden önce ve sonraki üç yılda taraf olunacak 340
uluslararası sözleşmeler belirtilerek Türkiye’nin bu düzenlemelere taraf olması
gerektiği vurgulanmaktadır. Getirilen bir diğer yükümlülük ise TRIPs Anlaşması’na
uyumun yanı sıra AT’nin bu konudaki mevzuatına uyumdur. Fikri ve sınai haklar
mevzuatının bir kısmına OKK’nin yürürlük tarihinden önce uyum sağlanması şartı
getirilmiş, geri kalan kısmı için yürürlük tarihinden itibaren 3 yıllık bir süre tanınmıştır.
8 sayılı Ek’in 10. maddesinde ise hakkın tüketilmesine ilişkin hüküm yer almaktadır.
10/2. maddede “Bu karar, iki taraf arasındaki ticari ilişkilerde uygulanan fikri-sınai ve
ticari hakların tüketilmesi sonucunu doğurmaz” denilerek hakkın tüketilmesi ilkesinin
Türkiye-AT Gümrük Birliği ilişkisinde uygulanmayacağı öngörülmüştür.
350
I.3.3.3. Rekabet Mevzuatı Açısından Paralel İthalat
Rekabet mevzuatı açısından konunun değerlendirilmesinde öncelikle paralel ithalatın
nedenleri ve dolayısıyla engellenmesinin sebepleri üzerinde durulacaktır. Fikri hak
sahipleri, yıllar boyunca kendi yarattıkları mallar üzerinde azami korumayı sağlamayı
hedeflemiş, buna karşılık malı satın alan kişiler de, satın aldıkları bu malı diledikleri
şekilde kullanmak istemişlerdir. Karşılıklı çıkar çatışmaları neticesinde, serbest ticaret
ile fikri mülkiyetin korunması; kamu yararı ile kişisel kullanım özgürlüğü arasında
dengeyi temin etmek amacıyla fikri mülkiyet haklarının tükenmesi ilkesi ortaya
çıkmıştır. Bu ilkeyle birlikte kurulacak olan dengeden, fikri hak sahibi açısından
markanın zarar görmesini engelleyecek bir koruma getirmesi, malın yeni maliki 360
açısından ise markaya zarar vermediği sürece malın yeniden satımı ve benzeri
konularda serbestçe davranabilmesini sağlaması beklenmektedir. Diğer bir anlatımla
fikri ve sınai mülkiyet hakkı sahibi, malını ilk defa piyasaya sürme konusunda kendi
08-54/852-340
9
kontrolünde olan tekel hakkına sahip olmakla birlikte bu hak, daha sonra malın
piyasada yasal dolaşımını kontrol etme yetkisini de kapsamaz. Ancak günümüzde bu
dengenin fikri hak sahipleri lehine bozulmasına yönelik bir eğilim görülmektedir. Asıl
amacının markayı korumak olan düzenlemelerin; fikri hak sahibinin ticari kazancını
artırmaya yönelik olarak gerçekleştirdiği faaliyetleri korumaya varan, buna karşılık
yeniden satıcıların ve tüketicilerin markalı mal üzerindeki tasarruf haklarını
gerektiğinden fazla sınırlayacak şekilde yorumlandığı görülmektedir. 370
Bu aşamada ticaret serbestinin sağlanmasında önemi olan paralel ithalat konusunda
açıklamalar yapmak yerinde olacaktır. Paralel ithalat, ülkeler arasında yapılan ticaret
neticesinde ortaya çıkan bir kavramdır. Bir ülkede satışa sunulan bir malın, aynı
malın satışının yapıldığı bir başka ülkeye ithal edilmesiyle birlikte ortaya çıkan paralel
ithalatın temel nedenlerinden biri iki ülke arasındaki fiyat farklılığıdır. Bu durumda
paralel ithalatçılar tarafından, fiyatı ucuz olan ülkeden alınan mal, pahalı olan ülkeye
ithal edilecektir. Marka sahibinin bu iki ülke için uyguladığı fiyatlarda farklılaşmaya
gitmesinin iki önemli nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki marka sahibinin yeni girdiği
veya pazar payını artırmayı hedeflediği piyasalarda tutunma amacıdır. diğer sebep
ise üretim faktörleri fiyatlarının üretim yapılan ülkelerde farklılık göstermesidir. Is 380
gücünün ucuz olması, üretilen ülkedeki malların fiyatlarının da ucuz olmasını
doğurabilecektir. Bu iki temel sebebe dayanan fiyat farkı nedeniyle üçüncü kişilerce
gerçekleştirilen paralel ithalatın engellenmeye çalışılması, hak sahibinin fikri ve sınai
haklarından ziyade, hak sahibinin pazar stratejisini koruma amacına hizmet
edecektir. Oysa gerek markaların korunmasına yönelik mevzuatta, gerekse rekabetin
korunmasına ilişkin mevzuatta marka sahibinin pazar stratejisini oluşturmasına
yönelik faaliyetlerini koruma amacını taşıyan bir düzenleme bulunmamaktadır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun "paralel ithalat" konusuna
doğrudan bir düzenleme getirmemiştir. Ancak Kanun'un 4(d) ve 6(a) maddeleri, rakip
teşebbüslerin piyasaya girişinin engellenmesi ve faaliyetlerinin zorlaştırılmasını 390
amaçlayan eylemleri yasaklamış, paralel ithalatın engellenmesi de bu sonuçları
doğurması açısından Kanun kapsamında değerlendirilmiştir. Bu kapsamda, markalı
malın Türkiye'de piyasaya sunulduğu andan itibaren hak sahibinin, markanın
korunması ile ilgili mevzuat çerçevesinde korunan kötüye kullanım halleri saklı
kalmak kaydıyla, malın yeniden satışını ya da yasal yollarla orijinal malın ülkeye
ithalini engelleyici bir hakka sahip olduğu ileri sürülemez. Yargıtay 11. Hukuk
Dairesi'nin, Police marka güneş gözlüklerinin paralel ithalatına ilişkin olarak vermiş
olduğu 12.3.1999 tarih ve 1998/7996 Esas sayılı kararı ile Dexter markalı
ayakkabıların paralel ithalatına ilişkin olarak vermiş olduğu 14.6.1999 tarih ve
1999/3243 Esas sayılı kararı da bu görüşü doğrular niteliktedir. 400
Yargıtay’ın ilgili kararları incelendiğinde, paralel ithalata ilişkin doktrinde tartışılmakta
olan konuya, marka sahibinin farklı dağıtım kanallarına farklı fiyatlarla satmış olduğu
mallardan elde edeceği kârı maksimize etmesine yardımcı olma amacını taşımayan,
amacı sadece markaların korunmasını sağlamak olan markalarla ilgili mevzuat
açısından yaklaştığı kadar; mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici,
bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları önlemek amacını haiz 4054
sayılı Kanun kapsamında da yaklaşarak karar verdiği görülecektir. Yargıtay, Rekabet
Mevzuatı’nda düzenlenmeyen ilk satış hakkını da içeren kararında “paralel ithalat”ın
engellenemeyeceğine hükmetmiştir. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarına göre,
Türkiye'de markası tescil edilmiş bir malın, marka sahibi ya da yetkili satıcısı 410
tarafından Türkiye'de piyasaya sunulmasının ardından, üçüncü kişilerce yasal
08-54/852-340
10
prosedüre uygun olarak ithal edilmesine, yani paralel ithalat yapılmasına engel
olunamayacağı açıktır.
Sözü edilen tüm görüşler rekabetçi bir piyasanın sağlanması amacını taşıyan 4054
sayılı Kanunu'nun düzenlemeleriyle birlikte değerlendirildiğinde; paralel ithalat
kavramının, hak sahibi tarafından bir ülkede piyasaya sunulan bir malın aynısının
üçüncü kişilerce yasal prosedüre uygun olarak bir başka ülkeden o ülkeye ithal
edilmesi ve piyasaya sunulması seklinde tanımlanması ve rekabet mevzuatı
yönünden bu hakkın varlığının kabul edilip korunması gerektiği sonucuna varılmıştır.
420
I.4. SAVUNMALAR VE BUNLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
I.4.1. İlgili Ürün Pazarına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
İlgili ürün pazarına ilişkin olarak savunma dilekçesinde özetle, ilgili ürün pazarının ağ
işletim yazılımları pazarı olarak tespit edilmesinin yeterlilikten uzak olduğu, bilgisayar
sektöründe, ağ işletim yazılımları da dahil, her ürün için ikame bulmanın mümkün
olduğu, nitekim Windows for Workgroups, UNIX ve LINUX adlı işletim sistemlerinin
Novell Netware’in ikamesi olduğu, ağ işletim yazılımlarının ve ağ donanım ürünlerinin
birbirlerinin yüzde yüz oranında tamamlayıcısı oldukları ve tüm bu nedenlerle ilgili
ürün pazarının ağ sistemleri pazarı olarak tespit edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Ancak aşağıda da açıklanacağı üzere ağ donanımları ile ağ yazılımlarının birbirinin 430
ikamesi olamayacağı açıktır. Birbirini tamamlayan ürünler açısından
değerlendirildiğinde, nasıl ki bir otomobil lastiği üreticisi bir otomobil motoru
üreticisine rakip olamaz ve lastik üreticileri hakkında yürütülen bir soruşturma için ilgili
ürün pazarı olarak tüm otomotiv sektörü belirlenemezse, benzer sebeplerle ağ
donanımları ile ağ yazılımlarının aynı pazar içerisinde tanımlanması da mümkün
değildir. Konuyla ilgili bilgi yetersizliği, teknik açıdan oldukça karmaşık yapıya sahip
olan sektöre ilişkin yanlış saptamalara sebebiyet verebilmektedir. Ağ sistem
yazılımları, ağ üzerinden bilgi sistemlerinin iç bilgi kaynaklarını (dosyalar vb.) ve
bunların çıktılarını (yazıcı vb.) paylaştırmaya yönelik bilgisayar programlarıdır. Ağ
donanım ürünleri ise bilgi sistemlerini ve bunların parçalarını birbirine bağlamak 440
üzere tasarlanıp üretilen elektronik cihazlardır. Dolayısıyla bunlar arasındaki
tamamlayıcılık ilişkisi yüksek olsa da ticari mal olarak tamamen ayrı kategoridedirler.
TCP-IP ağ protokolüdür. Ağ protokolleri bir makinenin başka bir makineyle nasıl
haberleşeceğini belirler. Internet protokolü [IP] internet üzerindeki her türlü
haberleşmenin temelini oluşturan benzer kuralları tanımlar. Çoğu protokolde olduğu
gibi internet protokollerinde de katmanlar vardır. Internet Protokolü [IP] temeli
oluşturur. Onun üzerinde İletim Kontrol Protokolü [TCP] denen başka bir protokol yer
alır. Çoğunlukla bu iki protokol TCP-IP olarak beraber kullanılır. TCP-IP’nin bir ağ
protokolü olarak ortaya çıkısı IPX’e göre daha sonra olmuştur. TCP-IP, IPX (Internet
Paket İletimi: Novell'in, Netware [Novell'in, bilgisayarların haberleşmesini sağlayan 450
programı] programı kullanıcılarının birbirleri ile haberleşmesini, veri iletimini sağlayan
standartlaşmış iletişim protokolü)’in tam ikamesi değildir. Bunların birbirini tam ikame
etmediği kullanım alanları söz konusudur. Bu iki ürün birbirinden farklı
standartlaşmıştır. Novell Netware ürünü piyasada uzun süre tekel sayılabilecek bir
konumda bulunmuş ve ağ donanım parçaları da sadece Novell ile uyumlu olarak
üretilmiştir.
08-54/852-340
11
Bu ürünler aynı platformda çalışmamaktadır ve çalışma mantıkları farklıdır. Novell
Netware üzerinde Windows uygulaması çalıştırılabildiği halde Windows üzerinde
Novell çalıştırılamamaktadır.
UNIX, bir ya da birden fazla kullanıcının ticari/teknik uygulama programlarının bir ağ 460
üzerinden ortak kullanımını sağlayan bir işletim sistemidir. Netware ise birden fazla
kullanıcının bir ağ üzerindeki kaynaklara erişimini sağlayan bir ağ işletim sistemidir.
UNIX’in temel fikri bilgisayar sistemlerinin kaynaklarının, kullanıcıların kullanımına
açılımını sağlamaktır. Netware’in temel fikri ise ağ üzerinde bulunan çeşitli
kaynakların kullanıcılar tarafından paylaşımını ve erişimini denetlemektir. Bu ürünler
tamamen farklı platformlardadır. Bunlar çok sınırlı alanlarda birbirinin yerine
kullanılabilmekte ise de uygulama alanı açısından aynı ürün piyasasında rakip
olmaları söz konusu değildir.
LINUX ise UNIX’in bir türevinden yola çıkarak dünya çapında pek çok programcının
ortak çabasıyla geliştirilmiş olan bir bilgisayar sistemidir. LINUX hemen tüm bilgisayar 470
işletim sistemleri gibi ağ üzerinde yer alarak çalışma yeteneğine sahip ise de teknik
açıdan bir “ağ işletim sistemi” değildir. Bu ürün kategorileri birbirinin tamamlayıcısı
olsa da işlevsel olarak farklı ürün pazarında yer alırlar. Herkesçe bilindiği gibi iktisat
teorisine göre de tamamlayıcı ürünler değil ikame ürünler aynı ürün pazarında yer
alırlar. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarı, ağ işletim yazılımları pazarıdır.
I.4.2. Hukuki Değerlendirmeye İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, Armada A.Ş.nin soruşturma konusuyla ilgili olarak fikri ve sınai
mülkiyet haklarından kaynaklanan hiçbir tekelci hakka sahip olmadığı gibi bu tip
hakların kötüye kullanımından doğacak ihlallere de taraf olmadığı, Armada A.Ş. ile
Novell arasında akdedilen sözleşmede Armada A.Ş.’ye hiç bir münhasır hak 480
tanınmadığı, sözleşmenin 2. maddesinde Armada A.Ş.nin münhasır olmayan
yetkilere sahip olduğu, 6. maddesinde ise Novell’in Armada A.Ş.ye fikri mülkiyet
hakları kapsamında hiç bir yetki devri yapmadığı ve tüm bu hakların Novell’e ait
olduğu belirtilmiş, dolayısıyla Armada A.Ş.nin paralel ithalatı engelleyebilecek hiç bir
güce ve yetkiye sahip bulunmadığı iddia edilmiştir.
soruşturma konusu husus Armada A.Ş. ile Novell firmaları arasında imzalanan
distribütörlük anlaşmalarına ilişkin bir ihlali içermemektedir. Distribütörlük anlaşmaları
incelenmiş ve soruşturma Raporu’nun ilgili bölümünde ayrıntılarıyla ele alınmıştır.
Dolayısıyla distribütörlük anlaşmalarında ihlal olmadığına ve Armada A.Ş.’nin hakim
durumun kötüye kullanımından doğacak bir ihlale taraf olamayacağına yönelik 490
yapılan savunma yersizdir. Soruşturma Raporu’nda böyle bir iddiada bulunulmamış,
ancak Armada A.Ş. ile Novell İtalya arasında rekabeti ihlal amacı taşıyan sözlü bir
anlaşmanın bulunduğu belirtilmiştir.
I.4.3. İhlal İddialarının Mahkemelerde Halen Devam Etmekte Olan İhtilaflara
Dayandırılmasına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, ihlal iddialarının tamamen Türk Ticaret Kanunu, 5846 Sayılı Fikir ve
Sanat Eserleri Hakkında Kanun, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
kapsamına girerek adli yargıya intikal etmiş ve bir kısmı halen devam etmekte olan
davalara dayandırıldığı, bu durumda Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrası 500
uyarınca Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin olarak herhangi bir işlem tesis etme
yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
08-54/852-340
12
Yapılan incelemeler neticesinde ortaya atılan iddialar, devam etmekte olan davalara
dayandırılmamaktadır. Söz konusu davalar 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun ile doğrudan ilişkili olmadıklarından soruşturmaya konu teşkil eden
olay anılan yasa kapsamında incelenmiştir. Soruşturma Raporu’nda bahsi geçen
sözlü anlaşmaya ilişkin olarak yargıya intikal etmiş bir durum söz konusu değildir.
Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun bu konuya ilişkin olarak işlem tesis etmesi
konusunda herhangi bir engel bulunmamaktadır.
I.4.4. İlgili Ürün Piyasasındaki Pazar Paylarına İlişkin Savunma ve 510
Değerlendirmesi
Savunmalarda, Armada A.Ş.’nin yazılım, donanım ve hizmet sektörlerindeki pazar
paylarının oldukça düşük olduğu, Armada A.Ş.nin hakim durumda bulunmadığı iddia
edilmiştir. Sadece Rekabet Kurumu Araştırma Dairesi tarafından hazırlanmış olan
Bilgisayar Sektörü Raporu kaynak gösterilerek verilen tablolardaki Armada A.Ş.nin
“Yazılım Gelirleri” içindeki ve “Sistem Yazılımları” içindeki pazar paylarına işaret
edilmek suretiyle Armada A.Ş.’nin ilgili ürün pazarı olarak tespit edilen “ağ işletim
yazılımları” pazarında hakim durumda bulunup bulunmadığını söylemek güçtür.
Nitekim yazılım sektörü içinde işletim sistemleri, sistem yazılımları, yazılım geliştirme
araçları, güvenlik yazılımları, uygulama yazılımları gibi çok sayıda alt sektör 520
bulunurken “Sistem Yazılımları” dahi işletim sistemleri yazılımları ve ağ yazılımları
gibi farklı alt ürün pazarlarını kapsamaktadır. Genel olarak bakıldığında bilişim
sektöründe firma sayısının çokluğu ve alternatif temin kaynaklarının mevcudiyeti de
bir vakıadır. Esasen soruşturma Raporu’nda da hakim durumun kötüye
kullanılmasına yönelik bir suçlama yapılmamıştır.
I.4.5. Soruşturmanın Sadece Armada Bilgisayar Sistemleri A.Ş. Aleyhine
Açılmasına İlişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, rekabet ihlalinin varlığı halinde anlaşmanın her iki tarafı hakkında da
soruşturma açılması gerektiği, sadece Türkiye’de yerleşik Armada A.Ş. hakkında
soruşturma açılmasının yerinde olmadığı iddia edilmiştir. 530
Avrupa Birliği’ne üye olan ülkelerde faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye sınırları
içerisinde rekabeti ihlal etmeleri durumunda, Ortaklık Konseyi Kararı’nda yer alan
rekabet kuralları geçerli olacaktır.
1/95 sayılı OKK'nin 30. maddesinde,
“… amaçları veya etkileri rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulması olan
tüm kuruluşlar- arası anlaşmalar, kuruluşların örgütlerince alınan kararlar ve ortak
uygulamalar, özellikle de; …
(b) üretimi, pazarları, teknik ilerlemeyi ve yatırımları sınırlayan veya denetim altına
alanlar;
(c) pazarları veya kaynakları paylaşmaya yönelik olanlar; 540
…
takdirde Gümrük Birliği’nin iyi işleyişiyle bağdaşmaz sayılarak Topluluk ile Türkiye
arasındaki ticareti etkileme olasılığı taşıdıkları ölçüde yasaklanır.”
hükmüne yer verilmiştir. Bu maddenin uygulanması ile ilgili olarak da 35. maddenin
birinci fıkrası “Ortaklık Konseyi, Gümrük Birliğinin yürürlüğe girmesinden itibaren iki
yıl içinde, 30., 31., 32. maddeler ile 33. maddenin ilgili hükümlerinin uygulanması için
gereken kuralları bir kararla benimseyecektir. Bu kurallar, AT içinde halihazırda
08-54/852-340
13
mevcut olan kuralları temel alacak ve başka hususların yanı sıra, rekabetle ilgili
kurumların görevlerini belirleyecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı maddenin 2.
fıkrasında, 550
“Bu kurallar kabul edilinceye kadar:
a. Topluluk ve Türkiye'deki makamlar, anlaşmaların, kararların, ortak uygulamaların
ve hakim durumun kötüye kullanılmasının kabul edilebilir olup olmadığı hususunu,
30. ve 31. maddeler çerçevesinde belirleyeceklerdir.”
hükmüne yer verilmiştir. Topluluğun veya Türkiye’nin belli bir uygulamayı 30, 31 ve
32. maddelere aykırı bulması halinde yapılması gerekenler 36. maddede
düzenlenmiştir. Söz konusu madde gereğince 30., 31. ve 32. maddelere aykırı bir
uygulamanın 35. maddede bahsedilen uygulama kuralları ile yeterince ele alınmamış
olması veya bu kuralların bulunmaması ve söz konusu uygulamanın, bir tarafın
çıkarlarına veya sanayiye ciddi zararlar getirmesi veya getirme tehdidini yaratması 560
halinde, söz konusu taraf, Gümrük Birliği Ortak Komitesi bünyesinde
gerçekleştirilecek danışma temaslarını takiben veya bu temaslar için talepte
bulunmasından sonra 45 işgünü sonunda uygun önlemleri alabilecektir. Novell
İtalya’nın İtalya’da mukim bir teşebbüs olması ve Türkiye’de rekabeti engelleme
amacı taşıyan bir anlaşmanın tarafı olduğu kanaatine varıldığı takdirde Avrupa
Komisyonu’nun konuya ilişkin olarak bilgilendirilmesinin gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 4. madde kapsamında yürütülen
soruşturmanın sadece Armada A.Ş. aleyhine açılması doğru olup, nihai kararda
rekabet ihlalinin varlığının tespiti halinde sözlü anlaşmanın diğer tarafı olan Novell 570
İtalya firması ile ilgili olarak Avrupa Komisyonu’nun bilgilendirilmesi söz konusu
olacaktır.

I.4.6. Novell Türkiye Ofisine ilişkin Savunma ve Değerlendirmesi
Savunmalarda, raportörlerin incelemelerinde Novell Türkiye’den herhangi bir bilgi
talep edilmediği, Rekabet Kurumu’nun, Novell’in Türkiye’de bir ofisinin bulunduğunu
tespit edememiş olduğu kaygısının taşındığı ifade edilmiştir. soruşturma Raporunda
da belirtildiği üzere, önaraştırma döneminde yapılan incelemeler sırasında Novell
Türkiye Ofisi’nin faaliyette bulunmaması sebebiyle bilgi alınamamış olmakla beraber
Novell Türkiye Ofisi, Ekim 1999 yılında kurulmuş olup, soruşturma konusu ile 580
doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır.

J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
Her ne kadar Armada Bilgisayar Sistemleri A.Ş. Genel Müdürü’nün basına yapmış
olduğu açıklamalar ve firma tarafından verilen reklamlar Armada A.Ş.nin “paralel
ithalat”ı engellemeye yönelik davranışları olarak kabul edilebilir görünse de, Novell
İtalya ile Armada A.Ş. arasındaki ilişki mal tedariki ve pazarlaması dışında, başkaca
ve 4054 sayılı ihlal edici nitelikteki bir faaliyeti kapsamamaktadır. Novell İtalya’nın
vermiş olduğu reklam, üçüncü taraflarca gerçekleştirilecek FSEK kapsamında ihlal
niteliğini haiz davranışlar karsısında kamuoyunu bilgilendirmeye yönelik bir içeriğe 590
sahiptir. Armada A.Ş.’nin tek taraflı olarak gerçekleştirdiği faaliyetler, bu bağlamda
Novell İtalya’yı bağlamamaktadır.
08-54/852-340
14
Kaldı ki, Novell firması Armada A.Ş. ile çalışmaya son vermiştir. Bu gelişmeler de
göstermektedir ki, Novell firmasının 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilebilecek şekilde Türkiye çapında tekelleşmeye yönelik üçüncü firmaları
piyasa dışına itici faaliyetleri bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında Armada A.Ş. ile Novell İtalya’nın belirli bir mal veya hizmet
piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan sözlü bir
anlaşma veya uyumlu eylem içinde olmadıkları anlaşılmaktadır. Ancak, yasal yollarla 600
yapılan ithalatın engellenmesinin rekabet mevzuatına aykırılık teşkil edeceğine, diğer
bir deyişle paralel ithalatın engellenemeyeceğine ilişkin olarak açıklama yapmak
gerekli görülmüştür.
Paralel ithalatı engellemeye yönelik girişimler, rakip teşebbüslerin piyasaya girişinin
engellenmesine, faaliyetlerinin zorlaştırılmasına neden olacaktır. 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin (d) bendinde örneklendiği üzere, doğrudan veya dolaylı
olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi
doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu
eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini, bu cümleden olarak da
paralel ithalatı engellemeye yönelik karar ve eylemleri yasaklamaktadır. Kanun, 6. 610
maddesinin (a) bendinde örneklendiği üzere, bir veya birden fazla teşebbüsün
ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim
durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte
davranışlar ile kötüye kullanmasını, bu cümleden olarak da paralel ithalatı
engellemeye yönelik karar ve eylemleri yasaklamaktadır.
Dolayısıyla, Türkiye'de markası tescil edilmiş bir malın, marka sahibi ya da yetkili
satıcısı tarafından Türkiye'de piyasaya sunulmasının ardından, üçüncü kişilerce yasal
prosedüre uygun olarak ithal edilmesine, yani paralel ithalat yapılmasına engel
olunması 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yasaklanmıştır. Armada
A.Ş. ile Novell Irlanda arasında akdedilmiş olan distribütörlük anlaşması Armada 620
A.Ş.ye münhasır olmayan bir hak tanımaktadır ve anlaşmada 4054 sayılı Kanun’a
aykırılık teşkil eden herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
diğer yandan ihlale konu olan dönemde ilgili ürün pazarında hakim durum tespiti
yapmaya yeterli veriler bulunmadığı gibi ihlalin sağlıklı pazar bilgilerine
ulaşılamayacak kadar geçmiş bir döneme rastlaması ile sektörün karmaşık yapısı ve
istatistiki bilgilerin kıtlığı da nazara alındığında Armada A.Ş.nin hakim durumda
bulunduğu sonucuna varmak mümkün görülmemiştir.
Armada A.Ş.’nin elektronik posta yazışmalarında ve basın demeçlerinde kendini
gösteren paralel ithalatı engellemeye dönük tek taraflı faaliyetleri Novell İtalya’yı
bağlamamaktadır. Dolayısıyla Armada A.Ş. ile Novell İtalya arasında paralel ithalatı 630
engelleme amacı taşıyan bir sözlü anlaşmanın ve bundan kaynaklanan bir rekabet
ihlalinin varlığından söz edilemez.
Sonuç olarak, somut olayda hakkında soruşturma yapılan Armada Bilgisayar Sanayi
ve Ticaret A.Ş. ile Novell İtalya arasında paralel ithalatı engellemek suretiyle
rekabetin ihlaline yol açan bir sözlü anlaşmanın varlığına ilişkin yeterli bilgi ve
belgeye ulaşılamamıştır.


08-54/852-340
15
K. SONUÇ
Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma 640
tutanakları, raporlar, Danıştay’ın iptal kararları, dosya münderecatında yer alan bütün
bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1. Armada Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş.’nin ilgili ürün pazarında hakim
durumda bulunmadığına,
2. Armada Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. ile Novell İtalya Ofisi arasında
paralel ithalatı engelleme amacı taşıyan bir sözlü anlaşmanın varlığına ilişkin yeterli
bilgi ve belgenin elde edilemediğine, dolayısıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun hükümlerine aykırı bir eylem bulunmadığına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.


18.9.2008 tarihli, 08-54/852-340 sayılı Kurul Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulunun kararına aşağıda ayrıntılı bir şekilde izah edilen
nedenlerden dolayı iştirak etmemiz mümkün olamamıştır.
Kurulun mezkûr kararı; Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret Anonim
Şirketi’nin Novell İtalya ve Novell Inc. İle birlikte Beyaz iletişim Sistemleri Dış
Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından yapılan paralel ithalatı engellemek ve
hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiası
üzerine alınan 24.11.2005 tarih, 05-79/1099-316 sayılı Kurul kararının Beyaz Ltd.Şti.
tarafından açılmış olan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 20.11.2007 tarih,
2006/2047 E., 2007/7581 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine ilgili dosyanın
yeniden değerlendirilmesi ile ilgilidir.
Bu noktada, para cezalarında uygulanacak zamanaşımına ilişkin son
düzenlemelerin dikkate alınması, buna göre de Kurulun mezkûr dosya ile ilgili karar
verip veremeyeceğine karar verilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, 23.1.2008 tarih
ve 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 578. maddesinin (kk) bendi,
4054 sayılı Kanun’un 18 ve 19. maddelerini yürürlükten kaldırmıştır. Para cezalarında
zamanaşımına ilişkin mülga 19. maddenin dördüncü fıkrasında karar aleyhine yargı
yoluna başvurulmuş olmasının zamanaşımı süresini keseceği düzenlenmiştir. 4054
sayılı Kanun’un 19. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile rekabet ihlallerinde
zamanaşımı, 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’ndaki ilgili
düzenlemeye tabi hale gelmiştir. Kabahatler Kanunu’nda iki tür zamanaşımı
öngörülmüştür: Soruşturma ve tahsil zamanaşımı. Soruşturma zamanaşımı, kabahat
işlendikten sonra, Kanunda yazılı belirli bir süre içerisinde soruşturma yapılıp idari
para cezası verilip verilemediğine yönelik iken; tahsil zamanaşımı, verilen cezanın
Kanunda belirlenen süre içinde uygulanmasına ilişkindir. Kabahatler Kanunu’nun
soruşturma zamanaşımı başlıklı 20. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre,
nispi para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi 8 yıl olup, fiilin
işlenmesiyle veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlamaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun’un 472. maddesi ile değişik 16.
maddesinde düzenlenen idari para cezasının nispi para cezası niteliğinde olduğu göz
önünde bulundurulduğunda, Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca
zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Zamanaşımı yönünden 5326 sayılı
Kabahatler Kanununun 20. maddesi, 4054 sayılı Kanunun kaldırılan 19. maddesine
göre teşebbüsler açısından lehe bir düzenleme içermektedir. Bu durumda anılan
soruşturma dosyasında zamanaşımı ele alınırken fiilin işlenmesi veya neticenin
gerçekleşmesinin tespiti önem kazanmaktadır.
Kurul Kararı’nın Tespitler başlıklı I.3. numaralı bölümünde belirtildiği üzere,
ihlal iddiası niteliğindeki eylemler 1997 ve 1998 yıllarında gerçekleşmiş ve Beyaz Ltd.
Şti. 1998 yılı başında kuruma şikâyette bulunmuştur. Bu çerçevede dosya bakımından
ihlal olarak iddia edilen eylemler en son 1998 itibariyle gerçekleşmiş bulunmaktadır.
Buna göre zamanaşımının 1998 yılından itibaren işletilmesi gerekmektedir.
08-54/852-340
17
Zamanaşımı süresinin başlangıcı olarak 1998 yılı olarak dikkate alındığında ise süre
2006 yılında sona ermiş bulunmaktadır.
Öte yandan, Kabahatler Kanunu’nun Geçici 2. maddesinde yer verilen anılan
Kanun’un, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla idare mahkemelerine dava açılarak iptali
istenen idari yaptırım kararları hakkında uygulanmayacağı düzenlemesinin amacının
kanun yolu açısından olduğu açıktır. Diğer bir ifadeyle, idare mahkemelerinde
görülmekte iken Kabahatler Kanunu kapsamında tanımlanan kabahatler karşılığında
uygulanacak idari yaptırımlara karşı başvuru yolu sulh ceza mahkemesi olarak
belirlenmiş olup, kanun koyucunun idare mahkemelerinde açılmış davaların sulh ceza
mahkemesine taşınmasını önlemeye çalışmış olması muhtemeldir. Nitekim bilindiği
üzere, kanun yolu açısından doğabilecek sorunlar, Kabahatler Kanunu’nun Anayasa
Mahkemesi’nin iptali üzerine değişen 3. maddesi ile giderilmiş ve anılan Kanun’un
idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda
aksine hüküm bulunmadıkça uygulanacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, 24.11.2005 tarih ve 05-
79/1099-316 sayılı Kurul Kararı’nın şikâyetçi teşebbüsçe açılan davayla Danıştay
tarafından iptal edilmesi üzerine, Kurul’un dosyaya ilişkin alacağı kararın; 5326 sayılı
Kabahatler Kanununda belirtilen 8 yıllık zamanaşımı süresine tabi olması nedeniyle
“soruşturma zamanaşımının dolması nedeniyle karar alınamayacağı” şeklinde olması
gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun görüşüne katılmamız mümkün olamamıştır.



Tuncay SONGÖR Mehmet Akif ERSİN
İkinci Başkan Kurul Üyesi



















08-54/852-340
18

Rekabet Kurulu’nun 18.09.2008 Tarih ve 08-54/852-340 Sayılı Kararına



KARŞI OY GEREKÇESİ



Armada Bilgisayar Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Novell Inc. ile birlikte
Beyaz İletişim Sistemleri Dış Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan paralel
ithalatı engellemek ve hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı
Kanun’u ihlal ettiği iddiası üzerine alınan Kurul kararının Beyaz Ltd. Şti.
tarafından açılmış olan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 20.11.2007
tarih, 2006/2047 E., 2007/7581 K. Sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine ilgili
dosya yeniden incelenmiş, karara bağlanmıştır. Alınan karara katılmamaktayım.
Şöyle ki:
23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla
Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun”un 578. maddesinin (kk) bendi, 4054 sayılı Kanun’un zamanaşımı ve
kesilmesi hallerini düzenleyen 19. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Böylece
rekabet ihlallerinde zamanaşımı, 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanunu’ndaki ilgili düzenlemeye tabi hale gelmiştir. Kabahatler Kanunu’nun
soruşturma zamanaşımı başlıklı 20. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına
göre, nispi para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi 8 yıl olup,
fiilin ikası veya neticenin gerçekleşmesiyle işlemeye başlamaktadır. Karara
konu dosyada ihlal niteliğindeki eylemlerin sona erdiği tarih Ekim 1999 yılıdır.
Zamanaşımı süresinin başlangıcı 1999 yılı olarak dikkate alındığında süre 2007
yılında sona ermiş bulunmaktadır. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda
belirtilen 8 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan “soruşturmada, zamanaşımı
nedeniyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar
verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.


M.Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi



Full & Egal Universal Law Academy